Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05088-00 Demandante: MARTHA CECILIA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Temas: Tutela de fondo – Derecho a la salud – Concede el amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la demanda formulada por la señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera contra Sanitas S.A. E.P.S., en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito radicado el 15 de septiembre del 2023 en la ventanilla virtual del Consejo de Estado, la señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera, actuando en nombre propio, presentó solicitud de amparo contra Sanitas S.A. E.P.S., con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a «la salud en conexidad con la vida». 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la negativa de la entidad prestadora del servicio Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de salud de otorgar la cita médica de otología y la asignación de pasajes que hiciera posible su desplazamiento al centro médico para poder acceder al servicio de salud. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: «SEGUNDA: Ordenar a SANITAS EPS destinatario del amparo, o a quien haga sus veces, para que se me asigne la cita con otología y los pasajes aéreos a los cuales por patología medica necesito. TERCERA: Conminar a la entidad accionada para que no vuelva a incurrir en este tipo de actuaciones.» 1.3.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera vive en Quibdó – Choco, tiene 52 años de edad y el 24 de septiembre fue diagnosticada con la enfermedad de Meiniere1. 5. El 12 de mayo del 2022 presentó acción de tutela contra Comfachoco E.P.S. con el fin de que se amparara su derecho a la salud en conexidad con la vida, ante la negativa en la asignación de una cita y la práctica de un procedimiento médico2 ordenado por su tratante. 6.

El Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Quibdó en fallo del 6 de junio de 2022, amparó los derechos reclamados y en consecuencia ordenó: «al Representante legal de la EPS COMFACHOCO, que dentro del término de DOS (02) DÍAS siguientes a la notificación de este fallo, autorice la realización 1 Es una anomalía en el oído interno que causa mareos fuertes (vértigo), timbre o silbido en el oído (tinnitus), pérdida de audición y una sensación de que el oído está lleno o congestionado. 2 Nistagmografia: Examen que permite medir la funcionalidad del oído medio Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la NISTAGMOGRAFIA con un prestador que contrate o deba contratar, con todos y cada uno de los exámenes, citas y procedimientos ordenados por la médica tratante, allegando información al despacho.

TERCERO: PREVENIR al representante legal de la EPS COMFACHOCO, para que dentro del mismo término informe a este despacho el cumplimiento del presente fallo, so pena de incurrir en desacato, sancionable con arresto y hacia futuro se abstenga de incurrir en conductas omisivas como las que dieron lugar a la presente acción de tutela». 7.

La señora Mosquera Mosquera se trasladó a Sanitas S.A. E.P.S. desde el 1 de junio de 2022. 8. En consulta del 1 de diciembre de 2022, el especialista Juan Felipe Monroy le ordenó control de otología en 6 meses. El 3 de agosto de 2023 fue asignada la cita con el mismo especialista para el 13 de septiembre de 2023, en la Clínica Oftalmológica de San Diego en Medellín – Antioquia. 9.

Con petición radicada el 24 de agosto de 2023 solicitó a la E.P.S.: 10. El 12 de septiembre de 2023, la entidad respondió a la accionante con oficio No. 23-09277629 – 20232100011248502 en el que le informó que su afiliación a esa fecha se encontraba suspendida por inconsistencias en los pagos de cotización obligatoria, de forma que no podía acceder a su solicitud ante el incumplimiento de la obligación de los afiliados frente al Sistema de Seguridad Social en Salud que involucra el pago mensual.

Afirmó que, para acceder a lo pretendido el usuario debía estar afiliado y activo, cuestión última que no se cumplió por la señora Mosquera Mosquera. 11. La respuesta suministrada generó que la actora presentara una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, debido a la interrupción injustificada de su tratamiento médico por cuanto afirmó que si bien incurrió en mora ya se encontraba al día. Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

La Superintendencia Nacional de Salud el 2 de octubre de 2023, requirió a la prestadora de salud para que resolviera de fondo el reclamo frente a la prestación de servicios elevado por la actora, ya que hasta la fecha no habían sido resueltas las inconformidades de la actora. 1.4. Fundamentos de la vulneración 13. La accionante adujo que cuenta con una orden de tutela que le garantiza la prestación continua de los servicios de salud e incluye el transporte para acudir a las citas médicas con el especialista en otología, aun así, Sanitas S.A. E.P.S. «se burla» de ello y le asigna una cita sin entregarle el transporte correspondiente para cumplirla. 14.

Destacó que, la negativa para la entrega de los gastos de transporte es una traba administrativa al goce efectivo de sus derechos fundamentales debido a que para que una persona este suspendida del sistema deberá estar en mora por más de 2 meses, cuestión que es falsa porque solo adeuda el mes de agosto, para acreditar lo dicho, aportó ante la entidad los recibos de pago correspondientes. 15.

Manifestó que, aunque refirió la jurisprudencia sobre la prohibición de la suspensión del servicio de salud, la prestadora hizo que perdiera su cita poniendo en riesgo su salud y desconociendo la orden de atención integral a la que tiene derecho. 1.5. Trámite de la acción de tutela 16. Mediante auto del 19 de septiembre de 2023, la magistrada ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la accionante, y a Sanitas S.A. E.P.S. como entidad accionada. 17.

Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico de la Superintendencia Nacional de Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

Finalmente, ofició a Superintendencia Nacional de Salud para que allegara la respuesta a la queja presentada por la actora. 1.5.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.1. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES 19.

Mediante escrito remitido el 6 de octubre de 2023, el apoderado judicial de la entidad luego de explicar sus funciones y referirse al marco normativo y jurisprudencial de los derechos reclamados describió los mecanismos de financiación de la cobertura integral para el suministro de servicios y tecnologías en salud y bajo que circunstancias se pueden realizar recobros a la administradora. 20.

Luego de explicar lo anterior, solicitó negar el amparo solicitado por la accionante pues de los hechos descritos y el material probatorio enviado la entidad no ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales de la actora, y en consecuencia se le debe desvincular del trámite constitucional. 21. Adicionalmente, solicitó que no se le realice recobro por parte de la E.P.S., en tanto «los cambios normativos y reglamentarios ampliamente explicados en el presente escrito demuestran que los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a través de la UPC o de los Presupuestos Máximos; además de que los recursos son actualmente girados antes de cualquier prestación». 22.

Por último, pidió que en caso de concederse el amparo las decisiones que se profieran no deberán comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud con las cargas que se impongan a las entidades frente a las que se compruebe la vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto existen servicios y tecnologías que escapan al ámbito de la salud, y no Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben ser sufragadas con los recursos destinados a la prestación del mencionado servicio público. 1.5.1.2.

Superintendencia Nacional de Salud 23. A través de escrito del 17 de octubre de 2022, la apoderada de la superintendencia, solicitó su desvinculación de la acción de la referencia en la medida que no existe un nexo causal entre lo alegado por la actora y dicha dependencia. 24. Enlistó algunas de las funciones que cumple y la forma en que las ejecuta, sin embargo, afirmó que la prestación del servicio la realizan directamente las E.P.S. y, en tal medida, es ella la llamada a responder por la negativa en su prestación. 25.

Informó que en lo relacionado con la obligación de suministrar un plan integral en salud a la actora corresponde determinarlo a su médico tratante y que tal reconocimiento se debe realizar atendiendo a las órdenes del profesional en medicina o la especialidad que la trate. 26. Finalmente, refirió que atendió la petición de la actora y que su respuesta fue remitida al correo Jhomos.com@hotmail.com3.

De otra parte, el 2 de octubre de 2023, requirió a la promotora, en los siguientes términos: 3 Mismo correo electrónico que se informó como canal de comunicación en esta tutela. Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.

Sanitas S.A. E.S.P. fue notificada en debida forma, no obstante, guardó silencio4. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. 2.2.

Cuestión previa 32. Tanto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES como la Superintendencia Nacional de Salud solicitaron la desvinculación del presente trámite constitucional, pues, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. No obstante, dichas peticiones serán negadas ya que las vinculaciones al proceso se hicieron en calidad de terceros, no como accionadas. 2.3.

Problema jurídico 29. Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: • ¿Sanitas S.A. E.P.S. vulneró el derecho fundamental a la salud de la señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera al no suministrarle los pasajes para asistir a la cita de otología que fue ordenada por su médico tratante y autorizada por la misma prestadora de salud? 30.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela; y (ii) el caso concreto. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 4 Notificación visible en índice 8 del expediente digital. Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

Panorama general de la acción de tutela 31. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 32.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 33. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.5.

Caso concreto 34. La señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera considera que Sanitas S.A. E.S.P. vulneró sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, toda vez que no le suministró los recursos para cubrir los gastos de transporte necesarios para el cumplimiento de una cita médica de control respecto de la enfermedad que padece, bajo supuestos fácticos falsos como la presunta suspensión de los servicios y desconociendo la orden de tutela que le fue otorgada en favor de una atención integral en salud. 35.

Por su parte, la empresa promotora de salud guardó silencio, en razón a ello deberá atenderse a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y se darán por ciertos los hechos de la tutela, de conformidad con lo que dispone el citado artículo:

ARTICULO

20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. 36. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A la luz de los principios de celeridad, inmediatez y buena fe que rigen esta actuación judicial, ha de entenderse que si la entidad requerida por el juez en el acto de notificación de la acción, no hace uso de su derecho de defensa y no contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda, se somete a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto referido.

También, si el demandante presentó un documento como prueba, pero éste no es objetado o tachado de falso por la contraparte, se presume legítimo y veraz.12 37. Así las cosas, la Sala observa que la actora ya había acudido a la acción de tutela para proteger su derecho a la salud y en esa medida la señora Mosquera Mosquera considera que debe atenderse a esa orden constitucional y garantizarse el suministro de transporte para desplazarse a la ciudad donde adelanta su tratamiento desde el año 2021. 38.

No obstante, se advierte que la orden de tutela anterior estaba dirigida a COMFACHOCO EPS, prestadora a la que se encontraba afiliada en dicha oportunidad la accionante y lo definido por el juez constitucional en dicha oportunidad no tiene alcance frente a Sanitas S.A. E.P.S., por lo que se realizará un nuevo estudio sobre la posible afectación del derecho a la salud de la actora. 39.

Como quedó demostrado con la copia de la historia clínica y de los demás documentos aportados a este trámite, la actora como último diagnóstico refiere «vértigo paroxístico», «hipoacusia neurosensorial unilateral con audición irrestricta contralateral» enfermedades que afectan gravemente el equilibrio. A ella se le tratan estas patologías por el otólogo Juan Felipe Monroy Barreneche, en la Clínica SOMA en Medellín, aunque su residencia está en Quibdó - Chocó, incluso después de su cambio de Entidad Promotora de Salud, que se concretó el 1 de junio de 2022. 40.

Respecto de las actuaciones de la E.P.S. se advierte que asignó la cita con el médico tratante en Medellín, sin embargo, no suministró los recursos para soportar los gastos de transporte so pretexto de que la afiliada se encontraba en estado inactivo, sin embargo, consultada la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA, del Sistema General de Seguridad Social, se constató lo siguiente: Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

Aunado a lo anterior, la actora aportó constancias de pago de las mensualidades correspondientes a los meses en que reclamó el suministro de los pasajes para cumplir con la cita asignada, lo que permite advertir la vulneración del derecho a la salud al desconocer su característica de accesibilidad que implica garantizar el acceso físico a los centros de salud cuando la EPS autoriza la prestación del servicio médico en un municipio diferente al de residencia, de manera que se amparará el derecho reclamado y se ordenará una atención integral. 42.

En palabras de la Corte Constitucional5: el servicio de salud se debe prestar en condiciones de integralidad, es decir, se les debe garantizar a los usuarios del sistema una atención de calidad que satisfaga sus necesidades en la diferentes fases, esto es, promoción y prevención de enfermedades, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y recuperación, etapas que deben incluir «todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamiento de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere 5 Ver entre otras sentencia T-249 de 2014.

Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario para restablecer la salud del paciente o aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignas»6. 43.

Así mismo, la mencionada Corporación ha destacado que la salud es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y que se rige por el principio de la continuidad y accesibilidad aunado a que en una anterior oportunidad ya habia suministrado el transporte para que la actora se desplazara a Medellín, pues como se advirtió su ultima cita fue en 1 de diciembre de 2022, fecha para que la cual la accionante ya se encontrabaja afiliada a Sanitas S.A. E.P.S., en atencion a la certificación visible en el numeral 40 de este fallo. 2.6.

Conclusión 44. Así las cosas, la Sala amparará el derecho fundamental a la salud de la señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera y, en consecuencia, le ordenará a la entidad promotora de salud proporcionar una atención integral de la enfermedad diagnosticada por el otólogo tratante, incluidos los gastos de transporte cuando la cita asignada implique el traslado a otro lugar diferente al domicilio de la actora.

III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación elevadas por la Superintendencia Nacional de Salud y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, según lo indicado en esta decisión. 6 Ver entre otras Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008 T-136 de 2004, T- 518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008.

Demandante: Martha Cecilia Mosquera Mosquera Demandado: SANITAS S.A. E.P.S. Rad: 11001-03-15-000-2023-05088-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud de la señora Martha Cecilia Mosquera Mosquera, en consecuencia, ORDENAR a Sanitas S.A. E.P.S. que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, suministre una atención integral de la enfermedad diagnosticada por el otólogo tratante, incluida la asignación de la cita que perdió y los gastos de transporte cuando ello implique el traslado a otro lugar diferente al domicilio de la actora.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.