11001032500020200002600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción especial de revisión Radicado: 11001-0325-000-2020-00026 00 (0026-2020) Accionante: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones - FONCEP Demandado: Judith Preciado Méndez Tema: Causales de revisión a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación pensional. Régimen de transición, factores salariales. SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA Conoce la Sala de Subsección la acción especial de revisión promovida por el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones - FONCEP contra la sentencia del 3 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La señora JUDITH PRECIADO MÉNDEZ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del oficio 2012EE17852, por medio del cual se negó la revisión y reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al FONCEP en liquidación, a (i) reliquidar su pensión reconocida teniendo en cuenta el promedio y los factores salariales que devengó en el último año de servicios, y (ii) pagar las diferencias generadas desde el día en que cumplió los requisitos para obtener el reconocimiento prestacional, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del «CCA».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.2. Fundamentos fácticos Mediante la Resolución 3412 del 29 de diciembre de 2003, el FONCEP le reconoció una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento.

El 31 de julio de 2012, la señora Judith Preciado Méndez solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su prestación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Fondo de Prestaciones Económicas de Cesantías y Pensiones FONCEP negó la solicitud anterior. 1.3. Contestación de la demanda El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP, a través de apoderado, solicitó negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Expuso que el acto acusado y los soportes legales bajo los cuales se expidieron, se ajustan a derecho, es así como los factores salariales son los previstos en la ley, y la pensión fue liquidada atendiendo el régimen que le es aplicable y se encuentra vigente, su pago ha sido oportuno al igual que los incrementos de ley, razón por la cual no le asiste fundamento a la demandante. 1.4.

Sentencia de primera instancia 1 El 23 de septiembre de 2015 el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1 Samai índice 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Consideró que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al estatus, como tampoco los percibidos en el último año de servicios, puesto que el IBL no es un tema que se encuentre contemplado en el régimen de transición y por lo tanto al momento de su liquidación se deberá atender a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 1.5.

Recurso de Apelación Contra la decisión anterior la parte demandante presentó recurso de apelación con fundamento en que dicho pronunciamiento se apartó de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, en la que se determinó que todo factor devengado por el empleado constituye factor salarial. 1.6. Sentencia objeto de Revisión 2 El 3 de mayo de 2016 la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia, en tal sentido: (i) declaró la nulidad del oficio No 2012EE17852 del 1º de octubre de 2012, y (ii) condenó al Fondo de Prestaciones Económicas de cesantías y Pensiones – FONCEP a reliquidar la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es por el lapso comprendido entre el 30 de agosto de 2003 y el 30 de agosto de 2004, incluyendo como factores salariales, asignación básica, prima de antigüedad, 1/12 de la prima de navidad, 1/12 de la Bonificación por servicios, 1/12 de la prima de servicios y 1/12 de la prima de vacaciones, a partir del 1º de septiembre de 2004, pero con efectos fiscales a partir del 31 de julio de 2009, toda vez que en el presente caso se configuró el fenómeno prescriptivo. 2 Folios 187 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Precisó que la señora JUDITH PRECIADO MÉNDEZ tenía derecho a la reliquidación solicitada, por cuanto se probó en el proceso que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, ordenó la inclusión de todos los salarios devengados en el último año de servicios, de acuerdo con el criterio jurisprudencial unificado del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

En todo lo demás, se confirmó la sentencia apelada. 1.7. La Acción de Revisión 3 El Fondo de Prestaciones Sociales Económicas cesantías y pensiones FONCEP compareció ante esta Corporación en ejercicio de la acción de revisión contra la sentencia de segunda instancia del 3 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Revocar la sentencia de primera instancia con fecha 23 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá y sentencia de segunda instancia con fecha 3 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda instaurada por la señora Judith Preciado Méndez contra FONCEP, en el proceso radicado con el No 2013-276.

SEGUNDA: Declarar que a la señora JUDITH PRECIADO MENDEZ, en cuanto a la liquidación de su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la Legislación Colombiana, y en su lugar, ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN Y PAGO de su mesada pensional conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 3 Folio 141 a 173 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en la Ley 33 de 1985; por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al FONCEP a RELIQUIDAR y PAGAR la mesada pensional de JUDITH PRECIADO MENDEZ, conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando com o INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en la Ley 33 de 1985; por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones y no antes 4».

El Fondo de Prestaciones Económicas cesantías y Pensiones invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 5. Para fundamentar sus pretensiones la entidad recurrente sostuvo que la orden de reliquidación pensional impartida en la sentencia se profirió con violación al debido proceso, en tanto desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 4 Folio 2 del expediente. 5 a) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 En cuanto a la segunda causal, señaló que de acuerdo con el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la cuantía de la pensión de la señora JUDITH PRECIADO MÉNDEZ excedió lo debido, esto en consonancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, que son las normas legalmente aplicables, de conformidad con la interpretación dada al régimen de transición en la sentencia C–258 de 2013 de la Corte Constitucional.

Asimismo, los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 establecieron los factores que constituyen el ingreso base de cotización de los servidores públicos y con base en ellos, el empleador efectuó los aportes a la UGPP y se efectuó el cálculo de la pensión a favor de la afiliada. 1.8. contestación de la acción de revisión 6 La señora JUDITH PRECIADO MÉNDEZ, contestó la acción de revisión, en la que solicitó que se declarar infundado el recurso, como quiera que la interpretación otorgada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue conforme a los criterios interpretativos vigentes para la fecha de expedición de los dos fallos, los cuales fueron anteriores a la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, en sus artículos 248 a 255. 6 Folio 38 a 41.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 El artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos son de conocimiento de las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, según la materia.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

En tal sentido y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019. «Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Segunda: […] 3.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección […]» Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia del 3 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 2.2. Oportunidad El FONCEP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En ese sentido, puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 6 de mayo de 2016, y la acción de revisión se interpuso el 13 de diciembre de 2018 7, la presente demanda se encuentra dentro del término de los cinco años establecido por el artículo 251 del CPACA para estos eventos 2.3. Legitimación Sobre la legitimación del FONCEP para promover la acción de revisión contra providencias judiciales que hayan ordenado reconocer o reliquidar pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla: «( ) frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.» [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), en cuanto entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer la presente acción de revisión. 2.4.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 7 Folio 21 reverso del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Subsección D, de 3 de mayo de 2016, se encuentra inmersa en las causales de revisión previstas por los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si a la demandada, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no, para efecto de la reliquidación pensional, la inclusión de la tota lidad de factores salariales devengados en su último año de servicio.

Para resolver el anterior planteamiento, previamente la Sala se referirá (i) a la acción especial de revisión y las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y, (ii) a la liquidación de las pensiones que están sujetas al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de establecer si la sentencia objeto de revisión incurrió en las causales invocadas en la presente acción especial. 2.5.

Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. La acción especial de revisión y las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA8 (antes artículo 188 del CCA), situación que 8 Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada 9, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso.

Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial 10, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que const ituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000 -23-25-000- 2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Est ado Civil. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, est o en tanto, es claro que las particularidades de la “ acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 casos de corrupción en esta materia 11 y para ejercerla se requiere de un solicitante calificado 12, que a su vez puede ser un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 13 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 2.5.1.1.

En cuanto a la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» Esta causal es procedente cuando la sentencia atacada reconoce una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública con violación del debido proceso. En relación con ello, es claro que la parte interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-. Demandado: José Efraín Mora Sánchez-.

Admite acción de revisión. 13 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 En este caso, el FONCEP cuestiona la sentencia de 3 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la decisión contenida en la providencia del 23 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001 3335 026 2013 00476 01, en la que se accedió las pretensiones de la demandada y ordenó reliquidar la pensión a favor de la señora JUDITH PRECIADO MÉNDEZ.

Para esto, esgrimió la violación al debido proceso, toda vez que en su criterio la pensión debió liquidarse con el promedio de los últimos 10 años de servicio y con la inclusión de los factores expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. 2.5.1.2. En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente 14 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa 15 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones 16, en especial, el principio de solidaridad 17 y equilibrio financiero.

Frente a esta causal, el apoderado de FONCEP estimó que fue errónea la interpretación efectuada en las providencias judiciales 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001 -03-15- 000-2016-02022-00. 15 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 16Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 17 Ratio o razón de ser de la seguridad social.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 cuestionadas, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso de la señora Judith Preciado Méndez.

En su criterio, esto originó que se le otorgara un derecho que no le asistía, comoquiera que, si bien su pensión de jubilación debía reconocerse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, la consagración del régimen de transición, sólo conservó la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto pensional, pero entendido este último como la tasa de reemplazo definida en el régimen anterior, para diferenciarla de la tasa fijada por el Sistema General de Pensiones y por ende, para el ingreso base de liquidación de la norma anterior debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y atender a los factores establecidos en el Decr eto 1158 de 1994. 2.5.2.

El Sistema General de Seguridad Social en pensiones y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los princi pios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas 18, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar 19, y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. 18 Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. 19 Ibídem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 El propósito de la Ley 100 de 1993 fue el de unificar los regímenes pensionales que, antes de su promulgación, se encontraban dispersos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes para todos los trabajadores del territorio nacional y sin atención a la naturaleza de su relación laboral.

No obstante, en el artículo 36, la norma concibió un régimen de transición en favor de las personas que cumplieran con unos requisitos a su entrada en vigor, lo cual les permitiría regirse por la legislación aplicable en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» Bajo ese entendido, solo quienes hubieran acreditado los requisitos de edad o de tiempo de servicios previstos por el artículo 36 para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas que v enían aplicándose con anterioridad en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha debatido si el ingreso base de liquidación forma o no p arte del régimen de transición. Las posturas frente al particular fueron las siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 a) Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, al respecto manifestó: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivo s perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Le y 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».

Posteriormente, en la sentencia SU-230 de 2015, definió que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por ta nto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas decisiones, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017 20, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971 21 y 929 de 197622, y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. b) Criterio del Consejo de Estado El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 23, adoptó una tesis según la cual el IBL sí forma parte del régimen de transición, estableciendo lo siguiente: 20 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 21 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 22 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de ag osto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artí culo 36 preceptúa lo siguiente:

ARTÍCULO

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en e ste caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». No obstante, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de 28 de agosto de 2018 24, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, señaló que la interpretación que debe dársele al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador previó en esa disposición jurídica, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 y artículo 21 de la Ley 100 de 1993 25. 3.

Análisis sustancial La Sala advierte que la procedencia de esta acción de revisión es excepcional, pues afecta el principio de inmutabilidad de las sentencias que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por razones 24 Consejo de Estado; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-00143, C.P.: César Palomino Cortés. 25 Las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la s entencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias.

En otras palabras, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que revisten tal gravedad que el legislador autoriza a romper el principio de la cosa juzgada -res iudicata pro veritate habetur- y cambiar los resultados de la decisión, en orden a evitar que prevalezca una situación de injusticia como la que se genera cuando la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley que era legalmente aplicable.

El FONCEP solicita infirmar la sentencia del 3 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que dicha decisión se encuentra incursa en las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que se ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, desconociéndose las normas aplicables – la Ley 100 de 1993- y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual el IBL no es un aspecto que está sometido a la transición, de tal manera que dicha determinación del juez conllevó, asimismo, a que el derecho reconocido excediere lo dispuesto en la ley. 3.1.

De la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los te rceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la citada norma, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes garantías: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.

Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por la UGPP para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento d e las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia que se revisa. Al contrario, los argumentos de la entidad se dirigen, básicamente, a cuestionar el régimen aplicable a la demandada, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración del citado derecho, supuestamente ocasionada con la sentencia proferida el 3 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Respecto de los argumentos expuestos, esta Sala encuentra que no se configuró la causal invocada por las razones que se exponen a continuación: (i) La decisión proferida el 3 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamentó en la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, esto es, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que era el precedente vinculante para ese momento, como quiera que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, que rectificó el criterio jurisprudencial, fue notificada el 12 de septiembre de 2018 de tal manera que, el precedente seguía siendo la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Al respecto, el Tribunal advirtió que de acuerdo con la sentencia citada, el Consejo de Estado determinó que los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tendrían derecho a que se les aplicara el régimen an terior en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 su totalidad lo cual implicaba que el IBL pensional se debía calcular teniendo en cuenta el último año de servicios y las sumas que el trabajador percibió de manera habitual y periódica como contraprestación directa, salvo que expresamente se enc ontrasen excluidas.

En consecuencia, al encontrar acreditado que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 procedió a aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al caso en concreto. Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso pues el sustento de la decisión judicial objeto de la acción obedeció al cumplimiento de los parámetros fijados por el Consejo de Estado, los cuales se encontraban vigentes y eran aplicables al asunto, como fue debidamente explicado por el Tribunal.

(ii) En otros términos, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la sentencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se señaló que se habría de seguir lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme a la cual la demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión sobre el 75% del promedio de salarios que percibió en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales que devengó en ese periodo.

En ese orden de ideas, el argumento sobre el desconocimiento del precedente alegado por el FONCEP respecto a la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la liquidación de las pensiones bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 fijada en la sentencia C-258 de 2013, no está llamado a prosperar, porque precisamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al analizar el caso puesto en su conocimiento, ajustó su res olución a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado vigente para la época en que se profirió la decisión judicial objeto de revisión, corporación que tratándose de la jurisdicción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 contencioso administrativa constituye su superior funcional, de tal manera que al desarrollarla, además de atender al precedente judicial, garantizó con ello el principio de seguridad jurídica y de igualdad de la señora Preciado Méndez.

En desarrollo de lo anterior, se reitera que no se configuró l a causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 invocada por la parte accionante. 3.2. De la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta Sala encuentra que, al igual que la anterior causal, tampoco se configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión tuvo en cuenta el mecanismo de cálculo de la cuantía pensional, previsto en el sistema pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que era beneficiari a la señora JUDITH PRECIADO MÉNDEZ, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial.

Se observa que la sentencia del 3 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de la acción de revisión, ordenó la reliquidación de la pensión que le fue reconocida a la señora JUDITH PRECIADO MÉNDEZ teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que devengó en el último año de servicio sobre todos los factores salariales.

Reitera la Sala que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 19 93, era la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 26, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley y debe incluir todas las sumas que habitual y periódicamente el servidor recibe como contraprestación de sus servicios.

En ese orden, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que resolvió el debate jurídico dando aplicación a la posición unificada de esta Corporación, lo que llevó a confirmar la sentencia apelada que ordenó la reliquidación de la pensión. De lo anterior se evidencia que el Tribunal dio aplicación al criterio imperante para la época, fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 según la cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición es el dispuesto en la norma anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985.

En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Judith Preciado Méndez era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este aspecto no fue objeto de discusión ya que (i) nació el 21 de mayo de 194827 (ii) prestó sus servicios en la Empresa Social del Estado Hospital del Sur desde el 24 de julio de 1972 al 30 de agosto de 2004 es decir, más de 20 años de servicio 28 y (iii) de acuerdo a la certificación expedida por el FONCEP (fl 31) se extrae que para los años 2003 a 2004 la señora Judith Preciado Méndez devengó los siguientes conceptos: asignación básica mensual, dominicales y festivos, prima de antigüedad, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de vacaciones.

(CD 114959 anexo 05. pdf). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. 27 Según se en la cedula de ciudadanía visible a folio 16 cd 28 Folio Según constancia expedida por el Hospital San José de Condoto (fl 83) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 La pensión fue reliquidada con base en lo devengado en el último año de servicios, con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales que se ordenaron incluir fueron los devengados en el aludido interregno, como son: asignación básica mensual, dominicales y festivos, prima de antigüedad, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de vacaciones, según lo certificó el Fondo de Prestaciones Económicas de Cesantías y Pensiones, lo cual se acompasa con lo sostenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y con varios pronunciamientos que, para ese momento, había emitido el Consejo de Estado, según los cuales el IBL forma parte del régimen de transición. En ese orden de ideas, el argumento sobre el desconocimiento del precedente alegado por el FONCEP respecto al criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la liquidación de las pensiones bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 fijada en la sentencia C-258 de 2013, no está llamado a prosperar, porque precisamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al analizar el caso puesto en su conocimiento, ajustó su resolución a la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado vigente para la época en que se profirió la decisión judicial objeto de revisión. Lo anterior, para acompasar la decisión con la de su superior funcional y garantizar con ello el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad.

Igualmente, como se ha señalado en varias oportunidades, la sentencia C-258 de 2013 está dirigida a los congresistas y altos funcionarios, condición que no tenía la aquí demandada. Cabe agregar que en la sentencia C – 816 de 2011 se estableció que «la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, en cuanto autoridades constitucionales de unificación jurisprudencial, vincula a los tribunales y jueces -y a sí mismas-, con base en los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales» 29.

A lo anterior se debe adicionar que, tal como se mencionó previamente, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201830, se determinó que las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se mantendrán incólumes pues fueron expedidas con sujeción al criterio jurisprudencial imperante en la época de su expedición. Por lo tanto, la Sala estima que en la sentencia objeto de revisión, proferida el 3 de mayo de 2016 se acogió a la posición jurisprudencial entonces vigente, que había sido definida en la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010.

En esas condiciones, no se encuentra demostrada la causal de revisión del artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica. 4. Conclusión En criterio de la Sala, la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó consonancia con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo contencioso - administrativo para la fecha, razón por la cual debe mantenerse, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada. 29 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. 30 Notificada el 12 de septiembre de 2018, de acuerdo a lo visto en SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 En ese sentido, la Sala advierte que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima 31.

Así las cosas, en el sub lite la entidad accionante no logró demostrar la vulneración de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994, en razón a que la interpretación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre tales contenidos normativos, plasmada en la sentencia objeto del recurso, se alineó con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, vigente para la época de la expedición del fallo.

Por último, es pertinente advertir que, aunque en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Corporación acogió la tesis sostenida por la Corte Constitucional según la cual el IBL no forma parte de la transición, y definió cómo se deben liquidar las pensiones del régimen de transición, también es cierto, que en esa sentencia se señalaron los efectos que ese nuevo criterio unificado tendría respecto de las situaciones consolidadas.

En aquella providencia se indicó que no se afectarían las situaciones favorables definidas mediante sentencia judicial con efectos de cosa juzgada, por lo que se deberían conservar los reconocimientos pensionales realizados con aplicación de la tesis anterior contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y en los casos en donde ya existía cosa juzgada, tal y como ocurrió en el presente asunto. 31 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001 - 03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidació n; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. Sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación. 11001-03-25-000-2018-00479- 00, demandante UGPP, Sección Segunda Subsección A. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001032500020200002600 Demandante: FONCEP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 De esta manera, comoquiera que no se configuran las causales de los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habrá de declararse infundada la acción extraordinaria de revisión interpuesta por la entidad recurrente. 5.

Costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación 32 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLÁRASE infundada la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, contra la sentencia de segunda instancia del 3 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 110013335026201300476, por las causales a) y b) del 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000- 2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001 -03-15-000- 2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001 -03-15-000- 2018-01884-00(REV).

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión archívese el expediente previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE