Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00292-01 (3307-2024) Solicitante: Andrés Fernando Zuluaga Franco Congresista: Bogotá, Distrito Capital Tema: Indemnización por la demora en un nombramiento Aclaración de voto De conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CPACA1, y con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, presento mi aclaración de voto respecto de la sentencia del 2 de octubre de 2025, que se dictó en el proceso de la referencia. Las razones son las siguientes: Aunque como ponente comparto la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordenar en favor del demandante el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir que correspondían al empleo de consejero de justicia código 032, grado 06, considero que dentro del estudio del cargo por falsa motivación del acto demandado debió incluirse el análisis de la configuración del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica respecto de la entidad.

A mi juicio, tal examen era pertinente porque (i) el demandante al agotar la actuación administrativa solicitó el pago de los salarios y prestaciones sociales como reparación por los perjuicios materiales y morales que padeció debido a la demora en su nombramiento en el empleo una vez se presentó la vacante en el mes de julio de 2018 [daño], pese a estar en la lista de elegibles y;

(ii) la entidad negó la petición bajo el criterio de la inexistencia de un daño susceptible de ser reparado. 1 «ARTÍCULO 129. FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho». Radicado: 25000-23-42-000-2021-00292-01 Demandante: Andrés Fernando Zuluaga Franco Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por la respuesta aludida, en la demanda se alegó la falsa motivación del acto demandado porque desconocía la realidad al negar la existencia del daño causado por la entidad y que le daba derecho a ser reparado.

En esa medida, para resolver tal cuestión era necesario determinar la ocurrencia del daño, si afectó de forma personal al demandante, si era antijurídico y, además, la imputación fáctica y jurídica respecto de la demandada de suerte que pudiera determinarse si al negar lo pedido en sede administrativa se alejó de la realidad fáctica y jurídica en que debió fundamentar la decisión. Por lo anterior, considero que el análisis que debió hacerse de este punto es el que a continuación se expone y que debió incluirse a partir del párrafo 68 hasta el párrafo que en la sentencia definitiva se identificó como el 78: «[…] De esta manera, la Sala deberá verificar si el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación como se alegó en la demanda.

Esto es, se debe determinar si en la motivación del acto es inexistente la concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse y las razones que quedaron consignados en él2. Ello en consideración a que en su texto se afirmó que no existió un daño con la demora en el nombramiento de Andrés Fernando Zuluaga Franco y, por ende, un perjuicio en su patrimonio que debe ser reparado.

Para ello es preciso examinar la existencia del daño antijurídico y la imputación fáctica y jurídica respecto de la entidad. En lo que respecta al daño debe precisarse que es indemnizable aquel que sea cierto, personal y antijurídico. La jurisprudencia ha señalado que es cierto cuando existe material y jurídicamente y puede ser verificado y calificado como una lesión en el patrimonio de la víctima.

Esto exige que sea determinado o determinable. En ese sentido, se descarta que consista en simples conjeturas subjetivas o sucesos hipotéticos o eventuales3. Por lo anterior, la carga de la prueba está en cabeza de quien lo alega, quien debe demostrar su ocurrencia en los términos del artículo 167 del CGP4. Asimismo, es personal porque se exige que lo haya sufrido quien reclama su reparación5.

Además, el daño es antijurídico en la medida en que lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico sin una justificación. En otros términos «es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida»6.

En esa medida, ante la falta de justificación del daño en el ordenamiento jurídico, la víctima no tiene el deber jurídico de soportarlo. 2 Sobre la falsa motivación se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 23 de marzo de 2017, procesos acumulados con los siguientes radicados: 11001-03-25-000- 2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001- 03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03- 25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25- 000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).

Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2024, radicado 25000-23-26-000-2015-02066-01 (67934). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 78 de marzo de 2025, radicado 85001-23-33-000-2015-00116-01 (65106). 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2024, radicado 25000-23-26-000-2015-02066-01 (67934). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, radicado 70001-23-33-000-2013-00023-01 (53568).

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00292-01 Demandante: Andrés Fernando Zuluaga Franco Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el presente caso, se probó que Andrés Fernando Zuluaga Franco superó el concurso de méritos que se convocó para proveer las 9 vacantes del empleo de consejero de justicia código 032 grado 06, pero ocupó el puesto 11 alejado de los primeros 9 lugares por lo que no debía ser nombrado.

Sin embargo, se demostró que 2 consejeros renunciaron y el último lo hizo el 19 de julio de 2018. Por lo tanto, a partir de esa fecha adquirió su derecho a ser designado en el empleo. No obstante, la entidad lo nombró el 29 de agosto de 2019 con la Resolución 1258 de esa fecha. Lo anterior produjo un daño que generó un perjuicio en su patrimonio, puesto que la entidad con su proceder le impidió ejercer el empleo y recibir los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho.

Esta situación es evidente porque el demandante no pudo ejercer el empleo, por lo que la certeza del daño está probada. Si bien en la demanda no se precisó el monto del daño patrimonial, lo cierto es que ello es determinable con el cálculo que se haga de lo que el demandante dejó de recibir por salarios y prestaciones sociales si hubiese sido nombrado en el empleo.

Basta entonces una comparación de lo que devengó en ese tiempo en el empleo público que ocupaba en la entidad y que según varios documentos suscritos por el demandante era el de «profesional especializado código 222 grado 23»7 y lo que iba a recibir como consejero de justicia. En lo que respecta a su antijuridicidad, es claro que la demandada lesionó el derecho aludido sin una justificación normativa.

Si bien es cierto tuvo una duda razonable sobre la vigencia de la lista de elegibles esta la disipó con los conceptos jurídicos proferidos por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital el 30 de agosto de 2018 y por la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá el 16 de octubre de 2018. En ese sentido, no hay razón válida que fundamente la demora en el nombramiento después de esta última fecha.

A lo anterior se suma el estudio jurídico realizado en esta providencia que dejó claro que la lista de legibles permaneció vigente durante el período institucional del alcalde mayor de Bogotá ante la falta de regulación en contrario. Así las cosas, la antijuridicidad del daño está probada. Ahora, se advierte que la falta de justificación jurídica del daño puede predicarse a partir de que la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá emitió el concepto el 16 de octubre de 2018, pues antes la entidad no había resuelto la cuestión sobre la vigencia de la lista de elegibles.

Sin duda alguna, el tiempo que trascurrió entre la renuncia del consejero Homero Sánchez Navarro, la petición que el demandante radicó para ser nombrado, ambos hechos del 19 de julio de 2018, y la respuesta de la Secretaría Jurídica del 16 de octubre de ese año fue razonable y justificó la demora en el nombramiento ante la necesidad del estudio jurídico de viabilidad.

No obstante, posterior a este la entidad dejó de estar justificada y, por ende, el daño ocasionado fue antijuridico desde el 16 de octubre de 2018 en que conoció el concepto. En cuanto a la imputación, esta se refiere a «la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo»8 y puede producirse por acción o por omisión en el ejercicio de la función pública o con motivo de ella.

La imputación fáctica es conocida como «nexo causal»9, pues determina el origen del daño. Es decir, es el vínculo entre la conducta activa u omisiva y el daño. La imputación jurídica por su parte alude al fundamento de la obligación del Estado 7 Así firmó la petición del 19 de julio de 2018 en el que solicitó su nombramiento como consejero de justicia. Folio 26. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, radicado 70001-23-33-000-2013-00023-01 (53568). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de marzo de 2023, radicado 54001-23-33-000-2014-00018-01 (62.058).

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00292-01 Demandante: Andrés Fernando Zuluaga Franco Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de reparar el daño10. En el régimen de responsabilidad estatal se traduce en los títulos de imputación [falla en el servicio, riesgo excepcional, daño especial, entre otros].

En el presente caso la imputación fáctica del daño está determinada, por cuanto el reclamado por el demandante tuvo su origen en la demora de la entidad al nombrarlo en el empleo de consejero de justicia. En lo que respecta la imputación jurídica, es claro que la demandada faltó al deber impuesto por el artículo 190 del Acuerdo 079 de 2003 que ordenó designar a quienes superaran el concurso de méritos en el empleo de consejeros de justicia, lo que implicaba acudir a la lista de elegibles vigente durante el período institucional del alcalde mayor de Bogotá. Así las cosas, verificada la ocurrencia del daño antijuridico de carácter patrimonial que el demandante no debía soportar y la imputación fáctica y jurídica a la entidad demandada, es claro que sí procedía la reparación del daño que aquel reclamó en el derecho de petición del 27 de septiembre de 2017.

Es decir, procede el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de recibir como consejero de justicia código 032, grado 06. Para el efecto, se tiene en cuenta que el nombramiento pudo efectuarse al día siguiente hábil al cual la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá rindió su concepto [el 16 de octubre de 2018], esto es el 17 de octubre de 2018 y se acude a los términos generales señalados en los artículos 2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015 para las siguientes actuaciones: 10 días, para la comunicación del nombramiento; 10 días, para la posesión. Por lo tanto, para el pago de los salarios y prestaciones sociales se debía tener en cuenta lo dejado de percibir por el demandante desde el 16 de noviembre de 2018 hasta el 15 de septiembre de 2019, día en que tomó posesión del cargo.

Así como los aportes al sistema de seguridad social […]». En los anteriores términos, dejo expuestas las razones por las cuales aclaro mi voto. Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 10 Ibidem.

Ver también la Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2011, radicado 660001-23-31-000-1998-00626-01 (20220).