Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF Tema: Incumplimiento en pago a subcontratista.

Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque la entidad demandada no está legitimada por pasiva para responder por los perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato del cual no hizo parte. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión que declaró probadas las excepciones propuestas por el ICBF y negó las pretensiones de la demanda.

La sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo d de Nariño – Sala Primera de Decisión conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 26 de junio de 2019.

En el término de traslado para alegar de conclusión, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó la confirmación de la decisión. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 13 de noviembre de 2012 por la señora María del Socorro Patiño, en calidad de propietaria del establecimiento de comercio DIVANAR, y su grupo familiar. Se dirigió contra el Instituto Colombiano de Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 2 Bienestar Familiar (en adelante, <<ICBF>>) para obtener la indemnización de los perjuicios causados a los demandantes debido a la falta de vigilancia del ICBF de la ejecución del contrato de aportes 268 de 2010 suscrito con la Unión Temporal Alianza. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Declárese al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar administrativa y patrimonialmente responsable de todos los perjuicios ocasionados a los demandantes por la negligencia en su obligación de vigilancia en la interventoría del contrato de aporte 268 suscrito entre esa entidad y la Unión Temporal Alianza.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior condénese al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar a título de indemnización los siguientes daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, así: PERJUICIOS MATERIALES (DAÑO EMERGENTE) La suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($382.862.610) para la señora MARÍA DEL SOCORRO PATIÑO en su calidad de propietaria del establecimiento de Comercio DIVANAR, sujeto víctima de la conducta de la Unión Temporal Alianza por medio de su contrato con el Instituto colombiano de bienestar familiar.

(…) PERJUICIOS MORALES Se reclama por concepto de perjuicios morales para cada uno de los demandantes, los siguientes valores vigentes al momento de dictar la correspondiente sentencia. Para la señora MARÍA DEL SOCORRO PATIÑO, se solicita en pesos colombianos o moneda nacional el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) por concepto de perjuicios morales teniendo en cuenta el sufrimiento que ha padecido tras el no pago de las mercancías que distribuían en el municipio de Cumbal y en toda la zona sur del departamento de Nariño. El no pago y los valores acordados le generó no solo el cierre de su establecimiento de Comercio, sino que la dejó por fuera del mundo comercial a no poder continuar con sus labores a las que se dedicó durante los últimos 20 años, actividad que era su manera de vida y su fuente de ingresos para sí y para los suyos.

Para el señor CARLOS HERNANDO AGUIRRE se solicita en pesos colombianos o moneda nacional el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) por concepto de perjuicios morales teniendo en cuenta que siendo el esposo de la señora María del Socorro Patiño ha visto y sufrido todos los padeceres de su esposa. En la actualidad es quien se hace cargo de todos los gastos de su hogar, debido a que su esposa no puede afrontar los gastos que anteriormente tenía. Para el señor JOHN EDISON AGUIRRE PATIÑO se solicita en pesos colombianos o moneda nacional el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) por concepto de perjuicios morales teniendo en cuenta que siendo el hijo de la demandante ha visto el sufrimiento de su madre y ha sido soporte emocional y laboral de la misma.

Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 3 Para la señora JACKELINE AGUIRRE PATIÑO se solicita en pesos colombianos o moneda nacional el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) por concepto de perjuicios morales teniendo en cuenta que siendo la hija de la demandante ha visto el sufrimiento de su padre y ha sido soporte emocional y laboral de la misma.

TERCERA: El Instituto colombiano de bienestar familiar dará cumplimiento a la sentencia hoy debidamente ejecutoriada, en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA. CUARTA: Condenar en costas a la parte demandada>> 3.- Las pretensiones se fundamentaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 5 de marzo de 2010, el ICBF y la Unión Temporal Alianza celebraron el contrato de aporte 268 para brindar el servicio de alimentación escolar en los centros zonales de Ipiales. 3.2.- Para la ejecución del contrato, la Unión Temporal Alianza subcontrató de forma verbal al establecimiento de comercio DIVINAR, de propiedad de la demandante María del Socorro Patiño, quien se obligó al suministro de alimentos y utensilios de aseo. 3.3.- La señora María del Socorro Patiño detuvo el suministro en el mes de agosto de 2010 debido al incumplimiento de la Unión Temporal Alianza en los pagos de los meses anteriores que ascendían a un total de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($359.529.500)1. 3.4.- El ICBF hizo caso omiso a los reclamos de los proveedores de la Unión Temporal Alianza y no efectuó alguna gestión para que se les pagaran sus acreencias, pues, de forma negligente, solo impuso una multa a su contratista el 25 de octubre de 2010 y dio por terminado el contrato el 6 de noviembre siguiente. 3.5.- La señora María del Socorro Patiño solicitó al ICBF el pago de la acreencia; sin embargo, la entidad le negó su solicitud en oficio del 7 de diciembre de 2010, alegando que del contrato de aportes no se derivó ninguna obligación con los subcontratistas de la Unión Temporal Alianza. 4.- Se solicita que el ICBF indemnice los perjuicios (materiales y morales) causados a los demandantes debido a que no vigiló ni supervisó a la Unión Temporal Alianza y efectuó pagos derivados del contrato pese a que tenía conocimiento del incumplimiento de esta frente a sus proveedores. 1 Valor que actualizado a la fecha de presentación de la demanda asciende a TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS ($382.862.610) que es lo pretendido por concepto de perjuicios materiales.

Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 4 B. Posición de la parte demandada 5.- El ICBF propuso las excepciones de: (i) <<falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero y principio de relatividad de los contratos>>. Alegó que el incumplimiento de la Unión Temporal Alianza frente a las obligaciones adquiridas con sus proveedores solo es responsabilidad de aquella y no puede endilgársele a terceros ajenos a dicha relación. Precisó que no tenía ninguna relación contractual con los demandantes; además, sostuvo que en el contrato de aporte se pactó indemnidad a su favor2;

(ii) <<inexistencia de relación causal>> porque no existe relación de causalidad entre el incumplimiento de la Unión Temporal Alianza frente a sus proveedores con alguna obligación a cargo del ICBF; (iii) <<inexistencia de perjuicio moral>> porque no hay medios de prueba que los acrediten. 6.- En el auto admisorio el tribunal vinculó a la parte pasiva a Codesovida, a la Fundación Vive Colombia y a la Corporación Guayacán en calidad de miembros de la Unión Temporal Alianza.

Codesovida y la Fundación Vive Colombia señalaron que nunca hicieron parte de la Unión Temporal Alianza porque existió falsedad en los documentos de su creación. La Corporación Guayacán no intervino en el proceso. 7.- El ICBF llamó en garantía a la Aseguradora Solidaria, como garante de las obligaciones del operador en el contrato de aporte.

Esta se opuso a las pretensiones del llamamiento. C. Sentencia recurrida 7.- En sentencia del 3 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión declaró probadas las excepciones propuestas por el ICBF y negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 7.1.- El daño devino de la relación contractual que sostuvo de forma verbal la señora María del Socorro Patiño con la Unión Temporal Alianza, sin que el ICBF haya estado obligado contractualmente al pago de los perjuicios ocasionados, pues en el contrato de aporte se pactó indemnidad a favor del ICBF y se estableció que no existiría ningún vínculo laboral entre este y los subcontratistas de la unión temporal. 7.2.- Tampoco existía responsabilidad extracontractual del ICBF por la omisión en la vigilancia del contrato de aportes, pues no existe nexo causal con el daño causado.

Además, el ICBF sí hizo seguimiento al contrato: adelantó un procedimiento administrativo en el que impuso una multa al contratista en octubre 2 El tribunal rechazó la excepción de falta de legitimación en la audiencia inicial, decisión que fue confirmada por esta Corporación mediante auto del 16 de marzo de 2017. Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 5 de 2010 y dio por terminado de común acuerdo el contrato el 6 de noviembre de 2010.

D. Recurso de apelación 8.- La parte demandante solicita la revocatoria de la decisión con fundamento en los siguientes reparos: 8.1.- El ICBF incurrió en un gravísimo error al adjudicar el contrato a la Unión Temporal Alianza, pues ella no existía. En sus actos de creación se incurrió en falsificación de documentos, circunstancia que vicia de nulidad la etapa precontractual. 8.2.- El ICBF permitió la ejecución del contrato pese a conocer la existencia ilegal de la unión temporal y su incumplimiento con los proveedores.

Este incumplimiento quedó plasmado en oficios y mesas públicas con participación del ICBF desde junio 2010, en las que se establecieron compromisos de la Unión Temporal frente al pago de proveedores, pero estos fueron incumplidos y el ICBF no hizo seguimiento a los mismos y solo impuso multa hasta el 25 de octubre de 2010. 8.3.- El ICBF debía vigilar que los dineros del contrato se destinaran a la compra de alimentos, lo que suponía el pago de los productos a los proveedores; además, la cláusula indemnidad permitía que el ICBF adoptara medidas correctivas con cargo al contratista respecto de situaciones que en el futuro podían generarle conflicto, las cuales no efectuó, pues hizo caso omiso a las quejas de los proveedores en el pago de sus acreencias.

II. CONSIDERACIONES E. Decisión 9.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia porque la entidad demandada no está legitimada por pasiva para responder por la indemnización de unos perjuicios derivados del incumplimiento de una relación contractual de la cual no hizo parte3. 10.- Los perjuicios se derivaron del incumplimiento del contrato verbal de suministro celebrado entre la Unión Temporal Alianza y la señora María del 3 Se advierte que los argumentos del recurso de apelación relacionados con el error en la adjudicación del contrato debido a la ilegalidad de la Unión Temporal contratista constituyen una modificación de la causa petendi, pues en la demanda solo se imputó responsabilidad por la falta de vigilancia al contratista.

Al respecto en el recurso se aceptó esa modificación al señalar que <<la demanda fue inicialmente concebida por la omisión en la supervisión del desarrollo contractual, pero se logró establecer que el ICBF ni siquiera cumplió de forma legal con la etapa precontractual de la licitación por medio de la cual adjudicó el contrato>>. Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 6 Socorro Patiño, circunstancia que concierne únicamente a las partes de dicho contrato, en virtud del principio de relatividad de los contratos: «En este orden de ideas, ante el incumplimiento del deudor, en el acreedor se radican, a manera de derechos principales, en primer lugar, y como componente central, el de exigir la ejecución forzada o coactiva de lo adeudado- exigir el cumplimiento-, al que se suma, como segundo componente, el de exigir la indemnización de los daños o perjuicios causados por el incumplimiento»4. 11.- Con fundamento en el mencionado principio, la jurisprudencia de esta corporación, en asuntos similares, ha declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva cuando la demanda se dirige contra un tercero ajeno al contrato del cual se derivan los perjuicios reclamados: <<(…) de acuerdo con un viejo principio que nos viene desde el derecho romano y que se sintetiza en el adagio: res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potest, los actos o negocios jurídicos sólo pueden producir efectos entre las partes.

La aplicación del principio de relatividad de los contratos conlleva a que el contrato solo produce efectos entre las partes que los han celebrado. Sólo los contratantes están ligados por el contrato; sólo respecto de ellos tiene el contrato fuerza obligatoria; y sólo a ellos perjudican y aprovechan sus efectos. Esto importa decir que el contrato no daña ni beneficia a los que no han figurado en él como partes contratantes, porque el contrato no es para ellos una ley con fuerza obligatoria (…).

Atendiendo a los anteriores criterios, quien tendría la legitimación en causa por pasiva para ser parte demandada dentro de este proceso, sería el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura – IICA – ente que no fue vinculado a la relación jurídico procesal - y no el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (…)>>5. 12.- El ICBF no fue parte del contrato del cual se derivan los perjuicios reclamados en la demanda; además en el contrato de aportes 268 que suscribió con la Unión Temporal Alianza se pactó de forma expresa la indemnidad a su favor, así: <<DECIMA NOVENA.

INDEMNIDAD DEL ICBF. Las partes mantendrán indemne al ICBF, contra todo reclamo, demanda, acción legal y costo que pueda causarse o surgir por daños o lesiones a personas o propiedades de terceros, ocasionados por aquel [EL OPERADOR], sus subcontratistas o proveedores, durante la ejecución del objeto contractual y terminados estos, hasta la liquidación definitiva del contrato.

Se considerarán como hechos imputables al OPERADOR [Unión Temporal Alianza] todas las acciones u omisiones de su personal y sus subcontratistas y proveedores y del personal al servicio de cualquiera de ellos; los errores y defectos de sus trabajos y en general cualquier incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Como parte de sus obligaciones para mantener indemne la indemnidad al ICBF, el OPERADOR constituirá y mantendrá vigente la garantía estipulada.

En caso de que se entable un reclamo, demanda o acción legal contra el ICBF, por asuntos que según el 4 Bonivento Jiménez José Armando, Obligaciones, primera edición segunda reimpresión 2020, editorial Legis. 5Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de mayo de 2012, expediente 22828, C.P.: Olga Mélida Valle de De la Hoz; reiterado por esta Sala en sentencia del 26 de enero de 2022, expediente 57431.

Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 7 contrato sean de responsabilidad de EL OPERADOR, este será notificado lo más pronto posible de ellos, para que por su cuenta adopte las medidas previstas por la ley para mantener indemne al ICBF. Si en cualquiera de los eventos antes previstos EL OPERADOR no asume debida y oportunamente la defensa del ICBF, este podrá hacerlo directamente, previa notificación escrita al OPERADOR y este pagará todos los gastos en que él incurra por tal motivo.

En caso de que así no lo hiciere el OPERADOR, el ICBF tendrá derecho a descontar el valor de tales erogaciones de cualquier suma que adeude a EL OPERADOR, en razón de los trabajos motivo del contrato, a recurrir a las garantías otorgadas o a utilizar cualquier otro mecanismo legal>>. 13.- Los demandantes debieron demandar a la Unión Temporal Alianza por el incumplimiento del contrato de suministro con el fin de que se le condenara a la subsiguiente indemnización de perjuicios; sin embargo, no lo hicieron, pues las pretensiones de este proceso se dirigen únicamente en contra del ICBF el cual no puede –ni contractual ni extracontractualmente– responder por unos perjuicios causados en virtud de un contrato frente al cual es ajeno. 14.- El contrato permitía al contratista tener proveedores o subcontratar, pues la cláusula de indemnidad simplemente establecía una limitación de responsabilidad frente a los reclamos de estos (terceros), pero no lo prohibía. No obstante, el contrato no estipulaba que el ICBF contrajera algún tipo de obligación con los citados proveedores o subcontratistas.

Adicionalmente, si bien existieron varias reuniones y mesas públicas de seguimiento dirigidas por el ICBF en las que, entre otras cosas, se planteó el incumplimiento del contratista frente a sus proveedores, lo cierto es que el ICBF no acordó ni se comprometió al pago de los proveedores6 y, de haberlo hecho, la imputación de responsabilidad debió fundarse en el incumplimiento del acuerdo por parte del ICBF y no por la omisión en la supervisión del contrato.

F. Costas y acceso al expediente 15.- Como el recurso de apelación no prosperó, la parte apelante debe ser condenada en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA, las cuales serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP. 16.- Por otro lado, se advierte que la Aseguradora Solidaria de Colombia, llamada en garantía, confiere poder a un abogado quien solicita el <<link de acceso al expediente digital>> agregando que las piezas obrantes en SAMAI no se encuentran cargadas en su totalidad7.

Se reconocerá personería al apoderado designado, pero como se advierte que el mencionado profesional ya tiene acceso a Samai, solo se ordenará que se ponga a su disposición el expediente físico por el término de cinco (5) días. 6 Las actas de seguimiento obran a folios 24- 61 c.1; 268-286 c.2; 400-409 c.3; 1780-1789 c.9-1; 390-398 c.2-1; 829-834 C.5-1; 643-689/ 771- 796 c.4. 7 Indices Samai 022, 024, 026.

Radicado: 52001-23-33-000-2012-00154-02 (64180) Demandantes: María del Socorro Patiño y otros. 8 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el 3 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante en costas y agencias en derecho, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia de conformidad con la parte motiva de esta providencia TERCERO: RECONÓZCASE personería a Gustavo Alberto Herrera Ávila, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 19.395.114 y portador de la tarjeta profesional Nro. 39116 del CSJ como apoderado de la Aseguradora Solidaria de Colombia en los términos del poder conferido en correo electrónico del 1 de agosto de 2024.

PÓNGASE el expediente físico a disposición del mencionado profesional por un término de 5 días, luego de la ejecutoria de la decisión.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado