CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Demandante: SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Guapi – Cauca.

Referencia: Acción de controversias contractuales Tema: Caducidad del contrato estatal. Subtema 1. Régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por entes territoriales y empresas de servicios públicos a partir de la entrada en vigencia de la Ley 689 de 2001/control de la jurisdicción contenciosa sobre actos administrativos con que se ejercen facultades excepcionales de la administración. Subtema 2.

Presupuestos de existencia, validez y eficacia de los actos administrativos. Subtema 2.1. La notificación irregular del acto administrativo no es causal de nulidad. Subtema 3. Principio dispositivo y de congruencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión No. 01, el veintitrés (23) de agosto de 2018, que negó las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO El doce (12) de diciembre de dos mil uno (2001) la sociedad SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P. [en adelante SIE] celebró con el municipio de Guapi Cauca [en adelante el Municipio] contrato de concesión con el objeto de “regular las obligaciones, derechos y actividades entre el Municipio de Guapi en su calidad de CONCEDENTE, y el CONCESIONARIO para la gestión, financiación, operación, rehabilitación, construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y sus actividades complementarias, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al contrato, (…) la oferta aceptada por el CONCEDENTE y los pliegos de condiciones de la convocatoria pública No 01 de 2001.”1 El plazo de ejecución se fijó en veinte (20) años contados a partir de la suscripción del acta de entrada en operación y el valor del contrato se pactó como “indeterminado”.

Tras suscribir un otrosí modificatorio al contrato, el diez (10) de diciembre de dos mil cinco (2005), y afrontar diferentes dificultades durante su ejecución, que, según el demandante incluyeron vías de hecho en que incurrió el alcalde de Guapi en abril de dos mil ocho (2008) y la declaratoria de urgencia sanitaria en junio del mismo año, el Municipio, mediante Resolución No. 391 del treinta (30) de diciembre de dos mil ocho (2008)2, declaró la caducidad del contrato de concesión “por el grave incumplimiento de las obligaciones contractuales del CONCESIONARIO que han afectado de manera grave y directa la ejecución del contrato de concesión y que han conducido a su paralización, consistente en el abandono unilateral e injustificado de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de Guapi.” Aduce la parte actora, que esta decisión se notificó en dirección diferente [carrera 34 A No. 37-48 sur de la ciudad de Bogotá] a la reportada para estos efectos en el certificado 1 Cláusula 2 del Contrato de Concesión. Folio 2 a 47 del cuaderno principal. 2 Folios 61 a 81 del cuaderno principal. 2 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. de existencia y representación legal de SIE [calle 35 Sur No. 34D-21 de Bogotá] y del domicilio que para notificaciones se acordó en el contrato de concesión [Transversal 70 no. 3 A – 81] y que, además, para la fecha en que se presentó la demanda no se había liquidado el contrato.

Arguye que “las actuaciones de hecho o de facto” del ente municipal demandado le ocasionaron perjuicios económicos a SIE, pues le impidieron recuperar la inversión efectuada para la ejecución del contrato de concesión, razón por la que ha venido a esta jurisdicción en ejercicio de la acción de controversias contractuales con la pretensión de que se declare la nulidad de la Resolución “No. 391 de 2008 (…), por cuanto dicho acto administrativo nunca fue notificado debidamente y por lo tanto no puede ser oponible.” y, en consecuencia, se declare el incumplimiento del contrato por parte del municipio y se le condene a pagar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante y a abstenerse de ejecutar las multas estipuladas en el contrato.

El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, en razón a que la Sala de Decisión encontró que aun cuando la notificación “del acto acusado fue irregular al haberse llevado a cabo por edicto cuándo la dirección procesal sí existía, no es procedente anularla por esta sola circunstancia porque, como quedó visto, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad.” Adicionalmente, señaló que los argumentos atinentes a la desviación de poder y falsa motivación del acto administrativo demandado no se acreditaron y por ende no se desvirtuó la presunción de legalidad que le es propia al acto demandado.

Por último, en punto del incumplimiento en los pagos por parte del Municipio y su exigibilidad, señaló que la revisión integral de la demanda evidenció que no se realizó la pretensión de liquidación judicial del contrato, sumado a que no se aportaron con la demanda los elementos de prueba que den cuenta de los pagos realizados y los dejados de realizar, por lo que, al ser rogada la justicia contenciosa, no es posible acceder a dicha pretensión. Inconforme con el fallo, la parte actora apeló la sentencia. 2.

ANTECEDENTES 2.1. El cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011)3 la sociedad SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P.4 presentó demanda de controversias contractuales5 contra el municipio de Guapi Cauca, con las siguientes pretensiones: Declarativas 1. Declarar la nulidad de la Resolución 391 de 2008 proferida por el municipio de Guapi-Cauca “por cuanto dicho acto administrativo nunca fue notificado debidamente y por tanto no puede ser oponible” 2.

Declarar “el incumplimiento del contrato” de concesión por parte del Municipio de Guapi-Cauca a consecuencia de la nulidad de la Resolución 391 de 2008. DE CONDENA Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene pagar al municipio de Guapi-Cauca los siguientes Perjuicios Patrimoniales Daño emergente TOTAL $1.084´005.085 Conceptos 1.

Inversiones realizadas por el concesionario durante los años 2001 a 2005 $ 654.166.552 2. Servicio prestado “desde Octubre, hasta Dic. De 2006”. $ 59.250.750 3. Servicio prestado de enero a diciembre de 2007. $ 238.188.000 4. Servicio prestado “durante los meses de enero, febrero y mediados de marzo de 2008. $ 49.830.833 5. Valor inventario a Marzo de 2008. $ 82.3568.950 Lucro Cesante 1.

Intereses corrientes por cinco años comprendido del 2001 al 2005 $ 719.583.207 3 Fecha que consta en el documento de presentación personal de la demanda y en el acta individual de reparto visibles a folios 110 a 111 del cuaderno principal. 4 Certificado de Existencia y representación legal de SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P. Folios 84 y 85 del Cuaderno Principal. 5 Folios 88 a 109 del cuaderno principal. 3 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. Declarativas TOTAL $6.860´441.677 Conceptos 2.

Intereses corrientes de octubre a diciembre del año 2006 $ 65.175.825 3. Intereses corrientes de enero a diciembre del año 2007 $ 209.605.440 4. Intereses corrientes de los meses de enero, febrero y mediados de marzo de 2008. $ 32.889.009 5. Valor inventario a Marzo de 2008. Intereses corrientes $ 72.660.676 6. Utilidad esperada 2002 ($96.191.246).

Intereses corrientes por nueve años $ 190.458.667 7. Utilidad esperada 2003 ($193.512.440). Intereses corrientes por ocho años $ 340.581.894 8. Utilidad esperada 2004 ($300.947.607). Intereses corrientes por siete años $ 463.459.314 9. Utilidad esperada 2005 ($439.773.437). Intereses corrientes por seis años $ 580.500.936 10. Utilidad esperada 2006 ($615.357.496).

Intereses corrientes por cinco años $ 676.893.245 11. Utilidad esperada 2007 ($803.871.981). Intereses corrientes por cuatro años $ 707.407.343 12. Utilidad esperada 2008 ($211.790.310). Intereses corrientes por tres años $ 139.781.604 2.1.1. En el acápite de Fundamentos de derecho6, la parte actora desarrolló lo atinente a los preceptos que, en su sentir, enmarcan el ejercicio justo de la atribución excepcional para declarar la caducidad del Contrato, con arreglo a los artículos 2, 6, 25, 29, 83, 90 y 124 de la Constitución, en concordancia con el 50 y 51 de la Ley 80 de 1993; para remarcar que tales postulados no solo se incumplieron sino que se violentaron por parte del Municipio al faltar a la imparcialidad y buena fe con que debió adelantar este procedimiento.

Especial énfasis realiza en punto de que se declaró “la caducidad del contrato por medio de acto administrativo sin notificarlo en debida forma a la dirección que para ello se dispuso en el contrato y mucho menos en la dirección para notificaciones que se encuentra registrada en el certificado de existencia y representación.” Al efecto cita apartes de las sentencias C-492 de 1992 y T-419 de 1994 relacionados con la notificación personal como garantía esencial del debido proceso y el derecho de defensa, al tener por finalidad garantizar el conocimiento formal de la existencia de un proceso o actuación administrativa para que el afectado pueda hacer uso de los medios jurídicos idóneos para la salvaguarda de sus intereses.

Finalmente, menciona los artículos 1546, 1603, 1610 y 1884 del Código Civil como normas generales aplicables a los contratos administrativos para concluir que el Municipio no solo incumplió el contrato, “sino que también declaro (sic) la caducidad y no le notifico (sic) en debida por forma (sic) al concesionario.” De donde colige la vulneración de los “Artículos 9, 18 por aplicación indebida, 23, 26 -numerales 1,2 y 4; artículos 28, 50, 51 y 75 de la ley 80 de 1993.” 2.2.

El diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012)7, el Tribunal rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción, pues consideró que al pretender la nulidad de la “Resolución No. 391 del 30 de diciembre de 2008, que declaró la caducidad y liquidación del contrato de concesión celebrado entre el municipio de Guapi y la Empresa de Servicios Públicos SIE DE COLOMBIA S.A.E.S.P. Dicha decisión al no haberse notificado de manera personal, se procedió a notificarse (sic) por edicto, el cual se fijó el día 20 de marzo de 2009 y se desfijó el día 17 de abril de 2009.” Razón por la que el cómputo de la caducidad de la acción de controversias contractuales, que conforme a lo previsto en el artículo 136 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, es de dos años, corre a partir de la ejecutoria del acto que se pretende nulitar.

Para el caso, el edicto con que se notificó la Resolución 391 de 2008 se desfijó el 17 de abril de 2009, de modo que SIE contaba con cinco (5) días para interponer el recurso de reposición, que transcurrieron entre el lunes 20 y el viernes 24 de abril de 2009, por lo que en “principio la caducidad de la acción operaba hasta el 24 de abril de 2011, pero al haberse presentado solicitud de conciliación prejudicial el día 12 de marzo de 2010, habían transcurrido 10 meses y 18 días (…) suspendiéndose dicho término por tres 6 Folios 102 a 105 del cuaderno principal. 7 Folios 113 a 119 del cuaderno principal. 4 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. meses hasta el 11 de junio de 2010, cuando se celebró la referida audiencia”.

Como el término se reanudó el 12 de junio de 2010, al sumar el tiempo restante de “1 año, 1 mes y 12 días. (…) el término de caducidad operó el 25 de julio de 2011 (…) y al haberse presentado la demanda el 04 de noviembre de 2011, el termino de caducidad se encontraba ampliamente superado.” Decisión que se notificó en debida forma8. 2.3.

El veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012)9 SIE apeló la decisión de rechazo de plano arguyendo que “se debe tener en cuenta con fecha para iniciar a contabilizar la operancia de la caducidad seria a partir del día 18 de agosto de 2010, fecha en que el al alcalde del municipio de guapi en respuesta al derecho de petición, le comunica a mi representado que el contrato de concesión se le había declarado la caducidad contractual.

Es así que para este servidor la caducidad entraría a operar el día 18 de agosto de 2013 y no como lo sustenta el honorable Tribuna, pues como ya manifesté no tuvo en cuenta la forma de notificación del acto administrativo.” (sic a todo). Al respecto, trajo a colación el numeral 10 del artículo 136 del CCA, en cuanto a que el término de caducidad de dos (2) años se cuenta “a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”. 2.4.

El treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012)10 el Tribunal concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. 2.5. El quince (15) de agosto de dos mil doce (2012)11 esta Corporación admitió el recurso de apelación y le impartió el trámite procesal pertinente. 2.6. El veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012)12 esta Corporación resolvió el recurso de apelación y, al efecto, dispuso la revocación de “el auto del 19 de abril de 2012, (…), mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción”.

Arribó a esta conclusión, en razón a que “ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que todas las acciones que hubiere promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debió formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación, si ésta era necesaria, so pena de que operare el fenómeno de la caducidad de la acción”.

Bajo este entendimiento, precisó que en este caso la Resolución 391 de 2008 ordenó liquidar el contrato de concesión: “acto administrativo que quedó ejecutoriado el 24 de abril de 2009, así pues, la Sala contará el término de caducidad desde la fecha límite en la cual el contrato podía ser liquidado por la Administración, el cual, de acuerdo con el artículo 60 de la ley 80 de 1993, era de cuatro (4) meses de mutuo acuerdo y dos (2) meses de manera unilateral que debían contarse desde la ejecutoria del acto que ordenó la liquidación del contrato.

En efecto: dicho acto se notificó por edicto el cual se fijó el 20 de marzo de 2009 y desfijándose el 17 de abril del mismo año. Que a partir del día hábil siguiente a esta fecha (20 de abril de 2009) la partes tenía 5 días hábiles para interponer los recursos respectivos, los cuales vencían el 24 de abril del mismo año y a partir del 25 de abril de 2009 se empezaba a contabilizar el término de caducidad, el cual vencía el 25 de abril de 2011.

En el proceso se encuentra acreditado que el citado acto administrativo quedó ejecutoriado el 24 de abril de 2009, de acuerdo con lo afirmado anteriormente, el término máximo que tenía la administración para liquidar el contrato era de seis (6) meses, 4 meses de mutuo acuerdo y 2 meses de manera unilateral - contados a partir del 25 de 8 Folio 120 del cuaderno principal. 9 Folios 121 a 127 del cuaderno principal. 10 Folio 129 del cuaderno principal. 11 Folio 135 del cuaderno principal. 12 Folio 137 a 150 del cuaderno principal. 5 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. abril de 2009, los cuales se vencían el día 25 de octubre de 2009, así pues, el plazo máximo con el cual contaba el contratista para demandar se vencía el 25 de octubre de 2011.

Sin embargo, como la parte demandante presentó solicitud de conciliación el 12 de marzo de 2010, en esta fecha se interrumpió el término de caducidad; declarándose fallida la referida conciliación el 11 de junio de 2010, tal como se demuestra con la constancia que expidió la Procuraduría. En consecuencia, el término de caducidad se reanudó a partir del 12 de junio de 2010, es decir que el tiempo que faltaba para cumplir los dos años, era de un (1) año cinco (5) meses, los cuales vencían el 26 de enero 2012, y al haberse interpuesto la acción contractual el 4 de noviembre de 2011, el término de caducidad de la acción no había operado.” 2.7.

El veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013)13 el Tribunal profirió auto acatamiento a lo resuelto por esta Corporación, en cuanto revocó el rechazo de plano y “dispuso ADMITIR la demanda”. De igual forma, con auto de cúmplase del veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013)14, el Tribunal dejó sin efectos la notificación que se surtió al municipio de Guapi, a través del Gobernador del Cauca [“con el fin de que la misma se surta personalmente con el representante legal del municipio.”], y la fijación en lista, y dispuso, nuevamente, la notificación del auto admisorio al municipio por despacho comisorio. 2.8.

El nueve (9) de septiembre de dos mil trece (2013)15 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi- Cauca, notificó en forma personal al alcalde del Municipio de Guapi, y al efecto le entregó copia del auto admisorio y de la demanda. 2.9. El ocho (8) de octubre de dos mil trece (2013)16 El Tribunal Administrativo del Cauca, para dar traslado a la demanda, fijó en lista el proceso por el término de diez (10) días, esto es: hasta el día veintidós (22) del mismo mes y año, sin pronunciamiento del ente territorial demandado. 2.10.

El veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015)17 el Tribunal Administrativo del Cauca en descongestión avocó conocimiento del proceso. 2.11. El cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015)18, el Tribunal Administrativo del Cauca en descongestión de conformidad con el artículo 209 del C.C.A., abrió el proceso a pruebas y tuvo como tales las documentales aportadas con la demanda; ordenó oficiar a la demandada para que aportara al proceso los documentos que la providencia enlista del numeral 2.1 al 2.4519 y, finalmente, a través del apoderado de la parte actora, ordenó citar a Maxcelendi Montaño Diuza y Brasilia Romero Sinisterra20 para rendir testimonio el diez (10) de abril de dos mil quince (2015). 13 Folio 155 del cuaderno principal. 14 Folio 160 del cuaderno principal. 15 Folio 183 del cuaderno principal. 16 Folio 185 a 188 del cuaderno principal. 17 Folio 189 del cuaderno principal. 18 Folios 190 y 191 del cuaderno principal y 1 y 2 del Cuaderno de pruebas. 19 Se cumplió con el oficio 182 del 20 de febrero de 2015 dirigido al Alcalde municipal de Guapi-Cauca, que obra a folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas.

En él se pidió ubicar al apoderado de la demandante “En caso que lo solicitado demande expedición de copias” y se concedió un término improrrogable de 7 días para dar respuesta. 20 Se cumplió con boleta de citación oficio del 20 de febrero de 2015 que obra a folios 5 y 6 del cuaderno de pruebas. No obstante, en la audiencia pública de la diligencia de recepción de testimonios, que se realizó en la fecha señalada, el apoderado de la parte actora desistió de esta prueba “ante la imposibilidad de ubicar las residencias” de las testigos -folios 193 a 195 del cuaderno principal-. 6 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. 2.12.

El dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015)21 el Tribunal Administrativo del Cauca en descongestión, aceptó el desistimiento de la prueba testimonial que presentó el apoderado de la parte demandante, debido a “la imposibilidad de ubicar a las señoras, MAXCELENDI MONTAÑO DIUZA y BRASILIA ROMERO SINISTERRA”, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 210 del C.C.A. ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto de mérito. 2.13.

Dentro del término de traslado, la parte actora22 presentó sus alegatos de conclusión en los que reiteró lo argumentado en la demanda y afirmó que los hechos que le sirvieron de sustento se encontraban probados, por lo que apuntaló que el Municipio incurrió en “abuso de poder mediante medidas de hecho” y en forma injustificada “se tomó las instalaciones de la empresa concesionaria, declaró la caducidad del contrato, y no lo notifico (sic) legalmente a mi poderdante y por último ha omitido adelantar la liquidación del contrato.” Agregó que la sentencia de primera instancia debía ordenar de oficio la liquidación del contrato de concesión para evitar un nuevo proceso con ese objeto.

Por su parte, el Municipio y Ministerio Público guardaron silencio. 2.14. El dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016)23 el Tribunal Administrativo del Cauca avocó conocimiento del presente asunto en razón a que las medidas de descongestión culminaron el 31 de diciembre de 2015 y, el veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016)24 remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Casanare para fallo, en atención a las medidas de descongestión implementadas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante “Acuerdo No. PSAA16-10529 del 14 de junio de 2016”. 2.15.

El primero (01) de agosto de dos mil dieciséis (2016)25 el Tribunal Administrativo de Casanare avocó conocimiento del proceso. 2.16. El quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017)26 el Tribunal Administrativo de Casanare declaró “la nulidad parcial del proceso, a partir del auto fechado el 16 de abril de 2015, inclusive (fl.196 cuaderno principal), para que en su lugar se rehaga la actuación a partir de allí, es decir, para que se surta en debida forma la etapa probatoria y luego se corra traslado para alegar de conclusión y se profiera sentencia”.

Al efecto, consideró que la etapa probatoria se surtió solo de manera formal, pues únicamente se aceptó el desistimiento de la prueba testimonial y, sin la práctica e incorporación de las pruebas documentales decretadas, se corrió traslado para alegar de conclusión, razón por la que dispuso devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia27. 2.17.

El nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017)28 el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó notificar por estado29 el auto del quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) que “declaró la nulidad parcial del proceso a partir del auto fechado 16 de abril de 2015 inclusive”. 21 Folio 196 del cuaderno principal. 22 Folio 208 del cuaderno 2. 23 Folio 196 del cuaderno principal. 24 Folio 210 del cuaderno 2. 25 Folios 214 y 215 del cuaderno 2. 26 Folios 218 a 221 del cuaderno 2. 27 Folio 222 del cuaderno 2. 28 Folio 224 del cuaderno 2. 29 Estado 135 del 11 de agosto de 2017, visible a folio 225 del cuaderno 2. 7 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. 2.18.

El veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017)30 el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso31 librar los oficios y adelantar las actuaciones necesarias para recaudar las pruebas documentales decretadas con “auto del 5 de febrero de 2015” 32, pues las testimoniales fueron desistidas expresamente. 2.19. El veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018)33 el Tribunal Administrativo del Cauca, al encontrarse vencido el periodo probatorio34, en los términos del artículo 210 del C.C.A. corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 2.20.

Dentro del término de traslado, la parte actora35 presentó sus alegatos de conclusión en los que reiteró que los hechos de la demanda se encontraban probados; insistió en la configuración de vías de hecho por la toma “de la empresa donde operara el concesionario” en abril de 2008; en la violación del debido proceso administrativo derivada de que la caducidad del contrato que “nunca fue notificada, ni a la dirección contractual y mucho menos a la dirección comercial del concesionario”.

Finalmente, iteró que el fallo deberá “ordenar la liquidación del contrato, toda vez que esta clase de contratos, requiere o impone un trámite adicional de liquidación y evitar con ello un nuevo proceso liquidatario del contrato.” Por su parte, el Municipio y Ministerio Público guardaron silencio. 2.21. El veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)36 el Tribunal Administrativo del Cauca, dictó sentencia de primera instancia, en la que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

El fallador de primera instancia arribó a esta conclusión a partir de las siguientes premisas: - La demanda pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 391 de 2008 que declaró la caducidad del contrato de concesión celebrado entre el municipio de Guapi y SIE de Colombia S.A. E.S.P. el 12 de diciembre de 2001 en razón, fundamentalmente, a que no fue debidamente notificada, al punto que la parte actora sólo se enteró de su contenido con la comunicación del pliego de cargos que, por los mismos hechos, le realizó la Superintendencia de Servicios Públicos. - Señala que el municipio actuó con desviación de poder y falsa motivación en el ejercicio de sus facultades excepcionales pues no se configuró causal alguna para la declaratoria de caducidad del contrato.

Frente al primer tópico, el Tribunal señaló que el artículo 48 del C.C.A., entonces vigente, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, representa una garantía de publicidad de los actos administrativos (Art. 209 de la C.P. y art. 3 del C.C.A.) cuya inobservancia conlleva a su ineficacia; pues, tratándose de actos de carácter particular y concreto, la indebida notificación torna inoponible la decisión administrativa, pues nadie está obligado a cumplir una disposición que desconoce.

No obstante, señala el a quo: “aunque la notificación del acto acusado fue irregular al haberse llevado a cabo por edicto cuando la dirección procesal sí existía, no es procedente anularla por esa sola circunstancia porque, 30 Folio 224 del cuaderno 2. 31 Estado 188 del 27 de octubre de 2017, visible a folio 228 del cuaderno 2. 32 Con oficio 548 del 01 de noviembre de 2017, que obra a folios 7 y 8 del cuaderno de pruebas, y con el oficio 008 del 23 de enero de 2018, que obra a folio 9 del cuaderno de pruebas se reiteró el oficio 182 del 20 de febrero de 2015 dirigido al Alcalde municipal de Guapi-Cauca, que obra a folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas.

El municipio atendió el requerimiento con oficio SHM-2018-08 de fecha 19 de febrero de 2018, que se radicó junto con 105 folios anexos ante el Tribunal administrativo del Cauca el 05 de abril de 2018, documentos que obran a folios 10 a 119 del cuaderno de pruebas. 33 Folio 230 del cuaderno 2. 34 Estado 089 del 25 de mayo de 2018, visible a folio 231 del cuaderno 2. 35 Alegatos de conclusión demandante, radicados el 31 de mayo de 2018.

Folios 232 a 240 del cuaderno 2. 36 Folios 243 a 261 del cuaderno 4. 8 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. como quedó visto, no es causal de nulidad de los mismos sino un requisito de eficacia y oponibilidad.” Presupuestos respecto de los que la sentencia precisó que: “la parte actora ha expresado que se enteró del contenido del acto cuando le fue notificado el pliego de cargos por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos en el mes de marzo de 2010, frente a lo cual se puede concluir que la notificación sí se materializó, al menos, por conducta concluyente.” Puntualiza el fallo que “resulta contrario a toda lógica el hecho que aun cuando en la Resolución demandada se ordenó la restitución de la infraestructura destinada para la materialización del objeto del contrato de concesión, la sociedad apenas se hubiere enterado de la aplicación de la cláusula excepcional luego de más de un año de haberse expedido", y aun aceptando que solo en esa fecha tuvo conocimiento del acto la demandante, ese solo hecho no constituye causal de anulación del acto.

Respecto a la desviación de poder o la falsa motivación, el fallador de primera instancia concluyó que las pruebas que militan en el expediente dan cuenta de que el acto administrativo de caducidad fue debidamente sustentado, pues se erigió sobre el incumplimiento grave del contrato de concesión que llegó a tal punto de afectación que el municipio debió declarar la emergencia sanitaria, debido a que, “mediante visitas a la empresa”, se estableció que la parte actora no contaba con suficiente personal para la prestación del servicio, ni tampoco para el mantenimiento de las plantas de tratamiento, actividad que solo se hacía de manera intermitente, al punto que en ocasiones no tenía la planta de tratamiento de agua potable en funcionamiento, por lo que suministró “agua no apta para el consumo humano, entre otras circunstancias”, de manera que la prueba que obra en el expediente no da cuenta de una situación diferente a la planteada en la Resolución de caducidad del contrato, con lo cual no evidenció el fallador de primera instancia causal alguna que invalide la presunción de legalidad que le es propia al acto administrativo acusado.

Finalmente, frente al incumplimiento en los pagos por parte del ente territorial, puntualizó que la demanda no incluyó dentro de sus pretensiones la de liquidación judicial del contrato y “al ser la justicia contenciosa de carácter rogada (sic), y sin que tampoco se cuente con elementos de prueba que den cuenta fehaciente de los pagos realizados, o contrario sensu, de los dejados de realizar, tampoco es del caso acceder a esta pretensión.” 2.22.

Notificada la sentencia37, el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)38 la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que, en esencia, manifestó que contrario a lo resuelto por el Tribunal, está demostrada la falsa motivación de la resolución que decretó la caducidad del contrato y, en razón a la inoponibilidad del acto “no era procedente la ocupación de las instalaciones del acueducto, por cuanto, el acto administrativo, no había sido notificado legalmente, empero hubo una desviación de poder, y mediante vías de hecho, se tomaron las instalaciones, sacaron a los trabajadores de la sociedad demandante, y el Municipio comenzó a operar ilegalmente el acueducto”, en razón a que “el acto administrativo mediante el cual se ordenó la caducidad del contrato de concesión, no era eficaz, ni tenía validez, ni se encontraba ejecutoriado, para que el municipio hubiese procedido como lo hizo.” Al punto, cita doctrina y jurisprudencia referida a los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos, la liquidación unilateral del contrato y el enriquecimiento sin causa de la entidad pública. 37 Folios 262 a 264 del cuaderno 4. 38 Folios 265 a 272 del cuaderno 4. 9 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. 2.23.

El diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)39, el Tribunal concedió el recurso de apelación. 2.24. El once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019)40, esta Corporación admitió el recurso formulado y, luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia41. 2.25.

El término de traslado corrió en silencio de las partes y del Ministerio Público42. 3 CONSIDERACIONES 3.1 Presupuestos procesales 3.1.1 Jurisdicción y competencia La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 CCA, esto es, $267.800.00043. 3.1.2 Acción procedente La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se alegan perjuicios originados de una relación contractual (arts. 1546, 1602 CC y 87 CCA). 3.1.3 Demanda en tiempo Como se señaló en precedencia [numeral 2.6 de los antecedentes], se trata de un presupuesto procesal que fue analizado por esta Corporación al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra el auto que rechazó de plano la demanda por caducidad, fue así como con auto del veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012)44 dispuso su revocación pues, tras realizar el estudio de este fenómeno jurídico, la Sala consideró que la demanda se interpuso en tiempo. 3.1.4 Legitimación en la causa La sociedad SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y el Municipio de Guapi - Cauca están legitimados en la causa por activa y por pasiva, pues celebraron el doce (12) de diciembre de dos mil uno (2001) el contrato de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, como concesionario y concedente, respectivamente, con lo cual son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial. 39 Folio 274 del cuaderno 4. 40 Folio 279 del cuaderno 4. 41 Folio 281 del cuaderno 4. 42 Folio 282 del cuaderno 4. 43 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011 ($535.600) por 500. 44 Folio 137 a 150 del cuaderno principal.

Del de agosto de 10 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. 3.2 Régimen jurídico aplicable al contrato suscrito entre SIE y el municipio de Guapi – Cauca. El “CONTRATO DE CONCESIÓN CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE GUAPI Y LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS (CONCESIONARIA)”, en cuya ejecución se expidió la Resolución No. 391 del 30 de diciembre de 2008 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DE UN CONTRATO”, fue celebrado el doce (12) de diciembre de dos mil uno (2001), en vigencia de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, cuyo artículo 31, modificado por la Ley 689 del 28 de agosto de 2001, dispuso que: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 3 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa”.

Por su parte, el artículo 39 de la citada Ley 142 de 1994 reguló los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, enunciando, entre estos, el siguiente: “39.3.- Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y el goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

“(…). “PARÁGRAFO. Modificado por el art. 4, Ley 689 de 2001. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.” (Resaltados fuera de texto).

Ahora bien, la cláusula segunda del contrato a que se refiere esta litis establece: “El objeto del presente Contrato es regular las obligaciones, derechos y actividades entre el Municipio de Guapi en su calidad de CONCEDENTE, y el CONCESIONARIO para la gestión, financiación, operación, rehabilitación, construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y sus actividades complementarias, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta aceptada por el CONCEDENTE y los pliegos de condiciones de la convocatoria pública No 01 de 2001.” Como se observa, el contrato que ocupa la atención de la Sala bien puede enmarcase dentro del supuesto contemplado en el ordinal 39.3 en referencia, en atención a que fue suscrito por un ente estatal45 para entregar en concesión a una sociedad conformada bajo la forma de empresa de servicios públicos -E.S.P-, la operación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y sus actividades complementarias en el municipio de Guapi - Cauca.

Podría pensarse entonces que el régimen contractual aplicable en este caso es el contenido en las normas de derecho privado. Sin embargo, esta corporación ya se 45 Conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993 “Se denominan entidades estatales: a) (…) los municipios (…)”. 11 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. pronunció al respecto, y precisó que se debe tener presente que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 689 de 200146, si una entidad territorial celebraba un contrato con empresas de servicios públicos (incluidas las modalidades del artículo 39.3 de la ley 142), tal negocio jurídico se regirá para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, veamos: “11.

(…) Las entidades están autorizadas a celebrar contratos –denominados especiales– para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, o «concesiones» o similares, o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos, entre otros (art. 39.3).

Los municipios pueden acordar, pues, la entrega o «concesión» de los bienes afectos al servicio y no de la atribución de prestar los servicios públicos –cualquier otro operador puede lícitamente prestar el servicio en la misma área–. La regla prevista en el artículo 39.3 –que autoriza a los municipios a entregar los bienes afectos al servicio a un operador–, impone –como contrapartida– a los prestadores la obligación de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado –inciso 3 del art. 25.

El régimen de estos contratos especiales (art. 39) fue modificado parcialmente con la Ley 689 de 2001. La redacción original del parágrafo del artículo 39 preveía que el derecho privado era el régimen contractual de esos contratos. Las modificaciones que hizo la Ley 689 de 2001 a los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994 alteraron parcialmente su régimen jurídico.

En efecto, el parágrafo del artículo 31 –adicionado por el artículo 3– dispuso que los contratos celebrados por entes territoriales y empresas de servicios públicos, para que estas últimas asumieran la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyeran en la prestación a otra que entrara en causal de disolución o liquidación, se regirían para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

A su vez, el parágrafo del artículo 39 fue modificado para señalar que salvo los contratos del parágrafo del artículo «39» y el numeral 39.1 de esa ley, los contratos previstos en ese artículo se regían por el derecho privado (art. 4). La Sala –al interpretar sistemáticamente esas disposiciones– concluyó que la modificación al parágrafo del artículo 39 de la ley 142 hizo referencia al estatuto de contratación de la administración pública para los contratos del «parágrafo del artículo 31» y no a los del «parágrafo del artículo 39».

De ahí que, el régimen de contratación aplicable –después de la Ley 689 de 2001– a los contratos previstos en el artículo 39.3 de la ley 142 sigue siendo, en principio, el derecho privado. Sin embargo, aquellos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación (incluidas las modalidades del artículo 39.3 de la ley 142), se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública y la selección siempre debe realizarse mediante licitación pública47.

En consecuencia, después de la entrada en vigencia de la Ley 689 de 2001, si una entidad territorial celebraba un contrato de operación de los que trata el artículo 39.3, ese contrato se regía por la Ley 80 de 1993. No obstante, si el contrato de operación era celebrado antes de la Ley 689 de 2001, el régimen aplicable era el derecho privado.”48 46 El artículo 25 de la Ley 689 del 28 de agosto de 2001, estableció: “Vigencia. Esta ley entrará a regir dos (2) meses después de su promulgación, y deroga todas las normas que le sean contrarias”.

Con lo cual, entró en vigencia el 28 el octubre de 2001. 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 2008, Rad. 19001-23-31-000-2005-00005-01(AP) [fundamento jurídico 3.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 159-160, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH. 48 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera, subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2023, proferida dentro del proceso de controversias contractuales radicado 05001-23-31-000-2000-03414-01 (39188) promovido por TRASH BUSTERS S.A. E.S.P. contra el municipio de Puerto Berrío. 12 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. 3.3.

Sobre el control de la jurisdicción contenciosa respecto de los actos con que se ejercen las facultades excepcionales de la administración. En cuanto atañe a la Resolución 391 del 30 de diciembre de 2008, con la que el municipio de Guapi declaró la caducidad del contrato de concesión que celebró con SIE el doce (12) de diciembre de dos mil uno (2001) para la operación de los servicios públicos domiciliarios de “Acueducto, Alcantarillado y sus actividades complementarias”, se tiene que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, al determinar “los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual”, en su numeral 2 dispone, que las entidades al celebrar un contrato: “Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. (…) En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.” (Resaltados fuera de texto). Estos poderes excepcionalesde la administración operan Ex Leye, como lo ha precisado esta Subsección al decir: “En materia contractual, la administración tiene la dirección y control de la celebración y ejecución del contrato, función que desarrolla, entre otras formas, a través de las cláusulas exorbitantes, caracterizadas, esencialmente, por la inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho civil, toda vez que, precisamente, al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad propias del acuerdo de voluntades (…) El fundamento de estos poderes, reservados a la administración, es el interés general, deducible de la teleología de los extremos del contrato estatal.

En efecto, la entidad pública que acude al negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio colectivo, y el contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar su patrimonio. (…) las cláusulas excepcionalesson -de acuerdo con la Ley 80 de 1993-: la interpretación unilateral de los documentos contractuales y de las estipulaciones en ellos convenidas, la introducción de modificaciones a lo pactado, la terminación unilateral, la caducidad administrativa, la reversión y el sometimiento a las leyes nacionales.

En este orden de ideas, las cláusulas excepcionalesle otorgan ventajas a la Administración, porque es gestora del interés colectivo. Ahora bien, con la Ley 80 de 1993, su existencia opera tanto ex leye como ex contractu, dependiendo del acuerdo que se trate. (…) Que estos poderes operan ex leye significa que se integran a los contratos aun cuando no se pacten, porque la norma los incorpora directamente en algunos negocios, concretamente los que tienen por objeto: el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra.

En estos casos la norma es impositiva, al advertir que para el efectivo cumplimiento de los fines de la contratación las entidades “pactarán” estos poderes; no obstante, si no se estipulan, el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden pactadas aunque no se consignen expresamente. (….)”49(Resaltados fuera de texto).

Bajo esta cuerda, se concluye que la Resolución 391 de 2008 con la que el Municipio 49 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2013 proferida dentro del proceso radicado: 23001-23-31-000-2000-02857-01(24697) 13 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. de Guapi, en ejercicio de una facultad excepcional declaró la caducidad del contrato de concesión de servicios públicos que ocupa la atención de esta subsección se rige por la Ley 80 de 1993 y está sujeta al control de esta jurisdicción. 3.4 Problema jurídico De acuerdo con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil (CPC) —aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188750-51— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

Siendo claro que merced a los principios dispositivo y de congruencia y a lo establecido en el artículo 357 del CPC “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”. 3.2. En el sub examine, el recurso de alzada fue interpuesto únicamente por la parte actora, quien insistió en la procedencia de las pretensiones formuladas en la demanda52, que en esencia se contraen a que se declare la nulidad de la Resolución 391 de 2008 proferida por el municipio de Guapi a consecuencia de no haberse notificado en debida forma y, derivado de ello, declarar el incumplimiento del contrato de concesión celebrado entre las partes de este contencioso.

En consecuencia, delimitado como queda el motivo de apelación a la desestimación de los efectos que al actor pretende derivar de la falta de notificación del acto cuestionado, el problema jurídico por resolver queda confinado a los siguientes precisos términos: ¿Hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 391 de 2008 con la que el municipio de Guapi declaró la Caducidad del Contrato de Concesión que celebró con la parte actora para la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias, a consecuencia de haberse notificado el acto administrativo que lo contiene, de manera irregular? En caso de que la respuesta a esta cuestión sea de signo positivo, corresponderá a la Sala determinar si se incumplió el Contrato de Concesión por parte del Municipio de Guapi – Cauca y, de ser así, si hay lugar a la indemnización de perjuicios de orden patrimonial que se reclaman con la demanda. 4.

Hechos probados Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revelar los hechos que, para ello, sean relevantes y que se encuentran probados, con los documentos aportados al plenario. 4.1. El doce (12) de diciembre de dos mil uno (2001)53 el municipio de Guapi Cauca celebró con la sociedad SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P. contrato de concesión, sin número de identificación, con el objeto de “regular (…) la operación, rehabilitación, 50 LEY 153 de 1887.

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 51 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 52 Apartado 2.22. 53 Texto del Contrato de Concesión. Folio 2 a 47 del cuaderno principal y 20 a 71 del cuaderno 3 - pruebas. 14 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y sus actividades complementarias”, con un plazo de ejecución de veinte (20) años, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de entrada en operación de los bienes que el concedente transfiere al concesionario y por un valor indeterminado. 4.2.

El cinco (5) de enero de dos mil dos (2002)54, las partes del contrato suscribieron el “ACTA DE ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE GUAPI (C) A LA EMPRESA CONCESIONARIA SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P.”. Por lo tanto, el plazo contractual fijado, en principio, finalizaba el cinco (5) de enero de dos mil veintidós (2022). 4.3.

El dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002)55, SIE presento el primer informe trimestral de ejecución del contrato de concesión. 4.4. El diez (10) de abril de dos mil dos (2002)56, SIE presentó el segundo informe trimestral de ejecución del contrato de concesión. 4.5. El 1 de noviembre de 2004 las partes del contrato llevaron a cabo una reunión en las instalaciones de SIE en la ciudad de Bogotá, en la que analizaron temas relacionados con la suspensión y reinicio de la operación del servicio y sus causas, de la que se levantó el documento titulado Acta 00157. 4.6.

Los días 16, 17, 18 y 19 de noviembre de 2004 las partes del contrato llevaron a cabo una reunión en las instalaciones de SIE en la ciudad de Bogotá, en la que continuaron la agenda de los temas relacionados con la ejecución del contrato, en particular lo relacionado con los pagos del pago de los aportes del municipio establecidos en la cláusula 13 del contrato y el régimen tarifario de la cláusula 20, de la que se levantó el documento titulado Acta 00358. 4.7.

Los días 11 y 12 de diciembre de 2004 las partes del contrato se reunieron en las instalaciones de SIE en la ciudad de Bogotá, en la continuaron la agenda de los temas relacionados con el régimen tarifario previsto en la cláusula 20 del contrato, respecto del cual se señaló, “el Ministerio contrato una consultaría (sic) para que realizara este estudio tarifario, dentro del diagnostico que se hizo al municipio reafirma que necesariamente se deben actualizarlas y subsidiar las tarifas” (sic a todo) de estas reuniones se levantaron dos actas titulados Acta 004 y 005, respectivamente59. 4.8.

El dieciséis (16) de diciembre de dos mil cinco (2005) las partes suscribieron un otrosí con el que, en esencia, modificaron y adicionaron las cláusulas 13, 14 y 25 del contrato de concesión entre ellas celebrado60, de esta forma se adicionó el contrato de concesión en mil millones de pesos ($1.000´000.000) “De acuerdo a los convenios 152/04 y 586/05, la Nación a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, programa BID – PLAN PACIFICO, aportará la suma de $ 740.000.000.00, con una cofinanciación del Municipio de $260.000.000.00 para financiar el POI denominado “Plan de choque para la optimización del acueducto y alcantarillado de la cabecera municipal de Guapi”, conforme a los componentes y costos que en ese documento se detallan, SIE se obligó “a contratar la ejecución de este plan de choque de acuerdo a los diseños, 54 Folio 72 del cuaderno 3 - pruebas. 55 Folios 73 a 79 del cuaderno 3 - pruebas. 56 Folios 80 a 91 del cuaderno 3 - pruebas. 57 Folios 96 a 97 del cuaderno 3 – pruebas. 58 Folio 99 del cuaderno 3 – pruebas. 59 Folio 101 y 102 del cuaderno 3 – pruebas. 60 Folios 48 a 54 del cuaderno principal y 105 a 111 del cuaderno 3 – pruebas. 15 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. especificaciones técnicas, el presupuesto aprobado y un plazo no superior a nueve meses a partir del 1ro de Enero de 2006” y a constituir las garantías para amparar los nuevos recursos asignados; de igual forma se modificó la estructura tarifaria del contrato (cláusula 25) y acordaron que con la firma del otrosí y su cumplimiento “no habrá lugar a reclamación o reconocimiento adicional por ningún concepto”. 4.9 El diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005) 61 el Municipio de Guapi solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial autorización para realizar en favor de SIE la cesión parcial del proyecto “Plan de choque para la optimización del acueducto y alcantarillado de la cabecera municipal de Guapi” Convenios OEI 152/04 y 586/05”, y el veintitrés (23) de mayo de dos mil siete (2007) 62, según consta en el acta suscrita por las partes del contrato, hizo entrega “del aporte municipal para el Plan de choque de acueducto y alcantarillado de la cabecera municipal de Guapi, Cauca, a SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P.” 4.10 El treinta (30) de diciembre de dos mil ocho (2008), mediante Resolución 39163 el municipio de Guapi declaró la caducidad del contrato de concesión celebrado con SIE “por el grave incumplimiento de las obligaciones contractuales del CONCESIONARIO que han afectado de manera grave y directa la ejecución del contrato de concesión y que han conducido a su paralización, consistente en el abandono unilateral e injustificado de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de Guapi, tal como consta en el acta de visita calendada el o6 de marzo de 2008, de conformidad con la parte motiva de la resolución.” En consecuencia, ordenó: hacer efectivas las pólizas de cumplimiento por la configuración del siniestro amparado;

“TERMINAR” y “LIQUIDAR” el contrato de concesión; la reversión al concedente de los bienes adquiridos, mejorados o construidos por el concesionario y restituir la infraestructura destinada para la prestación del servicio; compulsar copias a los órganos de control del departamento del Cauca: “FISCALÍA, PROCURADURÍA Y CONTRALORIA para que realicen las indagaciones e investigaciones que consideren pertinentes”, para lo cual dispuso la remisión del expediente administrativo del contrato de concesión y, finalmente ordenó “NOTIFICAR personalmente la presente resolución al ingeniero JOSE SEBASTIAN GUERRERO F. Representante Legal de SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P., cuya dirección de notificación es: Carrera 34 A No. 37 – 48 Sur, Bogotá – Colombia” y a la compañía de seguros generales Cóndor S.A. 4.11 Copia de la “NOTIFICACIÓN POR EDICTO” que realizó la “SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS DEL MUNICIPIO DE GUAPI CAUCA” “al señor JOSE SEBASTIAN GUERRERO FONSECA, representante legal de SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a toda la comunidad” “DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 391 DEL 30 DE CICIEMBRE 2008”64 (SIC).

Que la transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo y en la que consta que el Edicto se fijó en “lugar visible de la Alcaldía de Guapi Cauca (Cartelera), hoy 20 de Marzo de 2009 a las 8:00 a.m., por un término de veinte (20) días hábiles.” Y que se desfijó a “las 5:30 del día 17 del mes de abril de 2009”. 5 CONSIDERACIONES Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO De acuerdo con el derrotero fáctico expuesto y el hecho de que la nulidad de la Resolución No 391 de 2008, con la que el municipio de Guapi declaró la caducidad del contrato de concesión para la operación del servicio público de acueducto y alcantarillado celebrado con SIE, está sujeta al control de esta jurisdicción65, este juzgador dirimirá el presente 61 Folios 113 a 117 del cuaderno 3 – pruebas. 62 Folios 113 a 117 del cuaderno 3 – pruebas. 63 Folios 61 a 78 del cuaderno principal. 64 Folios 79 a 81 del cuaderno principal. 65 Conforme lo explicado en la consideración 3.3. de esta providencia. 16 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. asunto a partir de la respuesta al problema jurídico planteado, para lo cual resulta pertinente analizar lo atinente a los requisitos de existencia, validez y eficacia del acto administrativo, en tanto, la argumentación del recurso se erige básicamente sobre la base que “el acto administrativo, mediante el cual se ordenó la caducidad del contrato de concesión, no era eficaz, ni tenía validez, ni se encontraba ejecutoriado, para que el municipio hubiese procedido como lo hizo.

En otras palabras, no era procedente la ocupación de las instalaciones del acueducto, por cuanto, el acto administrativo, no había sido notificado legalmente”66. 5.1 Sobre los presupuestos de existencia, validez y eficacia de los actos administrativos De tiempo atrás esta corporación ha señalado de manera uniforme que en los actos administrativos67 se distinguen los presupuestos del epígrafe de este acápite, relacionados con la competencia [órgano], objeto [lícito y posible] y forma, que de manera sucinta podemos precisar así. Los de existencia, son aquellos requerimientos sin los cuales el acto no nace a la vida jurídica.

Al respecto la Corte Constitucional ha puntualizado: “La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.

De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.”68 Los de validez, por su parte, hacen relación al acatamiento íntegro de los requisitos formales y materiales que el ordenamiento jurídico exige para cada acto administrativo en particular.

Al punto, ha dicho esta Corporación: “son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa.” 69 Los presupuestos de eficacia, a su turno, se refieren específicamente a aquellos necesarios para que el acto produzca efectos jurídicos de manera inmediata o posterior, según esté o no sometido a un plazo o condición. En el caso que nos ocupa, el propio recurrente circunscribe su reclamo tendiente a nulitar la Resolución que dispuso la caducidad del contrato, no a un presupuesto de validez sino de eficacia, en particular a su debida notificación, pues echa en falta que esta se hubiera realizado de manera personal y no por Edicto, como está acreditado se realizó [hecho 66 Folio 2687 cuaderno 4. 67 “En el caso de los actos administrativos, existen diferentes puntos de vista para definir lo que se entiende por éstos, dentro de los cuales sobresalen el criterio formal y orgánico y el criterio material de los mismos.

En cuanto al criterio formal y orgánico, la noción del acto administrativo está dispuesta en función del órgano que lo expide, pues parte de la base de que las decisiones ejecutorias sólo pueden ser dictadas por los entes que constitucional y legalmente detentan el poder público, sin importar que sean de carácter público o privado, siendo ésta la regla general.

Por su parte, el punto de vista material se funda en la naturaleza de las modificaciones que las decisiones impriman en el orden jurídico, sin importar el órgano que la dicte, siempre y cuando tal decisión se de cómo resultado del ejercicio de una función pública, pues esta debe corresponder a la voluntad unilateral del Estado, imponible a los particulares aún sin su consentimiento, para crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.” Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia del 18 de junio de 2014.

Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00381- 01(17988) 68 Sentencia C-069 de 1995. 69 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012. Radicación número: 54001-23-31-000-1999-0111-01 (23358). 17 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. probado 4.11].

Es así, que el grueso del recurso se endereza a cuestionar la oponibilidad del acto administrativo de carácter particular y concreto. Pues bien, la eficacia, a diferencia de la validez, se proyecta a los efectos del acto en procura del logro de su finalidad y objeto, de forma que un acto legalmente producido e íntegramente válido está llamado a producir el efecto jurídico que persigue, por lo que merced a su publicidad resulta oponible, no solo a quienes va directamente dirigido, sino también frente a terceros. 5.2.

Sobre la notificación de los actos administrativo como materialización del principio de publicidad. La institución procesal de la notificación tiene como objeto asegurar la materialización del principio de publicidad, y en tal virtud, garantiza el derecho constitucional fundamental del debido proceso y, de contera, el derecho de defensa.

Huelga anotar que “De conformidad con la abundante y decantada jurisprudencia de la Corporación, bien es sabido, que aunque el acto administrativo nazca a la vida jurídica habiendo cumplido los requisitos de validez, tales como su conformidad con el ordenamiento jurídico superior y con las normas sustanciales especiales, su emisión por el órgano competente y con la observancia del procedimiento correspondiente; ello no significa que goce de eficacia, pues un acto administrativo es eficaz, en la medida en que cumpla con la formalidad posterior a su nacimiento para poderlo hacer efectivo.

Tal aptitud surge no solo de su presunción de legalidad, sino además de su publicidad y de su firmeza, elementos a través de los cuales adquiere potencialidad. Concretamente, la publicidad del acto administrativo, se erige como principio rector de carácter constitucional de las actuaciones administrativas; por manera, que se constituye en obligación de la Administración ponerlo en conocimiento de sus destinatarios, con el fin de que no solo se enteren de su contenido y lo observen, sino que demás, puedan impugnarlo a través de los recursos y acciones correspondientes.

Existen formas varias formas de publicidad del acto administrativo tales como la comunicación, cuando se trata de dar a conocer las decisiones o respuestas que pongan fin a la actuación administrativa iniciada por petición en interés general; la publicación, para dar a conocer los actos administrativos generales o la decisión particular a terceros indeterminados no intervinientes en la decisión administrativa, cuando los pueda afectar en forma directa e inmediata; la ejecución, cuando se trata de decisiones que requieran cumplimiento inmediato.”70 5.3.

Sobre la notificación de los actos de carácter particular y concreto. Respecto de las modalidades de notificación de los actos administrativos de carácter particular y concreto, esta corporación ha dicho: “Dentro de las diversas formas en que se puede notificar un acto, encontramos la notificación personal, que es el más importante de los medios de notificación y que es preferente sobre cualquier otro tipo, porque garantiza que el sujeto destinatario efectivamente se entere del contenido de la decisión administrativa, por eso está reservada para los actos de mayor importancia. Es así como el artículo 44 del C.P.C. exige que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notifiquen por esta vía.”71 Descendiendo al caso concreto, para la fecha en que se expidió la Resolución No. 391 de 2008, se encontraba vigente el Código Contencioso Administrativo, cuyo artículo 44 establecía el deber y forma de notificación personal y, en aquellos eventos en que no era 70 Consejo de Estado.

Sección segunda, subsección "A", fallo del 21 de noviembre de 2011. Radicación número: 44001-23-31-000-2002-00728-01(0592-05). 71 Consejo de Estado. Sección segunda - subsección "A", fallo del 11 de noviembre 2009. Radicación número: 25000- 23-25-000-2003-04242-01(1127-07). 18 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. posible realizarla, el artículo 45 ibídem, preveía las condiciones para realizarla la notificación por edicto, como sucedánea de la primera72. 5.4.

Sobre la improcedencia de anular un acto administrativo a consecuencia de una notificación irregular. Como quedó dicho, la notificación hace relación a un requisito de forma del acto administrativo cuyo propósito no es otro que garantizar su publicidad. En tal virtud, de llegar a configurarse un vicio o defecto devenido de una notificación practicada de manera irregular, tal actuación afectaría la eficacia, pero no la validez del acto.

Sobre el particular esta corporación ha precisado: “[l]a falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos […] no es causal de nulidad de los mismos; en efecto, dicha notificación es necesaria, cuando así lo señala la ley […], como una condición de su eficacia; es decir en tanto constituye una de las etapas del procedimiento que tiene por objeto dar firmeza a la decisión administrativa, la cual —a su turno— es requisito necesario para su ejecución válida.

En otros términos, la notificación del acto administrativo no dice la relación con su validez jurídica la cual no sufre variación por el hecho de que se haya cumplido con la obligación de notificarlo legalmente o se haya prescindido de dicha diligencia; el acto administrativo que nació viciado no se sanará porque, con posterioridad, se notifique legalmente; y al revés, el acto que nace válido no pierde validez porque se deje de notificar o porque la notificación sea irregular.

Es una simple aplicación del principio según el cual el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el contralor judicial se debe efectuar, por regla general, en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancias posteriores no afectan una situación inicial.”73 5.5. Respuesta al Problema jurídico principal Conforme a las consideraciones que anteceden, en el caso bajo estudio obra prueba en el expediente [hecho probado 4.10] que la Alcaldía del municipio de Guapi – Cauca ordenó notificar personalmente la Resolución No. 391 del 30 de diciembre de 2008 al representante legal de SIE DE COLOMBIA S.A. E.S.P. a la “Carrera 34 A No. 37 – 48 Sur, Bogotá – Colombia”.

Lo que corresponde con lo manifestado en el hecho vigésimo tercero de la demanda74 al decir: “De dicha caducidad es de anotar, que nunca fue notificada y el municipio manifiesta haber realizado la notificación a la carrera 34 A No 37-48 sur de la ciudad de Bogotá, notificación esta que nunca se podría realizar ya que como primera medida la dirección para notificaciones de la empresa es la calle 35 sur No 34D-21 como consta en el certificado de existencia y representación legal y en el contrato de concesión 72 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 18 de marzo de 2010, con radicación número: 11001-03-06-000-2010-00015-00(1989). señaló: “(…) la “notificación” hace referencia a los actos administrativos de carácter particular y concreto, esto es, los que crean, modifican o extinguen un derecho en cabeza de una persona, natural o jurídica, bien por la actuación oficiosa de la administración o como resultado de una petición en interés particular, previo el procedimiento regulado en el C.C.A. La persona, natural o jurídica, afectada positiva o negativamente por la decisión de la Administración, es la destinataria de tal decisión y debe ser informada en forma directa y oportuna, para garantizar sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; el modo de hacerlo, por disposición legal, es la diligencia de notificación personal revestida de unos requisitos formales que tienen un efecto jurídico especial pues su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso hace ineficaz la notificación y, de contera, también hace ineficaz la decisión administrativa respecto del interesado.

Vale decir que es la eficacia del acto administrativo, en últimas, el bien jurídico tutelado con el conjunto de exigencias formales que integran, por disposición legal, su notificación. (…) El artículo 45 del C.C.A. prevé la notificación por edicto si, enviada la comunicación de que trata el artículo 44 del mismo Código, transcurren cinco (5) días hábiles y el interesado no comparece.

Como las actuaciones y decisiones administrativas no pueden quedar supeditadas a la voluntad del particular, cuando se han agotado los medios establecidos para que comparezca y garantizarle sus derechos, la ley da al edicto los efectos de la notificación personal. De todas las actuaciones que integran el trámite de la notificación personal debe dejarse la prueba en el respectivo expediente, porque la Administración debe tener la constancia de que realizó la diligencia presencial o, en su defecto, fijó el edicto correspondiente, en aras de la efectividad de los derechos de defensa y debido proceso del interesado y de la eficacia de sus propias decisiones.” 73 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Fallo del 26 de septiembre de 1996. Radicado 2431. 74 Folio 12 Cuaderno principal. 19 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. se acordó como domicilio para notificaciones la transversal 70 No 3 A - 81 y no la que menciona el municipio (34 A No 37-48 sur de la ciudad de Bogotá).” También está acreditado que, en cumplimiento del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, el municipio realizó la notificación de la Resolución No. 391 de 2008 por Edicto que se fijó por espacio de veinte (20) días hábiles comprendidos entre el “20 de marzo de 2009” y el “17 del mes de abril de 2009” [hecho probado 4.11].

Calenda que esta Corporación tuvo como fecha en que se notificó el acto administrativo en mención, a efecto de realizar el cómputo del término de caducidad de la acción con base en el cual consideró que este fenómeno procesal no había operado y dispuso la revocación del auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción [Antecedente 2.6 de esta providencia].

Al extrapolar los presupuestos referidos en precedencia al caso sub examine, la Sala concluye que comparte el análisis y la decisión de primera instancia, razón por la que la confirmará, pues aun cuando le asiste razón a la parte actora, en cuanto advierte que la notificación del acto de contenido particular y concreto que nos ocupa, no debió realizarse por edicto, sino que ha debido surtirse de manera personal, bien en la dirección reportada en el Certificado de Existencia y representación legal de SIE, esto es en la “CL 35 SUR NO. 34D-21” 75, o en la registrada en el Contrato de Concesión, a saber: “transversal70 No. 3ª – 81” 76, lo cierto es que, como se explicó con antelación, esta situación irregular y de forma no afecta la validez del acto sino su eficacia y, por tal razón, no constituye per se una causal de nulidad de la multicitada resolución de caducidad del contrato.

Aunado a que, resulta ostensible que la publicidad del acto se cumplió y su notificación sí se materializó, comoquiera que la parte actora pudo acudir ante la jurisdicción a cuestionar la legalidad de la actuación administrativa adelantada por el ente municipal. De todo lo dicho se deduce como corolario que la respuesta al problema jurídico planteado es de signo negativo y, en tal virtud, fundada, como estuvo la apelación, en la supuesta nulidad del acto que declaró la caducidad del contrato, y en las consecuencias que dicha nulidad tendría sobre los actos posteriores de la administración contratante, por sustracción de materia, no habría lugar a revisar lo atinente al incumplimiento del contrato, ni lo referido a la indemnización de perjuicios deprecada.

Sin embargo, la Sala, habida consideración de la tangencial alusión que hizo la recurrente a la prueba que habría traído a este contencioso para acreditar la falsa motivación, ha estudiado la prueba documental y ha encontrado que no milita en el expediente prueba alguna que enerve y, menos aún desvirtué, la motivación del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, pues los documentos que obran en expediente no son demostrativos de una situación fáctica distinta a la narrada por el ente territorial en la resolución cuestionada, en punto del incumplimiento grave de las obligaciones contractuales en que el municipio sustentó su decisión. Merece la pena remarcar, que más allá de la cita que el recurrente hace de una sentencia de esta Corporación77, la deshilvanada alusión a la “desviación o abuso de poder” y a las “causales de nulidad establecidas en el régimen común”, que realiza en la apelación; lo cierto es que antes que sustentar y probar tales causales, nuevamente insiste en que “existió desviación del poder, no solo al tomarse las instalaciones de la empresa de acueducto, sino en el procedimiento de notificación efectuado erróneamente, (…) a una dirección que no existía dentro del proceso”.

Situación que no amerita un nuevo análisis por parte de la Sala, comoquiera que, el demandante no probó que la demandada hubiera 75 Folio 84 Cuaderno principal. 76 Folio 47 Cuaderno principal. 77 Folio 270 del cuaderno principal. 20 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado.

Sabido es, que quien alega tales vicios tiene la obligación de demostrarlos con suficiencia, de manera que conduzca al operador judicial al convencimiento sobre su existencia. Es así que la jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que: “se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales”78 Por tanto, la Sala no encuentra motivo para declarar probada la pretendida desviación de poder y falsa de motivación a que alude el recurrente y, por contera, la presunción de legalidad que le es propia a la Resolución 391 de 2008 no se ve afectada.

Por otra parte, dado que el texto de la alzada incluye un acápite que argumenta, sin mayor claridad, aspectos referidos a la “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, se reitera al recurrente lo dicho por el Tribunal de primera instancia, en cuanto a que la demanda no incluyó dentro sus pretensiones, la de liquidación del contrato y, de contera, tampoco cumplió con la carga de la prueba79 para tales efectos.

Al punto, basta con remarcar que, de conformidad con el principio dispositivo, característico de esta jurisdicción, esta Corporación ha sido pacífica al advertir que los jueces de lo contencioso administrativo carecen por completo de facultades para variar la causa petendi que se plantea en la demanda, con fundamento en que la modificación del petitum y del marco fáctico implicaría un “desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso”80.

Corresponde, entonces, al operador jurídico resolver las pretensiones de la demanda, en consonancia con sus fundamentos fácticos y jurídicos, y con base en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 281 del Código General del Proceso, norma que se refiere al principio de congruencia que deben respetar los jueces al momento de proferir las respectivas sentencias.

Resulta importante destacar que la imposibilidad de variar la causa petendi no solamente recae en los jueces, sino también en las partes en litigio, quienes no pueden modificar lo alegado en la demanda por fuera de las oportunidades procesales previstas para tal efecto. Al punto, esta corporación ha dicho: ( ) no le es dable al juez ni a las partes modificar la causa petendi mediante señalamientos alegados por fuera de las etapas procesales previstas legalmente para ello, esto es, la demanda, su corrección o adición, momentos que la ley dispuso para que se precise la extensión, contenido y alcance de la controversia que se propone y frente a los cuales se garantiza la oportunidad de la contraparte para pronunciarse al respecto.

( )( ) Como se evidencia, el fundamento que se plantea en la demanda y en el recurso de apelación son distintos, lo que quiere decir que aquello que se alega ante esta instancia no fue parte de la discusión sustancial respecto de la cual se trabó la litis. ( ). Así las cosas, dado que: i) no se encontró que las pretensiones de la demanda se hubieren fincado en las inconformidades que ahora señala en la apelación; ii) que éstas estuviesen comprendidas dentro de las que sí se alegaron en el escrito de demanda; iii) que se hubieren adicionado a la demanda en la oportunidad procesal prevista para ello; o iv) que comporten un aspecto que de oficio deba ser resuelto por el juez, no es posible abordar su conocimiento en esta instancia, pues, por las razones que ya se expresaron, hacerlo 78 sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa 79 Conforme al artículo 167 del CPC, vigente cuando se presentó la demanda: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente No. 34.357; reiterada, entre otras, con la sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente No. 54.407; en fallo del 13 de agosto de 2020, expediente No. 59.791 y en sentencia del 20 de noviembre de 2020, expediente No. 64.865. 21 Radicado: 19001-23-31-000-2011-00573-02 (63347) Actor: SIE de Colombia S.A. E.S.P. implicaría desconocer el principio de congruencia y violar el derecho de defensa de la contraparte.”81 De acuerdo con lo anterior, conviene señalar que, con la demanda y su correspondiente corrección o adición, la parte actora tiene la oportunidad de fijar el alcance de la controversia que plantea, de manera que, con posterioridad a esas etapas procesales no puede caprichosamente cambiar el petitum y el contexto fáctico y jurídico de lo expuesto inicialmente.

En definitiva, esta Colegiatura confirmará el fallo proferido por el Tribunal de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, puesto que en las condiciones en las que la sociedad actora enmarcó su pedimento no es posible arribar a un pronunciamiento positivo al respecto. 6 COSTAS No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el presente asunto no se evidenció actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para proceder de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión No. 01, el veintitrés (23) de agosto de 2018, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente FSR/4C 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2021, expediente No. 50.728.