Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 54001-23-31-000-2009-00280-00 (56.916) Demandante: Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y otros Demandado: Municipio de Cúcuta y Corporación Parques de Cúcuta Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata 1.

Compartí la decisión de confirmar la responsabilidad del Municipio de Cúcuta por los perjuicios causados al señor Jhon Jairo Gutiérrez Rodríguez y a su núcleo familiar, por el derrumbe de una estructura antigua que había sido dinamitada en dicha ciudad. La condena de primera instancia no fue apelada por la Corporación Parques de Cúcuta, pero sí por el municipio.

La sentencia concluyó que debía mantenerse “la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de la Corporación Parques de Cúcuta en Liquidación y del municipio de Cúcuta, toda vez que respecto de la primera el daño es imputable a título de falla del servicio por la falta del deber de señalización y, frente al segundo, a título de riesgo excepcional – beneficio por ser el propietario de la obra y, en consecuencia, por ostentar la condición de guardián de la actividad constructiva riesgosa”. 2.

Se trata de una conclusión que amerita dos precisiones de mi parte: en primer lugar, desde un punto de vista metodológico, no basta con sostener que el municipio debe responder en su calidad de dueño de la obra, ni que la Corporación debe responder por la deficiente señalización, si, previamente, no se ha identificado cuál fue la causa del daño. Es cierto que la Corporación no apeló y su responsabilidad no fue discutida.

Sin embargo, al omitir el examen de la causalidad adecuada, podría legítimamente pensarse que se reprocha la indebida señalización, independientemente de si ello fue o no determinante en la causación del daño. En otras palabras, es la identificación de la causa eficiente del daño la que determina la atribución del mismo. Por otra parte, a más de la omisión argumentativa anterior o, más bien, fruto de ella, se incurrió en el siguiente error conceptual: el daño habría sido causado, a la vez, por una causa de responsabilidad objetiva – riesgo excepcional-, en su modalidad de riesgo beneficio – y una de responsabilidad subjetiva – la falla por la indebida señalización-.

Bastaba con leer adecuadamente los precedentes que la misma sentencia cita, para concluir que cuando la jurisprudencia sostiene que las entidades públicas deben responder por los daños causados por sus contratistas, indican que ello puede resultar de una 2 de 2 falla del servicio o de un riesgo excepcional e, incluso, de un daño especial, pero no de todo a la vez.

En otros términos, si la causa eficiente del daño fue el riesgo que se materializó y que beneficiaba a la entidad pública, la indebida señalización hubiera sido indiferente. Por el contrario, si la causa adecuada fue la indebida señalización, el dueño de la obra, es decir, el municipio, sería responsable por falla y allí el riesgo no sería pertinente.

Ante la falta de un estudio preciso de la causalidad adecuada, la condena objetiva y subjetiva indicaría que se acudió a la antitécnica teoría de la equivalencia de las condiciones. -Firmado electrónicamente- ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado