CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 25000-23-36-000-2014-00220-01 (60040) Demandantes: Libardo Enrique García Guerrero y otros Demandado: Consejo Nacional Electoral Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión de negar las pretensiones, por ausencia de antijuridicidad del daño, toda vez que este no se debía reparar.

Sin embargo, disiento de la razón concreta de la decisión. Se trataba de una demanda de quien argumentaba que se le habría defraudado la confianza legítima creada por el Consejo Nacional Electoral, tras permitir que se inscribiera como candidato al Congreso de la República, pero la investidura fue levantada por decisión del Consejo de Estado.

Para el ponente de la decisión, el daño alegado “no corresponde a una carga particular e injustificada que el demandante no estuviera obligado a soportar”. También afirma que solo hay daño antijurídico “cuando se evidencia que el daño que el demandante le imputa a las autoridades públicas tiene la condición de particular, grave, e injustificado, y ello no ocurre en este caso”.

Este razonamiento carece de mayoría en la subsección y es una posición exclusiva del ponente. Decir que el daño antijurídico, en general, debe corresponder a una carga particular, grave e injustificada, contradice el derecho de las víctimas a la reparación de los perjuicios ya que, implícitamente, excluiría la responsabilidad del Estado por cargas generales, pero antijurídicas (falla del servicio); también exoneraría la responsabilidad por daños “leves” o “no graves”, idea seguramente inspirada por una visión penalista que excluye los delitos de bagatela del reproche estatal y, por ello, excluiría de reparación los “daños de bagatela”.

Finalmente, señalar que el daño debe ser injustificado, para ser antijurídico, niega que el Estado también compromete su responsabilidad por daños justificados, pero que rompen la igualdad frente a las cargas públicas (daño especial). Carga particular, grave e injustificada es una fórmula sonora que, sin análisis concreto y sin consideración de las consecuencias de su aplicación, no es más que una manera de eludir la motivación concreta de la decisión. En el análisis del caso, se echa de menos una valoración particular de la responsabilidad por defraudación de la confianza legítima.

No se sabe si, para el ponente, se trata o no de un nuevo título de imputación de responsabilidad del Estado o si, por el contrario, dicho alegato se debe examinar a la luz de los regímenes tradicionales. Tampoco se sabe si la defraudación de la confianza legítima comprometería la responsabilidad objetiva o subjetiva del Estado. Este análisis no es meramente teórico sino, 2 de 2 por el contrario, determina las cargas probatorias del demandante, los elementos necesarios para declarar la responsabilidad y los hechos que excluirían la condena.

Considero que, a priori, la defraudación de confianza legítima no es, por ahora, un título nuevo de responsabilidad del Estado, pero sí una categoría jurídica relevante, con contornos propios, que exige rigor en el análisis, así: 1. Se debe analizar si, a partir de los hechos probados, las reiteradas y significativas acciones de la entidad pública – no solo omisiones- crearon confianza en la víctima, esto es, la expectativa real, fundada en la buena fe, de que dicha situación se iba a mantener. 2.

A continuación, se debe verificar que dicha confianza fue defraudada, contradicha o rota, de manera abrupta o intempestiva, sin la adopción de medidas de transición o de adaptación. 3. Finalmente, en consideración de las circunstancias del caso, se debe examinar si la ruptura de la confianza creada fue reprochable, en particular, debido a la arbitrariedad de la actuación y a la ausencia de medidas de readecuación a la nueva situación, caso en el cual, habría una falla del servicio o si, a pesar de que la actuación fue irreprochable en términos jurídicos y de interés general, se rompió la igualdad frente a las cargas públicas, caso en el cual existiría un daño especial.

Debo advertir que la confianza legítima no inhibe el ejercicio de las competencias propias de las autoridades públicas, ni crea derechos absolutos e inmodificables en los sujetos, sino exige la consideración de tal situación, en pro de un ejercicio progresivo y considerado de las funciones públicas. Por ello, la responsabilidad del Estado no podría comprometerse por la modificación de la situación amparada en la confianza, sino por el carácter arbitrario, abrupto, intempestivo o inconsiderado de la actuación – falla del servicio- o, cuando las medidas eran impostergables, pero se requiere corregir la injusticia impuesta en pro del interés general – daño especial-.

A partir de lo anterior, considero que las pretensiones de la demanda estaban destinadas a fracasar, ya que, por una parte, no existían condiciones de confianza legítima – primer elemento-. Nadie podría esperar, de buena fe, que, al permitir la inscripción del candidato por parte de la organización electoral, la curul estaría blindada frente a las decisiones jurisdiccionales de nulidad electoral y de pérdida de investidura o que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debería tomar medidas transitorias en pro de evitar que la pérdida de la curul fuera intempestiva (extraña forma de error jurisdiccional).

Por otra parte, si en gracia de discusión se pensara en que allí habría confianza legítima, que no la había, tampoco el daño sería antijurídico, porque quien la habría defraudado – el Consejo de Estado – no fue quien la había generado – la organización electoral. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado