Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|08001-23-33-000-2019-00290-01 (2440-2022) | |Demandantes |:|Andrea Alexandra y Daniel Antonio Calderón | | | |Bustamante y Antonio Vicente Calderón Beltrán | |Demandada |:|Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo | | | |Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio | |Tercero |:|Distrito Especial, Industrial y Portuario de | |interesado | |Barranquilla – secretaría de educación[1] | |Tema |:|Reconocimiento de pensión de sobrevivientes | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 206 a 211 vuelto) contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 186 a 192).
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 13). Los señores Andrea Alexandra y Daniel Antonio Calderón Bustamante y Antonio Vicente Calderón Beltrán, quien actúa en nombre propio y como apoderado de los dos primeros, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 8097 de 16 de julio y 11200 de 8 de noviembre de 2018, por las cuales la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó a la parte demandante la pensión de sobrevivientes, por la muerte de la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la parte actora pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación, con los ajustes de valor a que haya lugar, y se condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el señor Antonio Vicente Calderón Beltrán que vivió en unión marital de hecho con la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (q. e. p. d.), «desde el 20/07/1994 hasta el 07/09/11, […] [d]e esa unión nacieron tres (3) hijos de nombres: ANDREA ALEXANDRA CALDERON BUSTAMANTE, DANIEL ANTONIO CALDERON BUSTAMANTE Y JESÚS DAVID CALDERON BUSTAMANTE» (sic).
Dice que la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza y el hijo menor Jesús David Calderón Bustamante fallecieron el 7 de septiembre de 2011 y 20 de mayo de 2014, en su orden. Que «[l]a causante laboró mediante vinculación NACIONAL SITUADO FISCAL en el I.E.D. JORGE ISAACS del DISTRITO INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, desde el […] 02/05/1996 hasta el día de su fallecimiento 07/09/2011; […] laboró al servicio de la Secretaría de Educación […] un total de quince (15) años, cuatro (4) meses y seis (6) días, (5.526 días y 789,4 semanas de aportes). […] realizó aportes al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO desde su posesión 02 de mayo de 1996 hasta el día de su fallecimiento […]» (sic).
Agrega que el 31 de mayo de 2018 sus hijos y él solicitaron de la secretaría de educación de Barranquilla «[…] la pensión post-mortem 18 años y/o Pensión de Sobrevivientes […]», negada a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 42, 46, 48, 47 y 53 de la Constitución Política; y 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993.
Arguye que «[l]a causante, al momento de su fallecimiento contaba con 789,4 semanas de aportes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo derecho los beneficiarios a que se aplique lo estipulado en el numeral 2° del Art. 46 de la Ley 100 de 1993 (Régimen General de Seguridad Social), POR SER MAS FAVORABLE QUE LA PENSIÓN POST MORTEM PREVISTA POR EL DEC. 224 DE 1972; o sea, tener derecho a la pensión de sobreviviente, por haber cotizado la docente cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, haber fallecido por enfermedad, y haber cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad (junio 11 de 1984) y la fecha del fallecimiento (sept. 07 de 2011), puesto que en ese lapso de tiempo la docente realizó el 100% de su aportes al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO» (sic).
Que «[…] bajo los términos de la normatividad aplicable y favorable, la docente […] dejó causado el derecho a sus beneficiarios de acceder a la Pensión de Sobrevivientes, contemplada en el artículo 46 de la ley 100/1993, puesto que, cumple con los requisitos exigidos por dicha norma, lo cual, está debidamente demostrado en este libelo, con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, donde quedó evidenciado que laboró como docente para el estado por un lapso de tiempo de quince (15) años, cuatro (4) meses y seis (06) días, sobrepasando las 50 semanas cotizadas anteriores a la fecha de su fallecimiento, exigencia indispensable para el reconocimiento y pago de la prestación establecida en el régimen general» (sic).
Aduce que «[…] se encuentra demostrado la calidad de compañero permanente del suscrito e hijos, hacía la señora MONICA DEL CARMEN BUSTAMENTE PEDORZA (Q. E. P. D), lo que quedó evidenciando en las declaraciones extra proceso rendidas por JAIME ENRIQUE BUSTAMANTE PEDROZA, DIGNA ROSA PEDROZA PERALTA, IVONNE YANCE DE LA CRUZ, ELVIRA ISABEL [CHI]QUILLO RUIZ, HOVER GALE MEJIA Y LUIS CARLOS LLERENA, ante Notario, quienes en vida convivimos, desde el 20/07/1995 hasta el día de su fallecimiento 07/09/2011, por dieciséis (16) años, de manera permanente y constante en el tiempo, bajo el mismo techo y lecho; tal y como quedó evidenciado en las declaraciones extraproceso rendida por los declarantes, y Resoluciones 09124/2018, 04550/2012 y 04749/2012, de la SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL DE BARRANQUILLA Y EL FORMAG, y Registro Civiles de Nacimiento anexos al expediente» (sic para toda la cita). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 83 a 90).
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – secretaría de educación, en condición de tercero interesado, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros deberán probarse. Propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Menciona que «[d]e acuerdo con los señalado en la Ley 100 de 1993, artículo 15 modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, deben afiliarse en forma obligatoria al sistema general de pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Para el caso de los docentes y directivos docentes, por medio de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley y de los que vinculen con posterioridad a ella.
Servidores que son afiliados automáticamente en dicho fondo, por lo tanto, es dicho fondo el responsable de todo lo que con seguridad social de los docentes trate […]» (sic). Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada (ff. 186 a 192).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), con sentencia de 4 de junio de 2021, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – secretaría de educación y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) «[e]xaminados los documentos que obran en el expediente, considera la Sala que los demandantes se encuentran legitimados por activa para pretender el reconocimiento de una pensión por el fallecimiento de la señora Mónica Bustamante, teniendo en cuenta que acreditaron que hacían parte de su núcleo familiar (compañero permanente e hijos), cuestión que, en todo caso no fue objetado por la entidad al contestar la demanda»;
(ii) «[…] entre la norma especial contenida en el Decreto 224 de 1972 y la norma general prevista en Ley 100 de 1993, pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza, existe una diferencia en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras la primera regulación exige la prestación del servicio docente por más de 18 años, la disposición normativa actual resulta más beneficiosa en cuanto requiere para su obtención tan solo 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del cotizante»; y (iii) «[…] como se acreditó con los documentos que obran en el expediente, mientras la docente Mónica Bustamante estuvo con vida laboró entre el 2 de mayo de 1996 hasta el 7 de septiembre de 2011 como docente oficial, es decir, por un tiempo efectivo de servicios de 15 años, 4 meses y 6 días (5526 días – 789,4 semanas), razón suficiente para concluir que, a pesar de no haber cumplido los 18 años requeridos para una pensión post mortem, sí cumplió con el requisito de semanas que dispone la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 206 a 212).
Inconforme con la anterior decisión, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] ante la concurrencia de presuntos beneficiarios de la prestación económica pretendida, es deber de quien alegue su titularidad demostrar materialmente el cumplimiento de los requisitos de convivencia, apoyo y solidaridad mutua necesaria para acceder al derecho reclamado» (sic); y «[e]n el caso concreto dentro del proceso no quedó plenamente probado la convivencia suscitada entre el demandante Antonio Calderón Beltrán y la señora Mónica Bustamante (q.e.p.d.) los 5 años anteriores […] a su fallecimiento, requisito sin el cual no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el ordenamiento jurídico colombiano» (sic).
Que «[…] la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 […].
No obstante con la aparición de la Ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 del decreto 3135 de 1968 fueron derogadas siendo aplicable actualmente a los empleados oficiales de todos los órdenes, lo previsto en el artículo 1° y 25 de la Ley 33 de 1985 […]»; y según «[…] el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […] el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir al 27 de junio de 2003» (sic).
Concluye que [e]l acto administrativo acusado, se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna, toda vez que […] de ninguna manera ha perdido su presunción de legalidad, ya que la demanda carece de fundamento jurídico que la sustente» (sic).
I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de enero de 2022 (ff. 233 y 234) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre siguiente (f. 256), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA[2]; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el agente del Ministerio Público emitió concepto y los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.1 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público en el presente proceso, solicita confirmar la sentencia de 4 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico (sala de decisión oral, sección B), porque «[…] no puede pretender el recurrente revivir el período de contradicción probatoria a través del recurso de alzada, cuando no planteó un debate probatorio con miras a poner en duda la convivencia de los compañeros permanentes, cuando incluso la misma Administración Pública ya hizo reconocimiento de dicha convivencia reconociéndole emolumentos prestacionales al señor Calderón Beltrán en su calidad de compañero permanente de la docente fallecida, desconociendo igualmente que el inciso segundo del litera a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, invocado por el apelante, no puede aplicar al caso en concreto, pues no se trata de una sustitución pensional como ya se explicó anteriormente al no existir un pensionado fallecido» (sic).
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar (i) si a los señores Antonio Vicente Calderón Beltrán y Andrea Alexandra y Daniel Antonio Calderón Bustamante, en condición de compañero permanente e hijos de la finada docente Mónica del Carmen Bustamante Pedroza, respectivamente, les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que el especial consagrado en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972; y (ii) si se acreditó el requisito de convivencia mínima entre el primero de ellos y la causante de 5 años anteriores a su fallecimiento, que exige el artículo 47 de esa Ley. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.
En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[3], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del fallecimiento de la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (q. e. p. d.), preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[[4]]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[[5]]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres años precedentes a la muerte.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
El aparte subrayado, relativo a la exclusión de dicho régimen a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C- 461 de 1995[6], «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general; y, en el evento en que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Por otro lado, se aclara que el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Asimismo, en razón a que, como se dejó anotado, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», cuyo artículo 15 preceptúa: Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Por lo anterior, resulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los funcionarios a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los empleados oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.
Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972[7] dispuso: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.
Entonces, «[s]i bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, […] debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste [sic] último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación o cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios»[8].
En tal sentido, el referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida.
A guisa de corolario, para el asunto sub examine, no existe duda acerca de que las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993, por regla general, no resultan aplicables a los afiliados al Fomag, entre otros servidores; empero, en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad, ellos podrían acogerse a tales mandatos, sin que pueda omitirse que aplica para las situaciones consolidadas a partir de su entrada en vigor.
Sumado a ello, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 preceptúa que el cónyuge y los hijos menores de un docente fallecido tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes cuando este haya fenecido sin cumplir el requisito de la edad, pero acredite por lo menos 18 años de servicios continuos o discontinuos. 3.4 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO LABORAL», elaborado el 3 de abril de 2019 por la secretaría de educación de Barranquilla, en el que se evidencia que la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (q. e. p. d.) laboró como docente nacional desde el 2 de mayo de 1996 hasta el 7 de septiembre de 2011, para un total de 15 años, 4 meses y 6 días (ff. 31 y 32). b) Registros civiles de nacimiento 22398327, 27753800 y 31747300, en los que consta que los jóvenes Andrea Alexandra, Daniel Antonio y Juan David Calderón Bustamante nacieron el 10 de febrero de 1995, el 28 de diciembre de 1996 y el 5 de julio de 2001, en su orden, y son hijos de los señores Antonio Vicente Calderón Beltrán y Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (q. e. p. d.) [ff. 49 a 51]. c) Registros civiles de defunción 6478788 y 0747731, que certifican que la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza y su hijo Jesús David Calderón Bustamante (q. e. p. d.) fallecieron el 7 de septiembre de 2011 (f. 30) y el 20 de mayo de 2014 (f. 52), respectivamente. d) Escrito de 31 de mayo de 2018, por medio del cual la parte actora pidió de la secretaría de educación de Barranquilla el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, según lo establecido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, negada mediante Resoluciones 8097 de 16 de julio y 11200 de 8 de noviembre de 2018 (ff. 25 y 27). e) Declaraciones extrajuicio rendidas ante las Notarías Segunda y Décima de Barranquilla, en las que los deponentes expresaron conocer la relación entre la causante y el señor Antonio Vicente Calderón Beltrán, así: |Declarante |Fecha |Manifestación |Folio | |Jaime Enrique |10 de septiembre |«[…] que conocemos de |53 | |Bustamante |de 2011 |vista, trato y | | |Pedroza y Digna | |comunicación al señor | | |Rosa Pedroza | |ANTONIO VICENTE CALDERON | | |Peralta | |BELTRAN, […] y nos consta | | | | |que convivió en unión | | | | |marital de hecho durante | | | | |Diecisiete (17) años con | | | | |la hoy finada […], de esta| | | | |unión marital de hecho | | | | |procrearon tres hijos […]»| | | | |(sic). | | |Hover Oswaldo |31 de enero de |«[…] que la [causante] |54 | |Gale Mejía y Luis|2012 |convivió bajo el mismo | | |Carlos Llerena | |techo en unión marital de | | |Díaz Granados | |hecho desde […] 1994 con | | | | |el señor […] CALDERON | | | | |BELTRÁN» (sic). | | |Ivonne Beatriz |24 de noviembre |«[…] que conocemos de |55 | |Yance de la Cruz |de 2011 |vista, trato y | | |y Guillermo | |comunicación al señor | | |Segundo García | |ANTONIO VICENTE CALDERON | | |Pacheco | |BELTRÁN, […] nos consta | | | | |que convivió bajo el mismo| | | | |techo en unión marital de | | | | |hecho desde hace 17 años, | | | | |con la señora MONICA DEL | | | | |CARMEN BUSTAMANTE PEDROZA | | | | |[…]» (sic). | | |Ivonne Beatriz |1° de diciembre |«[…] que la finada |56 | |Yance de la Cruz |de 2011 |convivió bajo el mismo | | |y Elvira Isabel | |techo durante 17 años con | | |Chiquillo Ruiz | |el señor […] CALDERON | | | | |BELTRÁN […] y con | | | | |domicilio ubicado en | | | | |carrera 9C No. 45B-97, y | | | | |de esa unión nacieron tres| | | | |hijos […] nos consta que | | | | |los menores […] se | | | | |encuentran bajo la | | | | |custodia del señor padre | | | | |[…]» (sic) | | f) Declaraciones extrajuicio de 22 de diciembre de 2011 y 7 de febrero de 2012 (ff. 57 y 58), a través de las cuales el accionante Antonio Vicente Calderón Beltrán indicó que «[…] conviví bajo el mismo techo en unión marital de hecho desde el 9 de julio de 1994 con la señora: MONICA DEL CARMEN BUSTAMANTE PEDROZA (Q. E. P. D.) […] prestando mi apoyo incondicional y cuidados hasta el día de su fallecimiento […], de esta unión nacieron tres hijos ANDREA ALEXANDRA, DANIEL ANTONIO Y JESÚS DAVID CALDERON BUSTAMANTE […]»; y que «[…] en calidad de compañero permanente de la finada […] manifiesto que no recibo ingreso alguno de entidad pública o privada, a nivel municipal, distrital, departamental o Nacional, por concepto de pensión alguna; igualmente manifiesto como representante legal de mis menores hijos, e hijos de la finada […] no reciben pensión o ingreso alguno departamental o Nacional […]» (sic). g) Certificaciones de estudio expedidas el 22 de abril de 2019 por el jefe de programación y registro académico de la Universidad del Norte (ff. 59 y 60), que dan cuenta de que el joven Daniel Antonio Calderón Bustamante es «estudiante de esta Institución en el programa de INGENIERÍA MECÁNICA cursando el SÉPTIMO (VII) SEMESTRE académico, durante el periodo comprendido de enero a junio de 2019, con una intensidad horaria de 51 horas semanales en jornada diurna» (sic); y que la joven Andrea Alexandra Calderón Bustamante «[…] es estudiante […] en el programa de MAESTRÍA EN COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y GESTIÓN DE PROYECTOS cursando el TERCER (III) SEMESTRE académico, durante el periodo comprendido de enero a junio de 2019» (sic). h) Resolución 4550 de 26 de julio de 2012, mediante la cual el secretario de educación de Barranquilla reconoce cesantías definitivas causadas por el fallecimiento de la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza al señor Antonio Vicente Calderón Beltrán, en su calidad de compañero permanente y representante de sus hijos Andrea Alexandra, Daniel Antonio y Jesús David Calderón Bustamante (ff. 41 a 43).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (q. e. p. d.) laboró como docente desde el 2 de mayo de 1996 hasta el 7 de septiembre de 2011 (día de su fallecimiento), es decir, completó 15 años, 4 meses y 6 días de servicios; (ii) convivió en unión libre con el señor Antonio Vicente Calderón Beltrán, por espacio de 17 años, inclusive, hasta el día en que se produjo su deceso (7 de septiembre de 2011), relación de la cual nacieron sus hijos Andrea Alexandra, Daniel Antonio y Jesús David Calderón Bustamante[9]; y (iii) la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les pagó las cesantías definitivas que le correspondían a la causante; sin embargo, les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de las Resoluciones 8097 de 16 de julio y 11200 de 8 de noviembre de 2018.
En primer lugar, para la Sala no existe el menor atisbo de duda sobre el desempeño de la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (q. e. p. d.) como educadora desde el 2 de mayo de 1996 hasta el 7 de septiembre de 2011, período durante el cual efectuó cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al que se encontraba afiliada, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, por ser la administradora de las prestaciones de sus docentes afiliados.
De igual forma, al momento del deceso de la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (7 de septiembre de 2011) las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.
En el asunto sub examine se observa que la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza (q. e. p. d.) prestó sus servicios a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por espacio de 15 años, 4 meses y 6 días, desde el 2 de mayo de 1996 hasta el 7 de septiembre de 2011, fecha de su fallecimiento, según consta en la certificación de historia laboral, expedida por dicho Fondo el 3 de abril de 2019; por tanto, de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 224 de 1972, los demandantes no cumplen los requisitos para el reconocimiento de la reclamada prestación, toda vez que esta normativa exige como condición que la causante hubiere «trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos».
Sin embargo, tal como lo precisó el a quo, encuentra la Sala que la parte actora colma los presupuestos fijados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que la finada docente Mónica del Carmen Bustamante Pedroza cotizó más de cincuenta (50) semanas al sistema, «dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
Así las cosas, de acuerdo con los anteriores supuestos y las consideraciones expuestas en esta providencia, los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de sobrevivientes son «menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a l[os] demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial»[10], en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad[11].
Por otro lado, también se alega en el escrito de alzada que no se acreditó el requisito de convivencia entre el demandante Antonio Calderón Beltrán y la señora Mónica Bustamante (q. e. p. d.) por el lapso de los 5 años anteriores a su deceso, sin el cual no es procedente la pensión de sobrevivientes. Para resolver este aspecto, la Sala analizará la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común, entre la docente y el señor Antonio Vicente Calderón Beltrán por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha del fallecimiento de la señora Mónica del Carmen Bustamante Pedroza, con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.
Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»[12].
De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»[13].
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)[14] se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se colige que el demandante sí logró acreditar el referido presupuesto de la convivencia, toda vez que las declaraciones extrajudiciales aportadas evidencian que, como compañero permanente de la difunta Bustamante Pedroza, vivió con ella como su pareja bajo el mismo techo y le prestó apoyo y cuidado hasta su deceso.
En efecto, las declaraciones de los señores Jaime Enrique Bustamante Pedroza, Digna Rosa Pedroza Peralta, Hover Oswaldo Gale Mejía, Luis Carlos Llerena Díaz Granados, Ivonne Beatriz Yance de la Cruz, Guillermo Segundo García Pacheco y Elvira Isabel Chiquillo Ruiz dan cuenta de que la pareja convivió en condición de compañeros permanentes por un tiempo superior a 17 años bajo el mismo techo, lecho y mesa y que hasta la muerte de la señora Mónica Bustamante estuvieron juntos, y de dicha unión nacieron sus tres hijos Andrea Alexandra, Daniel Antonio y Jesús David Calderón Bustamante.
Así las cosas, las pruebas traídas a este proceso judicial sirven para demostrar la vida marital entre el señor Antonio Vicente Calderón Beltrán y la causante de la pensión, tal como lo determinó el a quo, en la medida en que comprueban la existencia de un vínculo con lazos afectivos y de apoyo, solidaridad, acompañamiento y ayuda mutua en las diferentes situaciones que conlleva la relación como pareja.
Lo anterior, sin perderse de vista que la finalidad de la pensión de sobrevivientes consiste en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su compañera. Por otra parte, se aclara que el Fomag no aportó prueba alguna que desvirtúe la convivencia entre la fallecida y el demandante o que esta haya sido inferior a cinco años; sobre este punto, como lo indicó el señor agente del Ministerio Público, el recurrente no planteó un debate probatorio en primera instancia con miras a ponerla en duda; contrario a ello, al encontrarse acreditada esa vida en común entre los compañeros permanentes por más de 17 años antes de la muerte de la causante de la pensión, en los términos que preceden, está desvirtuado el argumento de apelación de la demandada referente a que no se halla probada.
En consecuencia, esta Corporación concluye que el análisis probatorio efectuado por el a quo fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que se confirmará su decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 4 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión oral, sección B), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Andrea Alexandra y Daniel Antonio Calderón Bustamante y Antonio Vicente Calderón Beltrán contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | ----------------------- [1] Vinculado mediante auto de 15 de noviembre de 2019. [2] Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. [3] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [4] Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. [5] Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [6] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [7] « Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios». [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23-33-000-2014-01888-01 (620-17). [9] Falleció el 20 de mayo de 2014, según registro de defunción 7477371. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, expediente 05001-23- 33-000-2013-00014-01(0567-14). [11] En el mismo sentido también se puede consultar, de la subsección B de la sección segunda, sentencia de 21 de junio de 2007, radicación 73001-23- 31-000-2002-01245-01(5184-03).
Y más recientemente, de la subsección A, también de esta sección, sentencia de 2 de mayo de 2019, proceso 13001-23- 33-000-2014-00459-01(0405-17), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [12] Sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [13] Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [14] Sentencia SL 1399-2018 de 25 de abril de 2018, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expediente: 45779