Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Demandada: Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial. 2019.

Base imponible. Gastos de funcionamiento. Faltante presupuestario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por el demandante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (índice 26): Primero. Negar las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta sentencia. Segundo. No se condena en costas a la parte vencida, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Mediante la Liquidación Oficial SSPD 20195340022646, del 25 de julio de 2019, la demandada determinó a cargo de la actora la contribución especial por el año 2019, en la cual se incluyeron rubros del grupo 75 y algunos del grupo 58. Contra todos los anteriores actos administrativos se interpuso recurso de reposición y apelación que fueron definidos desfavorablemente, a través de las resoluciones SSPD 20195300037815, del 23 de septiembre de 2019, y SSPD 20195000047005, del 30 de octubre de 2019 (índice 2).

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): Primera. Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la [demandada] que a 1 El expediente ingresó al despacho sustanciador el 30 de julio de 2024 (índice 13.

Esta y las demás menciones de «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai). Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 continuación se relacionan: 1.1.1.

Liquidación Oficial 20195340022646 expediente 2019534260101563E del 25 de julio de 2019 contribución especial del año 2019, por el servicio de energía eléctrica. 1.1.2. Resolución SSPD -20195300037815 del 23 de septiembre de 2019 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la [demandante], contra la Liquidación Oficial SSPD 20195340022646 del 25 de julio de 2019, por el servicio público domiciliario de energía eléctrica”. 1.1.3.

Resolución SSPD- 20195000047005 del 30 de octubre de 2019, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”. Segunda. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ordenando a la [demandada] el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de contribución especial año 2019 del servicio de energía eléctrica equivalente a … $819.966.000, suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. Tercera.

Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses causados sobre las sumas reclamadas desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

Cuarta. Que se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del [CPACA]. Quinta. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29, 95.9, 338 y 363 constitucionales; 85 de la Ley 142 de 1994; 44 y 237 del CPACA; y 712 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación (índice 9): En criterio de la actora, la demandada no podía ampliar la base imponible del tributo discutido con erogaciones distintas a las que excepcionalmente autoriza el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de tal forma que los actos demandados transgredieron ese dispositivo al gravar rubros del grupo 75 correspondientes a: gastos generales, órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos, órdenes y contratos por otros servicios; igualmente, se violó dicha norma al incluirse las cuentas: 5801 (laudos arbitrales y conciliaciones), 5802 (pérdida en retiro de activos), 5805 (aportes en entidades no societarias) y 5808 (gastos diversos); ninguno de los anteriores conceptos obedecerían a los tipos de expensas que extraordinariamente pueden someterse a imposición y tampoco corresponderían a gastos de funcionamiento, dado que no se relacionan necesaria e inescindiblemente con el servicio público de energía eléctrica sometido a vigilancia. Los anteriores conceptos, que a su entender no podrían estar gravados, ascendían a $81.996.595.391 (por el grupo 58 $41.107.440.000 y por el grupo 75 $40.889.155.391).

Consideró que lo anterior significó una transgresión del principio de legalidad, reserva de ley, de los artículos 95.9 y 338 de la Carta y de la jurisprudencia reiterada sobre la materia debatida -improcedencia de la inclusión de las cuentas de los grupos 75 y 58-, dado que la base gravable debía estar definida en la ley y no era un elemento que discrecionalmente pudiera determinar la demandada; esto último, porque sus potestades para regular la materia contable de las entidades sometidas a vigilancia no era ilimitada (sentencia C-452 de 2003).

Agregó que debía inaplicarse por inconstitucional la expresión «similares» del parágrafo 2 del artículo 85 ídem, empleada por la autoridad en los actos acusados como pretexto Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 para ampliar la base imponible, dado que la escogencia de los rubros que excepcionalmente integrarían la base gravable no podía ser a discreción de la demandada.

Igualmente, solicitó la inaplicación del acto general que sustentó los actos particulares censurados, con base en las atribuciones del artículo 4 constitucional y 148 del CPACA conferidas a los jueces. Clarificó que el catálogo de cuentas antes y después de las NIIF adoptado por la Contaduría General de la Nación distingue los costos de producción y estos actualmente siguen sin estar gravados con el tributo controvertido.

Por otra parte, adujo que hubo expedición irregular y falsa motivación, en cuanto el acto general no sustentó el faltante presupuestario a partir de un documento técnico que justificara la inclusión en la base imponible de otras cuentas distintas a los gastos de funcionamiento. En su criterio, si la demandada racionalizara su gasto y no presupuestara gastos de inversión, ni transferencias al fondo empresarial de la Ley 812 de 2003 -al cual solo debe girar excedentes- y se ajustara a lo realmente ejecutado que suele ser del promedio anual del 80% no tendría el alegado déficit para el año 2019.

Por ello, consideró que si la entidad necesitaba un mayor presupuesto se debía acudir al artículo 54 del Decreto 111 de 1996. Asimismo, también estimó que hubo falsa motivación, por cuanto la demandada, con base en una interpretación sobre un concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, consideró que no había distinción entre los costos y gastos, cuando lo cierto era que desde el estado de resultados y documentos de trabajo eran identificables y separados de los gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones (índice 11). Explicó que, dado que no había catálogo de cuentas desde el vigor de la normativa NIIF no podía extrapolarse la definición de gastos de funcionamiento a los efectos de la base imponible de la contribución especial para la vigencia 2019, pues bajo la nueva información financiera todos los gastos se relacionarían directamente con la prestación del respectivo servicio público domiciliario sometido a inspección, vigilancia y control.

Sobre la procedencia de la ampliación de la base imponible por faltantes presupuestarios, adujo que el Consejo de Estado juzgó la legalidad de los actos emitidos para fijar la tarifa y base gravable de la tasa de vigilancia de los años 2016 y 2017 y concluyó que hubo debida motivación respecto del déficit para suplir los gastos de funcionamiento de la entidad, por lo que tales consideraciones eran aplicables en el sub lite, en virtud de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe depositada en la administración de justicia, dado que los actos acusados estarían fundamentos en una resolución general que estableció y motivó con similitud a los casos anteriores la insuficiencia presupuestal para cubrir el costo de la prestación del servicio de vigilancia; además que tal resolución estaría igualmente fundamentada en las presunciones de constitucionalidad y legalidad de las leyes que aprobaron el presupuesto nacional y en el principio de legalidad del gasto, sin transgredirse el artículo 338 constitucional.

Por otra parte, se opuso a la vulneración del debido proceso o la incursión de la presunta falsa motivación en los actos demandados, pues la inclusión de las cuentas del grupo 75 estuvo propiciada por el faltante presupuestal anotado y porque así lo permite el parágrafo 2 del artículo 85 ibidem. Adicionalmente, puntualizó que el artículo 370 de la Carta previó que se creara la SuperServicios, pero su financiamiento no sería con el erario, sino que en el proyecto normativo se dispuso que fueran las mismas entidades prestadoras de servicios públicos quienes atendieran el gasto que implicaría la función de vigilancia y control.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sentencia apelada El tribunal desestimó las pretensiones de nulidad (índice 26). Describió las cuentas que la liquidación oficial demandada incluía como base imponible para determinar el tributo a cargo de la actora y precisó que allí se identifican las del grupo 75 adicionadas para atender el faltante presupuestal (compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral, Acpm fuel y oil), pero no se relacionaron las del grupo 58 a que alude la demandante, como lo eran los servicios generales, órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos, órdenes y contratos por otros servicios, gastos diversos (otros gastos), de tal forma que no se acreditó que los actos censurados hubieren gravado esos rubros ni obraba prueba alguna en el expediente que así lo permitiera inferir.

En lo que respecta a la adición de erogaciones de costos de producción, expuso que la liquidación oficial se fundamentó en la Resolución SSPD 2019000022815, del 16 de julio de 2019, que al fijar la tarifa y los conceptos que integrarían la base imponible para la vigencia del 2019 adujo un déficit presupuestal del orden de $21.323.975.030, de acuerdo con el presupuesto que le había sido aprobado a la entidad demandada para su funcionamiento, razón que produjo la inclusión de las cuentas del grupo 75, a partir de la autorización prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para cubrir dicho faltante.

A su juicio, hubo debida motivación de la insuficiencia presupuestaria y, por otra parte, tampoco halló la prosperidad de la falsa motivación de los actos, puesto que el sustento de ellos no fue el concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, sino el acto general indicado. Finalmente, consideró que la autoridad no debía acudir al artículo 54 del Decreto 111 de 1996, que indicó la actora, sino a la Ley 142 de 1994, la cual era jerárquicamente superior y era la normativa aplicable, conforme a los artículos 150.12 y 338 constitucionales.

Recurso de apelación La demandante recurrió la decisión (índice 29). Insistió en que la liquidación oficial demandada incluyó en la base imponible rubros de la cuenta 75 como lo fueron: impuestos, contribuciones, tasas, servicios personales, generales, contribuciones y regalías, orden contrato mantenimiento reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales, seguros, impuestos, órdenes y contratos por otros servicios.

Tal ampliación de la base gravable desconocería los límites del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ajustan a la definición de gastos de funcionamiento asociados al servicio. Expuso que, con la normativa contable anteriormente a las NIIF, eran activos sociales (cuenta 511167) aquellos que se ponían a disposición de los usuarios y de la ciudadanía en general y se incluían dentro de las inversiones, pero bajo las reglas de las normas internacionales financieras hacen parte de la cuenta del gasto, porque se utilizan para la actividad productora de renta.

A su juicio, esto no podía significar que el nuevo marco contable acentuara las cargas fiscales a tal punto de gravar los activos, pues los propósitos eran distintos y su finalidad era que se informara separadamente los estados financieros, que no incrementar la tasa de vigilancia como lo ha entendido la demandada. En línea con ello, expuso que su contraparte no tenía potestades ilimitadas para regular los aspectos en materia contable de las entidades sometidas a su vigilancia, de acuerdo con lo dictaminado en la sentencia C-452 de 2003, sino que debía observarse la Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Constitución (artículo 95.9 ídem) y la ley y, en específico, la definición que sobre gastos de funcionamiento ha dictado la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

Con base en lo anotado, reprodujo la vulneración al principio de legalidad y desconocimiento del precedente judicial sobre la materia de gastos de funcionamiento y ratificó que en la liquidación oficial demandada adicionó a la base gravable conceptos que no hacen parte de la definición de gastos de funcionamiento, porque no estarían relacionados con los asumidos para la prestación del respectivo servicio público vigilado, por lo que no podían hacer parte de la base gravable las cuentas del grupo 58, como lo eran: comisiones, financieros y los gastos diversos (pérdida de retiro de activos, laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales e intereses), que ascendieron a $41.107.440.000.

Estas erogaciones, aseguró que fueron informadas en el Sui a la demandada en el formato FC 001, pero que tras la depuración y con base en los precedentes judiciales no estarían gravados. Pronunciamientos finales La contraparte de la apelante y el ministerio público guardaron silencio (índice 13). CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de impugnación formulados por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia del a quo que negó las pretensiones de nulidad.

Concretamente, se analizará si, como lo aduce la apelante, la autoridad demandada no podía incluir en la base imponible los conceptos del grupo 75 como lo serían los siguientes costos de producción: generales, órdenes de contrato mantenimiento reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales y órdenes y contratos por otros servicios.

Del mismo modo, si la demandada no podía incrementar la base gravable con las cuentas del grupo 58, en tanto que estos gastos de funcionamiento no estarían relacionados con el servicio público sometido a vigilancia. La Sala no abordará los reparos de la apelante relacionados con que la autoridad no podía adicionar la base imponible con rubros concernientes a: impuestos, contribuciones, tasas, servicios personales, contribuciones y regalías y seguros, pues ello no fue aducido en el escrito de demanda y resultaría novedoso en la presente etapa procesal en la que estaría precluida la oportunidad para adicionar los cargos de nulidad (artículo 328 CGP).

Sin perjuicio de lo anotado, de todas formas, no se verifica que estos hagan parte de los conceptos gravados en los actos acusados. Análisis del caso concreto 2- Plantea la demandante que las resoluciones demandadas incluyeron en la base imponible los conceptos de costos de producción del grupo 75 concernientes a: generales, órdenes de contrato, mantenimiento, reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales y órdenes y contratos por otros servicios.

A su turno, expuso que los actos adicionaron gastos de funcionamiento del grupo 58 por valor de $41.107.440.000 que obedecerían a cuentas de gastos que no Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 están relacionados con el servicio público sometido a vigilancia como lo son erogaciones por: comisiones, financieros y los gastos diversos (pérdida de retiro de activos, laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales, e intereses).

En su criterio, los nuevos marcos contables NIIF no inciden como cambio en la denominación de gastos de funcionamiento efectuado jurisprudencialmente al interpretarse el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues este concepto debe estar asociado a los asumidos para la prestación del servicio público sometido a vigilancia y, además, la demandada no tiene potestades ilimitadas en la regulación contable aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos al punto de relativizar el concepto de gastos, costos e incluso de los activos sociales que actualmente se informan como gastos, pero que en su naturaleza siguen siendo activos por corresponder a inversiones.

Su contraparte en la contestación de la demanda adujo que no podía extrapolarse la definición de gastos de funcionamiento jurisprudencialmente interpretada, pues bajo la nueva normativa de información financiera -NIIF- todos los gastos se relacionarían directamente con la prestación del respectivo servicio público domiciliario sometido a inspección, vigilancia y control.

Por otra parte, no hizo mención sobre los reparos de nulidad por adicionarse rubros del grupo 58, en cambio, sí se refirió expresamente a la posibilidad de adicionar a la base gravable conceptos del grupo 75, en virtud del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ante el faltante presupuestario el cual fue aducido en la motivación del acto general que fundamentó los actos acusados y que sería el que fijó la tarifa y los rubros que integrarían la base imponible de la tasa de vigilancia del año 2019 -Resolución SSPD 2019000022815, del 16 de julio de 2019-; acto administrativo que adicionalmente estaría igualmente fundamentado en las presunciones de constitucionalidad y legalidad de las leyes que aprobaron el presupuesto nacional y en el principio de legalidad del gasto, pues es a partir de este que a la entidad se le consolidó un déficit en su presupuesto.

El tribunal, coincidió con la demandada en cuanto a que el acto general motivó debidamente la insuficiencia del presupuesto que ameritó cubrir el faltante con cuentas pertenecientes al grupo 75, específicamente las relativas a: compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral, Acpm fuel y oil, pero advirtió que en los conceptos descritos que integrarían la base imponible para la tasa del 2019 no se hizo alusión a las cuentas del grupo 58 a que hizo referencia la demandante, por lo cual, estaba jusitificada la inclusión de las erogaciones de costos a la producción y no se demostró que se hubieren gravado conceptos del grupo 58. 3- Con miras a resolver el problema jurídico, vale indicarse que, de conformidad con los extremos de la contienda, la apelante no estaría cuestionando la razón jurídica que adujo la demandada y el tribunal de primer grado para sostener la legalidad de los actos acusados, en lo que respecta a la adición de rubros del grupo 75.

Al efecto, el razonamiento estuvo sustentado en que la Resolución SSPD 2019000022815, del 16 de julio de 2019, por medio de la cual se fijó la tarifa y conceptos que integrarían la base imponible de la tasa de vigilancia del año 2019, motivó debidamente las razones de déficit presupuestario que llevaría a aplicar la excepción del parágrafo 2 del artículo 85 para incluir cuentas del grupo 75 como lo eran compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral, Acpm fuel y oil.

Por otra parte, la demandante en su apelación hizo referencia a otro tipo de cuentas del grupo 75 como lo son: generales, órdenes de contrato mantenimiento reparación, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos operacionales y órdenes y Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contratos por otros servicios; sin embargo, estas no se identifican en los actos demandados, sino aquellas descritas por el tribunal de primera instancia que consideró podían adicionarse a la base gravable, en virtud del anotado parágrafo 2 ídem.

En tales condiciones, la apelante no desvirtúa lo concluido por el tribunal y adicionalmente amplió los reparos de nulidad en una etapa procesal tardía, por lo que resulta improcedente mencionar otras cuentas del grupo 75 que además no se describen como gravadas en los actos acusados. Cabe registrarse a lo ya indicado, que obra en el expediente certificación del profesional 4 área de finanzas de la demandante, en la cual se especificó que en la cuantificación de la tasa de vigilancia del año 2019 se incorporaron las cuentas del grupo 75 relativas a compras en bloque y/o a largo plazo por $25.530.094.685, compras en bolsa y/o a corto plazo en el monto de $7.204.600.449 y uso de líneas, redes y ductos en cuantía de $8.154.460.257, de tal forma que la propia prueba allegada por la actora no relaciona aquellas descritas en el escrito de impugnación. Súmese a lo anterior, que la Sala, mediante sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 25615, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) al controlar la legalidad de la Resolución SSPD 20191000022815, del 16 de julio de 2019, -que fijó la tarifa y conceptos de la base imponible de la tasa del año 2019- consideró que este acto motivó adecuadamente el déficit presupuestario de la SuperServicios para los gastos de funcionamiento aprobados para la vigencia del 2019 lo que habilitaba a la autoridad a acudir a cuentas del grupo 75 en la forma prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

A su turno, de acuerdo con lo previamente decido en dicha providencia, la Sala en el estudio de legalidad de actos de contenido particular emitidos por la misma demandada sobre la tasa del año 2019 precisó que la excepción indicada en el anotado parágrafo 2 ídem «solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, entre otros, cuando hubiere lugar a ello» (sentencia del 09 de mayo de 2024, exp. 28303, CP: Milton Chaves García); por consiguiente, se desestima el reparo de la apelación consistente en que la autoridad incluyó rubros del grupo 75 que no estarían justificados por la insuficiencia presupuestal de la entidad demandada para su funcionamiento durante el año 2019. 4- Ahora bien, con base en los mismos precedentes antes enunciados, la Sección puntualizó que en lo que respecta a las cuentas de la clase 5, específicamente las del grupo 58, aunque corresponderían a los denominados gastos, solo podrían hacer parte de la base gravable «aquellos que tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan las entidades de servicios públicos» (exp. 28303 ídem), de tal forma que hubo lugar a reiterar precedentes anteriores, según los cuales «sobre la inclusión del grupo 58 -otros gastos-, y en específico sobre las cuentas 5805 -financieros- … se precisó que no podían integrar la base gravable de la contribución por no estar asociados a la prestación del servicio regulado»2.

A raiz de ello, según los asuntos decididos, la Sala ha tenido la oportunidad de referirse concretamente sobre algunas de las cuentas del grupo 58 que no estarían relacionados con el servicio público sometido a vigilancia, como ha sido el caso de la inclusión de las «pérdidas reportadas en aplicación del método de participación patrimonial», igualmente, las «comisiones»3.

Sin perjuicio de ello, la Sala ha 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de agosto de 2014, exp. 19853, CP Jorge Octavio Ramírez; y sentencia del 16 de marzo del 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 Tal como se indicó en la sentencia del 24 de septiembre de 2015, exp. 19146, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 estimado que aquellas cuentas que integran el grupo 58 no tienen relación con el servicio sometido a vigilancia, sin importar que no haya tenido la oportunidad de revisar una a una las cuentas que integran ese grupo.

Asimismo, se ha puntualizado que, aun cuando entró en vigencia la normativa de información financiera, no por ello el cambio o ampliación del concepto de gasto significó un «desuso del concepto de gasto de funcionamiento» aplicable a la tasa de vigilancia objeto de estudio (sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, CP: Milton Chaves García), de ahí que la inclusión de las cuentas del grupo 58 no estaría justificado por el cambio normativo a las NIIF, como equivocadamente lo plantea la demandada. 4.1- En el caso analizado, la demandada en su contestación no hizo pronunciamiento expreso sobre la inclusión de las cuentas del grupo 58, más allá de indicar que bajo las NIIF no resulta actual la diferenciación entre costos y gastos, dado que todos los gastos se entenderían relacionados con la prestación del servicio público vigilado, lo cual ha sido enervado por la postura de la Sala en los precedentes anteriormente indicados.

El tribunal por su parte, indicó que los actos acusados no hacían referencia expresa a la adición en la base imponible de las señaladas cuentas del grupo 58, concernientes a: pérdida de retiro de activos, laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales, e intereses; además, en el expediente no estaba probado que estas hayan sido adicionadas a la base gravable. 4.2- Respecto de lo anteriormente anotado, se observa que la demandada en los actos acusados al resolver el cuestionamiento de la actora sobre la inclusión de las anteriores cuentas en la base imponible adujo que estas estaban justificadas por la dilución del concepto de gastos de funcionamiento en la normativa internacional financiera que empezó a regir.

Asimismo, precisó que fue la propia actora quien reportó como gastos esas cuentas en el Formato FC-01, sin discriminar aquellos de connotación administrativa u operativa, estos últimos que eventualmente no estarían gravados, por lo que la autoridad al desatar el recurso de alzada interpuesto por la actora, concluyó que: «una vez reportada la información que se tiene por oficial [se refiere al Formato FC-01], no pueden alegar los prestadores su propio dolo o culpa a favor, para obtener una reducción de lo que en derecho les corresponde pagar» (índice 2).

Al respecto, la certificación del profesional 4 del área de finanzas de la demandante, aportado con el escrito de demanda, relaciona que en el señalado Formato FC-01 se reportaron gastos del grupo 58 y, a continuación, discrimina de forma detallada por cuentas a nivel de seis dígitos estos conceptos, cuya sumatoria obedece a $41.107.440.000, cifra que coincide con la anunciada desde el escrito de demanda. 4.3- Conforme a lo anteriormente indicado, la Sala considera que la demandada no desmintió que dentro de la base imponible de la liquidación oficial censurada no hubiere incluido rubros del grupo 58, en tanto que asumió que estos fueron los gastos de administración reportados en el Formato FC-01 por parte de la actora.

Adicionalmente, contrario a lo planteado por el tribunal, la actora aportó como medio de prueba una certificación en la que se discriminaron las cuentas adicionadas del grupo 58 que sumadas corresponden a la cifra anotada de $41.107.440.000 que replica en el recurso apelación como conceptos que no obedecerían a gastos de funcionamiento, en la medida en que no estarían asociados a la prestación del servicio público sometido a vigilancia. 4.4- Con base en el fundamento jurídico 4 procedería reconocerse en esta instancia que la demandada no podría incluir en la base gravable la suma de $41.107.440.000, Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 correspondientes a las cuentas 580238-580290 (comisiones), 580575-580590 (financieros), 580802 (pérdida en retiro de activos), 580813 (laudos arbitrales y conciliaciones extrajudiciales), 580890 (otros gastos ordinarios) y 580135-580139- 580190 (intereses), en la medida en que estos no se relacionan con la prestación del servicio público vigilado por la SuperServicios.

Agréguese que aunque la base imponible fue estimada a partir de la información reportada por la contribuyente en el Fomrato FC- 01, ello no impide demostrar los conceptos que podrían integrar la base gravable, de acuerdo con la postura de la Sala sobre los gastos de funcionamiento gravados con la tasa de vigilancia estudiada. Prospera parcialmente el cargo de apelación. Por consiguiente, la Sala reconocerá que el tributo a cargo por la vigencia 2019 correspondía a la suma de $895.040.394, pese a lo cual, estaría demostrado en el expediente que la contribuyente pagó la suma inicialmente liquidada en los actos acusados que obedeció a $1.306.115.000, satisfechos mediante el pago del anticipo por valor de $937.643.000 y cheque de gerencia por el excedente, correspondiente a $368.472.000.

En consecuencia, la demandada deberá reintegrar lo pagado en exceso que ascendió a $411.074.606, suma que deberá indexar la demandada, acorde con el artículo 187 del CPACA. No se accede a la petición de los intereses reclamados por la actora, en la medida en que estos legalmente se causan en las condiciones indicadas en el inciso 3 del artículo 192 ibidem.

Conclusión 5- Por lo razonado en precedencia, la Sala declarará la nulidad parcial de la liquidación oficial demandada y de los actos que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en la medida en que la autoridad incluyó rubros del grupo 58 que no corresponden a gastos de funcionamiento relacionados con la prestación del servicio público vigilado, inspeccionado y controlado por la SuperServicios.

Consecuentemente, se revocará la sentencia apelada para declarar la señalada nulidad parcial y reconocer como restablecimiento del derecho que el tributo a cargo obedece a la cifra de $895.040.394, de tal forma que la autoridad demandada reintegrará lo pagado en exceso por valor de $411.074.606, debidamente indexado. Costas 6- Finalmente, acatando el criterio de interpretación del artículo 365.8 del CGP acogido por esta Sección, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial SSPD 20195340022646, del 25 de julio de 2019, por medio de la cual se determinó la tasa de vigilancia del año 2019; así como de las resoluciones SSPD 20195300037815, del 23 de septiembre de 2019, y SSPD 20195000047005, del 30 de octubre de 2019, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, contra la anterior liquidación. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la tasa de Radicado: 25000-23-37-000-2020-00295-01 (28719) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 vigilancia por el año 2019 a cargo de la actora asciende a $895.040.394.

Consecuentemente, la demandada deberá reintegrar a la demandante lo pagado en exceso que correspondió al monto de $411.074.606, debidamente indexada en los términos del artículo 187 del CPACA. Segundo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Tercero. No se condena en costas en esta instancia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN