CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 700012333000-2024-00006-011 Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE TESIS: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: LA DOBLE MILITANCIA NO CONSTITUYE CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.
NO HABÍA LUGAR A ADECUAR LA SOLICITUD DE DESINVESTIDURA AL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la solicitante contra la sentencia de 29 de febrero de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual denegó la solicitud de pérdida de investidura contra el señor JESÚS ANDRÉS VERGARA LOZANO, concejal del municipio de San Marcos (Sucre), por hechos relacionados con el ejercicio de su período constitucional 2024-2027. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.
Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano ALEIXO ASIS VERGARA CURE, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor JESÚS ANDRÉS VERGARA LOZANO, concejal del municipio de San Marcos (Sucre), por hechos relacionados con el ejercicio de su período constitucional 2024-2027, al considerar que incurrió en doble militancia según lo establecido en los artículos 107 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 14 de julio de 20092; 265 Superior, numeral 12, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2009; y 2º de la Ley 1475 de 14 de julio de 20113.
I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Afirmó que si bien el señor JESÚS ANDRÉS VERGARA LOZANO se inscribió como candidato al Concejo Municipal de San Marcos (Sucre) para el período constitucional 2024-2027, en representación del Partido Político La Fuerza de la Paz, decidió apoyar al candidato JORGE LUIS LÓPEZ MUÑOZ a la Asamblea del departamento de Sucre por el Partido de la U, quien no pertenecía a su mismo partido y sin que existiera acuerdo de coalición o de apoyo entre las dos campañas, conforme se evidencia en las imágenes, audios e intervenciones aportadas al expediente. 2 “[…] Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia […]”. 3 “[…] Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Manifestó que el accionado está incurso en la figura de la doble militancia por apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encontraba afiliado, de conformidad con lo previsto en los artículos 107 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2009; 265 Superior, numeral 12, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2009; y 2º de la Ley 1475.
I.3.- El concejal, obrando mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la solicitud con el que se opuso a la pretensión de desinvestidura, para lo cual aseguró que la prohibición de la doble militancia se encuentra prevista en el artículo 107 de la Constitución Política de Colombia, sin que se le considere causal de pérdida de investidura respecto del miembro de la corporación pública que incurra en dicha conducta y vía interpretativa no se le puede dar un alcance que la literalidad del texto constitucional no contiene.
Sostuvo que el medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114, no es el mecanismo procesal idóneo para que el juez contencioso administrativo resuelva sobre la supuesta doble militancia que alega el solicitante, sino el medio de control de nulidad electoral, según el artículo 139 del CPACA y demás disposiciones que resulten concordantes.
Indicó que la solicitud se fundamentó en pruebas que carecen de rigurosidad probatoria, toda vez que las capturas de pantalla no 4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 poseen los elementos característicos de la red social de la que fueron extraídas (Instagram); y que, además, tal y como lo acredita con el aportado dictamen “EXPERTICIA TÉCNICA FORENSE DEL PERFIL DE INSTAGRAM Y REGISTRO DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO NECESARIO PARA ACREDITAR Y AUTENTICAR UNA PUBLICACIÓN ALOJADA EN EL PERFIL DE LA RED SOCIAL”, del perito ingeniero de sistemas HERNÁN DARÍO ORTEGA RICARDO, ni siquiera cuenta con los metadatos que establece la sentencia T-043 de 2020, proferida por la Corte Constitucional, los cuales imposibilitan su trazabilidad y rastreo, tanto del sitio web de origen como de fecha y de dispositivo mediante el cual fue cargada, lo que evidencia que la prueba no fue aportada con una garantía de integridad de la información que contiene y es susceptible a la manipulación y alteración mediante software destinados para tal fin.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, a través de sentencia de 29 de febrero de 2024, denegó la pérdida de investidura del accionado, para lo cual sostuvo que la pretensión de la solicitud va dirigida a obtener la pérdida de investidura del concejal que no la nulidad electoral del acto de elección, pues nunca fue aportado o propuesto al expediente dicho acto administrativo como para al menos presumir que esas eran las intenciones del actor, aunado a que el contenido de la solicitud expresamente indica que se trata de una solicitud de pérdida de investidura pese a algunas menciones hechas en su contenido y que refieren y no invocan la nulidad electoral.
Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Recalcó que la doble militancia no constituye causal de pérdida de investidura, por lo cual el mandato de tipificación no se halla debidamente adecuado.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito remitido por correo electrónico de 3 de abril de 2024, el actor, a través de apoderado, solicita revocar la sentencia de 29 de febrero de 2024 y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del accionado, señor JESÚS ANDRÉS VERGARA LOZANO, para lo cual aduce que el artículo 42, numeral 5, del Código General del Proceso prevé que entre los deberes del juez está el de “[…] Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia […]”, razón por la que el Tribunal ha debido interpretar la solicitud inicial como una demanda de nulidad electoral, que no de pérdida de investidura. Menciona que los hechos y las pretensiones son claros y que no había razón alguna para que el juez interviniera en sentido contrario al alcance que de nulidad electoral debía hacerse de la solicitud, pues de la redacción del escrito no se advierte confusión o contradicción alguna que le impidiera adecuarlo al medio de control de nulidad electoral por las circunstancias que constituyeron doble militancia. Agrega que no existe en la legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar su Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 intención en determinada parte de la demanda y con fórmulas especiales, sino que basta que esa intención aparezca de forma directa o por interpretación lógica e integral del citado escrito.
Solicita que en sede de apelación se impartan los lineamientos para que se tramite el medio de control de nulidad electoral bajo la causal de doble militancia. IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN IV.1.- El traslado del recurso de apelación previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881 de 15 de enero de 20185, fue descorrido por el accionado a través de su apoderado, con escrito de 10 de mayo de 2024 con el que aduce que desde el encabezado de la demanda se plasmó como única pretensión la pérdida de investidura del señor JESÚS ANDRÉS VERGARA LOZANO, concejal electo del municipio de San Marcos (Sucre), para el período constitucional 2024-2027.
Manifiesta que no es cierto que el Tribunal haya interpretado la demanda de manera equivocada ya que, además de la literalidad de lo solicitado, no se individualizó ni aportó ningún acto administrativo de naturaleza electoral como lo exige el numeral 1 del artículo 166 del CPACA, ni se cuestionó la legalidad de las decisiones adoptadas por las autoridades electorales; tampoco se indicó en qué etapa o registro se presentaron las supuestas irregularidades o vicios que requiere el artículo 139 del CPACA, ni se mencionaron las normas 5 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que supuestamente vulneraba y el concepto de violación, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 162 de dicho compendio. IV.2.- El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por el accionante, le corresponde a la Sala establecer si la doble militancia constituye causal de pérdida de investidura y si la solicitud promovida contra el concejal del municipio de San Marcos (Sucre), señor JESÚS ANDRÉS VERGARA LOZANO, debió haberse interpretado y tramitado como medio de control de nulidad electoral.
V.2.- Del caso concreto De conformidad con el acervo probatorio que guarda estrecha relación con el asunto bajo examen6, la Sala evidencia que el señor JESÚS ANDRÉS VERGARA LOZANO sí participó como candidato al Concejo Municipal de San Marcos (Sucre), para el período constitucional 2024-2027, avalado por el Partido Político La Fuerza de la Paz, según consta en el Formulario E-8CO, -lista definitiva de candidatos inscritos-, y resultó elegido concejal, como se admitió desde la contestación de la solicitud. 6 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el sistema para la gestión judicial SAMAI, específicamente en el índice 00002, con descripción del documento: “EXPEDIENTE_DESCARGADO_TRIBUNAL_SAMAI(.zip) NroActua 2(.zip) NroActua 2”.
Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 A partir de esa circunstancia, se tiene que el artículo 107 Constitucional, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2009 estableció: “[…] Artículo 107. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
A su turno, la Ley Estatutaria 1475 dispuso sobre la doble militancia: “[…] Artículo 2o. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.
Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La doble militancia en la modalidad de apoyo a un candidato perteneciente a otro partido político, como lo narra el accionante en el caso concreto, no constituye una causal que pueda examinarse Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 bajo la solicitud de pérdida de investidura, así como tampoco es posible pretender su aplicación extensiva7.
Frente a la improcedencia de promover la acción de pérdida de investidura invocando la doble militancia, esta Sección ha indicado las siguientes consideraciones, que ahora se prohíjan: “[…] Esta Sala, en numerosas decisiones ha considerado que la doble militancia no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura.
En efecto y para exponer la posición de esta Sala basta con citar las consideraciones expuestas en la sentencia del 1º de noviembre de 20128, las cuales se presentan en la siguiente forma: “Sea lo primero advertir que esta Corporación en diversos pronunciamientos ha precisado que la prohibición contenida en el artículo 107 de la Constitución Política, esto es, la doble militancia no constituye causal de pérdida de investidura, sino que está dirigida a los ciudadanos en general, y cuyo fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos.
(…) Así las cosas, lejos de concebir a la “doble militancia” como una causal de pérdida de investidura, el constituyente quiso -al abstenerse de darle ese alcance en el texto constitucional- deferir a los partidos y movimientos políticos para que en sus estatutos internos previeran las reglas y sanciones pertinentes. (…) No fue, pues, voluntad del constituyente prever como causal de pérdida de investidura la doble militancia. Por el contrario, tanto de la redacción de los textos constitucionales respectivos, como de sus antecedentes, se desprende de manera inequívoca que el constituyente derivado no decidió que dicha conducta fuese constitutiva 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, número único de radicación 68001-23-33-000-2020-00144-01, consejero ponente Oswaldo Giraldo López. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1o. de noviembre de 2012, número único de radicación 66001233100020120009101, consejera ponente María Elizabeth García González.
Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de causal de pérdida de investidura y defirió la definición de los efectos al legislador estatutario, con lo que claramente descartó que pudiese constituir causal de desinvestidura.
(…) En definitiva, como recientemente lo señaló la Sala, en lo que hace a la prohibición de doble militancia, la reforma constitucional de 2009 no introdujo cambios significativos y, por el contrario, siguió el derrotero trazado en este punto por el Acto Legislativo 01 de 2003, “en el sentido de otorgar la posibilidad a los partidos políticos de sancionar dicha conducta en sus estatutos internos”.
Dicho en otros términos, ninguna de las reformas constitucionales tipificó una sanción de pérdida de investidura por incurrir en doble militancia. Y el cambio que trae la segunda respecto de la del año 2003 es hacer extensivo el asunto no sólo a los estatutos sino también al legislador estatutario, quien se limitó a señalar que el incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción (art. 2º Ley 1475 de 2011).
Y si la Constitución no se ocupó de configurarla como causal de desinvestidura, ello significa que no puede proceder esta, ya que en este asunto existe una reserva constitucional de regulación, en tanto sólo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las consecuencias que la Carta Política establece y por lo mismo las causas que dan lugar a ella son taxativas.
(…) Es menester insistir en que tanto las causales de pérdida de investidura de un congresista, como las inhabilidades de los mismos, están consagradas de manera expresa y taxativa en la Constitución Política; es decir, dada la naturaleza de estas últimas de limitación al ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido, deben ser aplicadas en forma estricta y restringida a los supuestos expresamente tipificados […]”9 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Comoquiera que en el caso concreto se invoca la eventual transgresión de la prohibición de doble militancia en cabeza del concejal como fundamento de la solicitud de desinvestidura, deviene 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de diciembre de 2016, número único de radicación 15001 23 33 000 2015 00842 01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 en atípica la conducta censurada en los mismos términos expuestos en la sentencia apelada.
Por su parte, tampoco es de recibo el argumento según el cual la solicitud de pérdida de investidura debió ser adecuada y tramitada como medio de control de nulidad electoral, de forma oficiosa por el Tribunal, y menos aún que ello justifique revocar la sentencia objeto de apelación. Para la Sala resulta evidente que el escrito introductorio consiste en una solicitud de pérdida de investidura porque así se narró en los hechos descritos por el accionante, se argumentó con las normas invocadas en el libelo, y, además, porque así fue rogado expresamente en la pretensión de desinvestidura sin que exista asomo de duda al respecto.
En efecto, a través del auto de 16 de enero de 2024, proferido por el Tribunal, fue admitida y tramitada la solicitud como medio de control de pérdida de investidura, -providencia judicial que no fue discutida por el accionante-; coherente con ello y en el marco de esa contienda fue contestada la solicitud por el concejal con sendos memoriales de 8 de febrero de 2024 y, posteriormente, fue proferido auto de 16 de febrero de 2024 mediante el cual se decidió acerca de las pruebas allegadas y pedidas en el proceso con el objeto de recaudar las evidencias que permitieran probar o desvirtuar la pretensión de desinvestidura, así como también se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia pública de pérdida de investidura de que trata el artículo 11 de la Ley 1881, -providencia que tampoco fue recurrida por las partes-, todo lo cual permite inferir la conformidad del Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 accionante con el trámite impartido por el a quo hasta cuando percibió que la doble militancia no iba a desatar los efectos pretendidos con su escrito.
Lejos de adecuarse la solicitud de desinvestidura a una demanda de nulidad electoral, lo que por demás no se desprende del exiguo escrito presentado por el accionante, el Tribunal fue congruente y falló de acuerdo con lo pretendido y contestado por las partes. De ahí que la Sala deba confirmar la sentencia apelada, a través de la cual se denegó la solicitud de desinvestidura.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 30 de mayo de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Número único de radicación: 70001 23 33 000 2024 00006 01 Solicitante: ALEIXO ASIS VERGARA CURE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.