Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante ÁLVARO NELSON MARTÍNEZ GONZÁLEZ Demandado SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: Antecedentes. El actor pretende la nulidad parcial del Capítulo I, Título II, de la Parte II de la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), que establece disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios.

Se pone de presente que la demandada no propuso excepciones previas en la oposición a la demanda. Debido a lo anterior, se verificará si se cumple alguna causal para prescindir de la audiencia inicial y proferir sentencia anticipada, con base en el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para estos efectos, se analizará si es necesario decretar la práctica de alguna prueba por petición de las partes. Procedencia de las pruebas solicitadas y de la sentencia anticipada. Álvaro Nelson Martínez González1 y la SFC2 solicitaron tener cómo pruebas los documentos aportados. Estas peticiones prosperan, por lo que ellos serán valorados conforme con la ley al momento de expedir la sentencia. Con base en lo expuesto, en este caso se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto el asunto es de puro derecho, no es necesario practicar pruebas, y solo son procedentes los documentos aportados.

Fijación del litigio. El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el 1 Samai, índice 2, PDF de la demanda, página 13. 2 Samai, índice 26, documento «33_RECIBEMEMORIAL_CONTESTACI_CORREO_SECRETARIASEC_20240219194611», página 19.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. El actor invocó como normas violadas los artículos 150 (numerales 8, 19 y 21), 189 (numerales 11 y 24), 211 y 335 de la Constitución Política; y los artículos 29 y 326 del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF-).

En el concepto de la violación, sostuvo que la demandada incurrió en falta de competencia y desviación de sus atribuciones, por reglamentar los negocios fiduciarios celebrados por las entidades fiduciarias en desarrollo de su objeto social. Comoquiera que ambos cargos fueron sustentados en argumentos similares, serán expuestos conjuntamente.

Alegó que la SFC se encuentra facultada para instruir a las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, pero no para reglamentar ni legislar sobre las actividades que ellas desarrollan, conforme con los artículos 11.2.1.1.1, 11.2.1.3.1 y 11.2.1.3.2 del Decreto 2555 de 2010 y el numeral 3 del artículo 326 del EOSF. Destacó que el acto acusado no fue expedido en el marco de un estado de excepción ni con fundamento en una delegación a la SFC por parte del presidente, que lo habilitara para regular la actividad fiduciaria.

Indicó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el oficio del 27 de agosto de 2021, aseguró que la facultad reglamentaria de la SFC tiene fundamento en el EOSF y el Decreto 3552 de 2005. Sin embargo, el actor aseguró que esta última disposición fue derogada por el Decreto 4327 del mismo año, por lo que el fundamento jurídico expuesto carece de fuerza vinculante.

Adujo que el artículo 11.2.1.4.18 del Decreto 2555 de 2010 otorga funciones a la Subdirección de Regulación de la SFC para elaborar proyectos de normas y coordinar la evaluación del impacto de políticas o directrices del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Banco de la República, pero esto tampoco supone una competencia para reglamentar el negocio fiduciario.

Manifestó que las instrucciones que emita la SFC deben versar sobre un cuerpo normativo preexistente, pero no crear una reglamentación. Que no obstante, el acto acusado reglamentó la actividad fiduciaria, desconociendo que la misma se rige por el principio de autonomía privada, conforme con el Código de Comercio, el numeral 2 del artículo 146 del EOSF y el artículo 2.5.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010.

Cuestionó que la Circular Básica Jurídica impuso a las sociedades fiduciarias la obligación de analizar los riesgos que involucra cada proyecto inmobiliario y contar con contratos adecuados al negocio específico, además de contar con póliza de seguros frente a todos los riesgos de daños a la obra, maquinaria, terceros, entre otros. De esta forma, consideró que “disposiciones como las anteriores han conllevado a que tanto la SFC (…) como los Jueces de la República, hayan creado una nueva categoría de responsabilidad profesional (culpa levísima) en cabeza de las sociedades fiduciarias”, lo que desconoce el artículo 1243 del Código de Comercio y el numeral 3 del artículo 29 del EOSF, los cuales prevén solo una culpa leve.

Afirmó que, en virtud del artículo 335 de la Constitución Política, la actividad Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 financiera requiere de una autorización previa del Estado, pero el profesionalismo que se predica en desarrollo del negocio fiduciario no puede abarcar también las actividades de los clientes de la fiducia. Sostuvo que la SFC se fundamentó en el interés público de la actividad financiera, lo que ha llevado a asegurar que las sociedades fiduciarias únicamente pueden desarrollar el objeto que previamente autorizó el legislador, pero las disposiciones acusadas afectan la responsabilidad de estas, así como de personas no sujetas a su vigilancia, lo que no es de su competencia. La demandada manifestó que la actividad financiera, aseguradora, previsional y bursátil es de interés público, conforme los artículos 333 y 335 de la Constitución Política.

Que, los numerales 24 y 25 del artículo 189 ibidem establecen que el presidente de la República es el competente para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen estas actividades, además de intervenir en ellas. Expuso que lo anterior se sustenta en que la actividad financiera y aseguradora envuelve los intereses de terceros de buena fe, que confían en las entidades y en la supervisión que realiza el Estado, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares.

Sostuvo que los artículos 325 y 326 del EOSF prevén que la SFC tiene la facultad de dar instrucciones para controlar dicha actividad económica y a los agentes que la desempeñan, función que se encuentra ligada a la posibilidad de expedir normas generales de obligatorio cumplimiento. Aseguró que la SFC expidió la Circular Básica Jurídica acusada en ejercicio de sus competencias de instrucción, conforme con los artículos 325, 326 del EOSF, y 11 del Decreto 4327 de 2005, este último derogado por el artículo 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010, pero vigente al momento de la expedición del acto.

A partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, manifestó que, la SFC puede fijar pautas sobre la manera que las entidades vigiladas deben cumplir las disposiciones que regulan sus operaciones autorizadas, los criterios técnicos que faciliten el cumplimiento de tales normas, los procedimientos para su cabal aplicación y la forma como estas instituciones deben administrar los riesgos implícitos a sus operaciones, reglas estas necesarias para lograr la cumplida realización de las funciones que le han sido asignadas y que le son propias.

Señaló que el actor sostiene que la SFC y los Jueces de la República han creado una categoría de responsabilidad profesional (culpa levísima) para las sociedades fiduciarias, respecto de lo cual, la demandada citó la sentencia del 1 de julio de 2009, exp. 2000-00310-01, de la Corte Suprema de Justicia, para señalar que ese parámetro de responsabilidad no se deriva de las instrucciones impartidas, sino de la calidad de profesional y de experticia del fiduciario.

Concluyó que las instrucciones impartidas en el acto acusado tienen sustento en el objeto misional de la SFC y buscan determinar el alcance de las obligaciones de las sociedades fiduciarias, dado su carácter profesional en la administración de recursos que obtienen del público, para que cumplieran con su deber de diligencia y cuidado.

Y aclaró que, lo anterior no supone que se esté regulando la actividad de Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la construcción ni que se desnaturalice el objeto social autorizado a entidades financieras, sino que insistió en que se pretende que se cumpla con la actuación de un profesional.

De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: Determinar si la SFC incurrió en falta de competencia y extralimitación de sus funciones al expedir el Capítulo I, Título II, de la Parte II de la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008, que establece disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios. Para estos efectos, se verificará i) si la entidad demandada reguló y reglamentó, sin estar autorizada para hacerlo, la responsabilidad de las sociedades fiduciarias que celebran negocios fiduciarios inmobiliarios o si se limitó a impartir instrucciones a las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, conforme lo prevé el EOSF, y ii) si las instrucciones impartidas conllevan a una nueva categoría de responsabilidad profesional de las sociedades fiduciarias, en desconocimiento de lo previsto en la ley.

Otros aspectos El despacho, en el auto que admitió la demanda del 7 de diciembre de 2023, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto de los puntos relevantes para la decisión», dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.

Al respecto, se observa que el Instituto Colombiano de Derecho Tributario presentó respuesta informando que no allegaría concepto. Por su parte, la Universidad Externado de Colombia rindió el respectivo concepto. Y, la Universidad Nacional guardó silencio. De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar audiencias potestativas o facultativas.

Pues bien, debido a que esta providencia se prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella. Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin analizar solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general.

Finalmente, el despacho pone de presente que, si bien la Secretaría de la Sección informó que la Circular Básica Jurídica también es objeto de discusión en el expediente 27396, no será necesario estudiar la posible acumulación de procesos porque el litigio versa sobre apartes diferentes, pues en ese caso se refiere a la obligación de informar los amparos y exclusiones del contrato de seguros.

En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1. Tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y la oposición a la demanda. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante: Álvaro Nelson Martínez González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.

Fijar el litigio en los siguientes términos: Determinar si la SFC incurrió en falta de competencia y extralimitación de sus funciones al expedir el Capítulo I, Título II, de la Parte II de la Circular Básica Jurídica Nro. 046 de 2008, que establece disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios. Para estos efectos, se verificará i) si la entidad demandada reguló y reglamentó, sin estar autorizada para hacerlo, la responsabilidad de las sociedades fiduciarias que celebran negocios fiduciarios inmobiliarios o si se limitó a impartir instrucciones a las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, conforme lo prevé el EOSF, y ii) si las instrucciones impartidas conllevan a una nueva categoría de responsabilidad profesional de las sociedades fiduciarias, en desconocimiento de lo previsto en la ley. 4.

Reconocer personería a la abogada Saray Chajín Gori, como apoderada de la demandada, en los términos y para los fines del poder que obra a índice 26 de Samai Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador