Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., 9 (nueve) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2020-02283-01 Accionante: Luz Elena Mejía Serna y otros Accionado: Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencias judiciales Subtema 1: proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Subtema 2: prima especial de servicios y bonificación de actividad judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionada, en contra de la sentencia del 11 de mayo de 2022 que fue proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Luz Elena Mejía Serna, Olga Patricia Molina Ramírez, María Evangelina Bedoya Rendón, Jairo de Jesús Vanegas Trujillo, Héctor Alonso Yarce Ramírez, María Esperanza Echeverri Velásquez, María Ofelia Ramírez Restrepo y Nury de las Mercedes Amaya Castaño presentaron acción de tutela en contra de la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y a la seguridad social.

Tales garantías las consideraron vulneradas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho con números de radicado 05001-33-31-000-2008-00110-01, 05001-33-31-000-2012-00005-01, 05001-33-31-000-2008-00023-01, 05001-33-31-000-2008-00019-01, 05001-33-31-000-2008-00040-01, 05001-33-31-000-2008-00097-01, 05001-33-31-000-2012-00001-01 y 05001-33-31-000-2008-00091-01, en los que actuaron como demandantes, respectivamente.

Hechos probados 1.2.1. En atención al artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 57 de 1993 a través del cual, en su artículo 6, definió que el 30% del salario básico mensual de los magistrados de todo orden, los agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y los jueces de la República sería considerado como prima especial de servicios, sin carácter salarial.

En estos términos, fue reiterado en los Decretos 44 de 1999, 2740 de 2000, 2777 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010 y 1039 de 2011. 1.2.2. De otra parte, el Gobierno Nacional creó la bonificación de actividad judicial, mediante el Decreto 3131 de 2005, a partir del 30 de junio del mismo año, sin carácter salarial, pagada el 30 de junio y diciembre de cada año, como reconocimiento al buen desempeño de, entre otros funcionarios judiciales, los jueces municipales y del circuito.

Conforme con la sentencia del 17 de febrero de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la mencionada bonificación nació para mejorar el salario de sus beneficiarios como un incentivo y por lo tanto no tiene carácter salarial. 1.2.3. Ahora bien, Luz Elena Mejía Serna, Olga Patricia Molina Ramírez, María Evangelina Bedoya Rendón, Jairo de Jesús Vanegas Trujillo, Héctor Alonso Yarce Ramírez, María Esperanza Echeverri Velásquez, María Ofelia Ramírez Restrepo y Nury de las Mercedes Amaya Castaño, en calidad de jueces, presentaron reclamación administrativa de reconocimiento de la bonificación de actividad judicial y de la prima especial de servicios, y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial dio respuesta a estas, de la siguiente forma: En vista de que sus peticiones fueron resueltas de manera desfavorable, los aquí accionantes, individualmente, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con las siguientes pretensiones: 1.2.4.

Ante las dificultades presentadas para conocer del asunto debido a los impedimentos en los que se encontraban los jueces administrativos, en el 2012 se creó el Juzgado Administrativo de Descongestión de Medellín con el fin de dirimir este tipo de reclamaciones judiciales, autoridad que resolvió la primera instancia en los referidos procesos mediante las siguientes sentencias: En síntesis, el Juzgado Administrativo de Descongestión de Medellín accedió a las suplicas de las demandas, en la medida en que encontró que, a los interesados, en su calidad de jueces, les descontaron de su salario básico mensual el 30% para otorgarle la condición de prima especial de servicios sin carácter salarial.

En consecuencia, ordenó la reliquidación de las prestaciones legales, pero sobre la base del 100% del sueldo, es decir, incluyendo el 30% que fue descontado por concepto de la referida prima. 1.2.5. Inconforme con las sentencias de primera instancia, las partes presentaron escritos de apelación. Los accionantes solicitaron que se adicionara la condena con la reliquidación del auxilio a las cesantías, adujeron que no prescribieron ciertos periodos y reiteraron que la bonificación de actividad judicial tiene carácter salarial.

Por su parte, la entidad cuestionada expuso sus consideraciones de oposición porque ni la bonificación ni la prima son factores salariales. 1.2.6. La Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia, revocó las decisiones del Juzgado Administrativo de Descongestión de Medellín y negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal, en todos los procesos, explicó el concepto de salario y argumentó que la bonificación de actividad judicial contenida en el Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3900 de 2008, tiene carácter salarial únicamente para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de seguridad social en pensiones y en salud a partir del 2009, conclusión a la que llegó la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes providencias.

En cuanto a la prima especial de servicios, denotó que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 le quitó expresamente el carácter salarial, y que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la frase “sin carácter salarial” de la referida norma en la sentencia C-279 de 1996. Asimismo, recordó que el legislador tiene la facultad constitucional de delimitar el marco dentro del cual el Gobierno Nacional establece el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prima especial de servicios, en la que se estableció que no era posible restar del 100% de la asignación básica de los funcionarios judiciales el 30% para atribuirle la condición de prima especial, pues ello reducía la asignación a un 70%. Así, el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 debía ser interpretado en el sentido de que la referida prima equivale al 30% adicional al 100% del salario, y no como parte de este.

En cuanto a su naturaleza jurídica, indicó que, bajo el anterior entendido, la prima especial de servicios no tenía carácter salarial y solo sirve de base para liquidar cotizaciones a pensión. En consecuencia, concluyó en cada caso: Pretensiones y argumentos de la acción de tutela Los accionantes solicitaron al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y a la seguridad social, y que deje sin efectos las sentencias de segunda instancia emitidas dentro de los procesos con radicados núms. 2008-00110-01, 2008-00110-01, 2012-00005-01, 2008-00023-01, 2008-00019-01, 2008-00040-01, 2008-00097-01, 2012-00001-01 y 2008-00091-01.

En consecuencia, que ordene a la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en cada caso, dicte fallo de reemplazo en los que atienda los lineamientos que se fijen en el trámite de tutela; o, subsidiariamente, que el Consejo de Estado defina el asunto. Como fundamentos de su petición de amparo constitucional, la parte tutelante afirmó que la autoridad accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, de desconocimiento del precedente y de violación directa de la Constitución, en tanto que las Salas de conjueces de los tribunales en todo el país y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, han accedido a reliquidar las prestaciones con la inclusión de la prima especial del 30% como remuneración mensual.

Indicó que la Sala cuestionada en casos provenientes de Antioquia idénticos a los discutidos, ha accedido a las pretensiones de reliquidación y reajuste prestacional, para lo cual citó 36 procesos e identificó el demandante, el radicado interno, la fecha del respectivo fallo y el magistrado ponente. Además, sostuvo que el Consejo de Estado ha proferido abundante y pacífica jurisprudencia sobre el tema en la que ha explicado de manera detallada la situación ocurrida a todos los jueces de la república, consistente en que a estos les desconocieron sus ingresos mensuales por el monto del 30% debido a que se le atribuyó el concepto de prima especial; jurisprudencia en la que ha ordenado como restablecimiento del derecho “la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima especial como salario (por corresponder a la realidad)” Expuso que el Tribunal se apartó del precedente de su superior funcional, sin presentar las razones de su disenso.

Respecto del defecto sustantivo, manifestó que se configuró en la medida en que la Sala Transitoria no advirtió que el salario y la prima especial de servicio no son excluyentes sino concurrentes, es decir, que el ingreso mensual de un juez está conformado por ambos conceptos, lo que impone la reliquidación de las prestaciones. En ese orden, pese a que reconoció la postura establecida en la sentencia de unificación del 29 de abril de 2014, resolvió lo contrario a lo allí dispuesto.

También, porque las decisiones del Tribunal dan validez a los Decretos declarados nulos por el Consejo de Estado. El desconocimiento del precedente judicial la parte accionante la sustentó, en concreto, con el reciente pronunciamiento de unificación de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se realizó un análisis juicioso y se definieron las pautas para resolver los asuntos relacionados con la prima especial de servicios, dado que la reglamentación que impartió la Rama Ejecutiva del poder público ha sido errática al castigar a sus beneficiarios con un 30% el salario básico.

En cuanto al defecto fáctico, explicó que los medios probatorios aportados a cada proceso, en especial los certificados de los conceptos devengados, daban cuenta con suficiencia de los errores en cada liquidación. A modo de ejemplo, indicó que de acuerdo al Decreto 1039 de 2011, en ese año un juez de circuito tenía una remuneración mensual de $5.450.415 pesos, no obstante, como sueldo básico recibieron $4.192.627 y $1.257.788 como prima especial de servicios, conceptos que sumados dan la primera suma, operación que se podía advertir en todos los casos.

Así, consideró que la Rama Judicial, como empleador, despojó a cada tutelante en su condición de juez del 30% de su sueldo para darle el carácter de prima especial de servicios y un aparente cumplimiento a la Ley 4 de 1992, asunto que no valoró adecuadamente el Tribunal, pues si hubiera realizado una correcta apreciación probatoria, habría observado el castigo en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. 1.4.

Trámite en primera instancia El asunto correspondió conocerlo al magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, que en auto del 9 de junio de 2020, admitió la acción, vinculó a la Nación, Rama Judicial como tercero interesado y ordenó notificar a las partes. Posteriormente, los consejeros de la Sección Cuarta de esta Corporación, Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Chávez García y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron su impedimento para conocer el asunto, porque consideraron estar inmersos en la causal contenida en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

La Secretaría General realizó sorteo de conjueces el 2 de septiembre de 2020 y designó a los doctores Lucy Cruz De Quiñones, Jesús Marino Ospina Mena y Mauricio Alfredo Plazas Vega como ponente, no obstante, este último manifestó impedimento el 7 de septiembre siguiente, pues consideró que se encontraba incurso en la causal 4 del artículo 56 ibidem.

Luego, el 29 de abril de 2021, la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello presentó manifestación de impedimento, por la mencionada causal 1. Por lo anterior y con el fin de resolver las nuevas manifestaciones de impedimento, el 30 de junio de 2021 se procedió a realizar un nuevo sorteo de conjueces, en el que fueron designados Humberto Aníbal Restrepo Vélez y Cecilia Montero Rodríguez en tal condición. Finalmente, con ponencia del conjuez Jesús Marino Ospina Mena, la Sala emitió auto el 4 de agosto de 2021, en el que declaró infundado el impedimento manifestado por el conjuez Mauricio Plazas Vega.

En consecuencia, el expediente regresó a su despacho con el fin de proferir la sentencia de primera instancia. Enviadas las notificaciones correspondientes y a pesar de haber sido notificados en debida forma, los sujetos procesales guardaron silencio. Sentencia de tutela de primera instancia La Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de mayo de 2022, concedió el amparo solicitado por los accionantes, dejó sin efecto las providencias de segunda instancia controvertidas y ordenó a la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de un mes contado a partir de la notificación de la providencia, dicte nuevos fallos en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho con radicados núms. 031-2008-00110-00, 031-2008-00091-00, 031-2008-00019-00, 031-2008-00040-00, 031-2008-00097-00, 701-2012-00005-00, 031-2008-00023-00 y 701-2012-00001-00, en los que aplique “los lineamientos de esta sentencia, única y exclusivamente en lo relacionado con la reliquidación de las prestaciones sociales de los accionantes sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”.

Como sustento de su decisión, el juez constitucional de primera instancia consideró que los argumentos planteados en la solicitud de amparo no eran coincidentes con la pretensión de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho relacionada con la prima especial de servicios y explicó que una cosa era que la prima especial de servicios tuviera carácter salarial, como erróneamente se solicitó en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, y otra muy distinta, que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial excluyera, a título de prima especial, el 30% del salario básico que devengaban los accionantes.

Argumentó que, el juez de primera instancia de los procesos ordinarios fue más allá de las pretensiones y aplicó la jurisprudencia sobre el tema, y, por su parte, el Tribunal accionado se limitó en las sentencias cuestionadas a resolver aquellas conforme a su literalidad. En ese orden, afirmó que no era cierto que las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hayan sido totalmente contrarias a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 2 de septiembre de 2019, porque era incuestionable que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial.

Por tanto, las decisiones adoptadas en las sentencias cuestionadas son el resultado de un planteamiento equivocado en la pretensión de las demandas instauradas por los accionantes, relacionada con la prima en cuestión. Sin embargo, el juez de tutela de primera instancia indicó que: “[…] por razones de elemental justicia, la imprecisión en el planteamiento de la pretensión no puede afectar el reconocimiento del derecho que, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación, comentada, les asiste a los accionantes para obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales, en atención a que lo que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha venido denominando “prima especial de servicios”, constituye en realidad una sustracción a su salario básico y/o asignación básica en un porcentaje del 30%.

Si se tiene en cuenta que ese 30% constituye salario y no prima, resulta claro que tales prestaciones se han venido liquidando y pagando sobre el 70% de su asignación básica y no sobre el 100 %, como corresponde. 2.7. Como consecuencia de lo anterior, en aras de amparar el derecho fundamental a la igualdad de los accionantes respecto de otros funcionarios judiciales a cuyo favor se ha ordenado la reliquidación de sus prestaciones sociales, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, o quien haga sus veces, que dicte nuevas sentencias en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho […], con sujeción al siguiente aparte de la sentencia de unificación CE-SUJ-016-S2-19 del 2 de Septiembre de 2019”.

Impugnación La Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca formuló recurso de impugnación en contra de la sentencia del 11 de mayo de 2022. Manifestó estar en desacuerdo, porque en las providencias controvertidas aplicó de manera irrestricta las reglas unificadoras establecidas por el Consejo de Estado sobre la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Indicó que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia en la que conoció asuntos sustancialmente idénticos a los discutidos en esta oportunidad, realizó un análisis acertado sobre el tema y concluyó que las providencias reprochadas fueron coherentes en resolver las pretensiones de esas demandas. Aseguró que los accionantes buscan generar confusión entre lo que expresamente solicitaron en cada demanda, esto es, que la bonificación de actividad judicial y la prima especial de servicios se reconozcan con carácter salarial para obtener la reliquidación de todas las prestaciones sociales, y lo pedido en el escrito de tutela, que es la reliquidación de las prestaciones por la disminución del sueldo básico con ocasión de la prima especial.

En ese sentido, explicaron que de conformidad con el principio de congruencia que deben guardar las sentencias, la decisión del juez debe ser consonante y concordante con los hechos y las pretensiones de la demanda, por lo que solicitaron que se revoque la providencia impugnada. El conjuez ponente de primera instancia concedió el recurso de impugnación en auto del 19 de diciembre de 2022.

Trámite en segunda instancia El recurso de impugnación correspondió por reparto al despacho del magistrado Nicolás Yepes Corrales de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en conjunto con el magistrado Guillermo Sánchez Luque, manifestaron impedimento el 24 de febrero de 2023 para conocer el asunto, con fundamento en el numeral 1 del artículo 56 del CPP.

En consecuencia, el expedienten ingresó al despacho del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, autoridad que, en auto del 1 de marzo de 2023, ordenó sorteo de conjueces. Conformada la Sala con los conjueces William Barrera Muñoz y Luis Ferney Moreno Castillo, en auto del 24 de marzo siguiente se declararon fundados los impedimentos manifestados por los magistrados Nicolás Yepes Corrales y Guillermo Sánchez Luque y se les separó del conocimiento del trámite constitucional Posteriormente, una vez ingresó el expediente al despacho del magistrado ponente, este dictó auto el 19 de mayo de 2023, en el que ordenó al Juzgado Primero de Descongestión de Medellín y a la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que remitieran los expedientes ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho en los que fueron proferidas las sentencias objeto de tutela, documentos que fueron incorporados II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Cabe advertir que, en concepto de esta Sala, no había fundamento legal para tramitar las pretensiones de todos los accionantes de manera conjunta, en un solo expediente, en la medida en que las sentencias objeto de tutela fueron proferidas en procesos autónomos, que, si bien compartían el mismo propósito de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que se trató de situaciones administrativas distintas pues los demandantes ocupaban diversos cargos en diferentes periodos y para cada uno la Dirección ejecutivo emitió un acto administrativo individual y concreto.

Sin embargo, dado que de la competencia del juez de tutela de segunda instancia se limita a proferir sentencia conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, salvo que encuentre configurada una causal de nulidad; en atención a los principios de economía procesal y celeridad rigen este medio de control constitucional; y que el escrito de amparo fue radicado en 2020, la Sala procederá a resolver el recurso de impugnación formulado por la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Luz Elena Mejía Serna, Olga Patricia Molina Ramírez, María Evangelina Bedoya Rendón, Jairo de Jesús Vanegas Trujillo, Héctor Alonso Yarce Ramírez, María Esperanza Echeverri Velásquez, María Ofelia Ramírez Restrepo y Nury de las Mercedes Amaya Castaño se encuentra acreditada, puesto que fueron demandantes, respectivamente, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho con números de radicado 05001-33-31-000-2008-00110-01, 05001-33-31-000-2012-00005-01, 05001-33-31-000-2008-00023-01, 05001-33-31-000-2008-00019-01, 05001-33-31-000-2008-00040-01, 05001-33-31-000-2008-00097-01, 05001-33-31-000-2012-00001-01 y 05001-33-31-000-2008-00091-01, en los que se profirieron las sentencias objeto de tutela y, por lo tanto, son los titulares de los derechos fundamentales cuyo amparo pretenden.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida en que fue la autoridad que emitió en cada proceso, la providencias que, según los tutelantes, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En el presente asunto, la Sala observa que el escrito de amparo no controvierte las decisiones objeto de tutela en relación con el pronunciamiento que hizo la autoridad accionada relacionada con la bonificación por actividad judicial. Además, el recurso de impugnación formulado por la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radica, en términos generales, en que los argumentos del escrito de tutela, en verdad, son distintos a los cargos planteados y debatidos en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de revisión, reparo que, en términos de procedibilidad, hace referencia al requisito de subsidiariedad.

En ese orden, a pesar de que la censura de los accionantes consista precisamente en que, en su concepto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no advirtió que las pretensiones de las demandas buscaban como restablecimiento del derecho que las prestaciones sociales fueran liquidadas sobre el 100% de la asignación básica, incluido el 30% que fue atribuido a titulo de prima especial, es necesario establecer, en primera medida, que, en efecto, ello fue así, puesto que el requisito de subsidiariedad no permite al juez de tutela conocer de asuntos que no fueron propuestos en el proceso ordinario. 2.4.

Problema jurídico En virtud de lo expuesto, corresponde a la Sala, como primer problema jurídico, resolver si los argumentos contenidos en el escrito de tutela superan el requisito general de subsidiariedad. En particular, deberá determinar si los procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho buscaron la reliquidación de las prestaciones sociales con base en el 100% de la asignación salarial, incluido en este el 30% que en su momento se atribuyó a prima especial de servicios.

Para ello, se abordará el concepto del requisito de subsidiariedad, luego, el alcance que la jurisprudencia ha dado a la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y las reglas de unificación, y, finalmente, el caso concreto. De estar superado el mencionado requisito, se continuará con el estudio de los demás requisitos de procedibilidad y, de ser el caso, a analizar la configuración de los defectos sustantivo, fáctico, de desconocimiento del precedente y de violación directa de la constitución invocados en la tutela. 2.4.1.

Subsidiariedad La subsidiariedad como requisito de procedibilidad impide que la acción tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

Así las cosas, la subsidiariedad no se restringe a un mero ejercicio formal de verificar si se superaron los diferentes mecanismos de defensa en abstracto, pues también pasa por una valoración en concreto de la actuación de quien solicita el amparo, a efectos de determinar si este realizó una conducta diligente y si al trámite de tutela trae una cuestión que no ha sido amparada en el proceso ordinario.

Ahora bien, en la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para que el fallador constitucional se pronuncie sobre un simple desacuerdo de las partes con la providencia que puede resultar lesivo de los derechos fundamentales, con afectación de la figura de cosa juzgada; o para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural.

Y es por ello por lo que la excepcional procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales no se satisface, en términos de subsidiariedad, con un simple chequeo en abstracto del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial; debe realizarse, además, un examen en concreto, en relación con el tipo de reproche y su relevancia constitucional, para garantizar que la solicitud al juez de amparo se hace como una alternativa judicial de carácter subsidiario —no principal—. 2.4.2.

Prima especial de servicios El Congreso de la República emitió la Ley 4 de 1992 “[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

En su artículo 14, indicó: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad”. Al respecto, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-279 de 1996, en la que declaró la exequibilidad de, entre otras frases, “sin carácter salarial”, del artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

En virtud del artículo 14 ibidem, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 57 de 1993, mediante el cual dictó “[…] normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones”. En su artículo 6, definió: “En cumplimiento de lo dispuesto en al artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar”.

La referida disposición fue reproducida en iguales términos, entre otras normas, en los Decretos 44 de 1999, 2740 de 2000, 2720 de 2001, 673 de 2002, 3569 de 2003, 4172 de 2004, 936 de 2005, 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009, 1388 de 2010 y 1039 de 2011. En consecuencia, para el caso específico, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial liquidó la remuneración de los jueces, de la siguiente manera: i) del 100% de la asignación mensual, tomó el 30% y le otorgó la condición de prima especial de servicios, sin carácter salarial; y, ii) el restante 70% lo dejó como salario.

Estas normas fueron objeto de controversia judicial bajo distintas formas de pretensiones y ocasionaron distintos pronunciamientos judiciales. En particular, cabe destacar, por un lado, que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia del 29 de abril de 2014, en la que declaró la nulidad de las normas que definieron la prima especial de servicios en los términos del Decreto 57 de 1993, por las siguientes razones: “De acuerdo con los criterios establecidos en la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos demandados, pues como se pudo observar, el literal a) del artículo 2º de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales.

Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad”. Por otro lado, que debido a la disparidad de criterios dentro de la jurisdicción, la misma Sala de Conjueces dictó sentencia de unificación, el 2 de septiembre de 2019, formuló como problema jurídico determinar “si es procedente la reliquidación de la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores beneficiarios de dicha prima, como viene establecido en los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, o si por el contrario se considera allí incluida, así como cuál es su repercusión frente a la liquidación de las prestaciones· sociales y del salario”, y estableció las siguientes reglas concernientes al presente asunto: “1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios De esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje Máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título pe prima especial”.

En conclusión, las reglas de unificación establecidas por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado son claras en indicar que el 30% de la asignación mensual de los jueces no corresponde a la prima especial de servicios, pues esta prestación debe ser un valor adicional a la remuneración mensual que no tiene el carácter de ser factor salarial. 2.4.3.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala establecer, en primera medida, si los argumentos del escrito de tutela superan el requisito de subsidiariedad. En ese sentido, es preciso recordar que, Luz Elena Mejía Serna, Olga Patricia Molina Ramírez, María Evangelina Bedoya Rendón, Jairo de Jesús Vanegas Trujillo, Héctor Alonso Yarce Ramírez, María Esperanza Echeverri Velásquez y María Ofelia Ramírez Restrepo presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de en contra de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con las pretensiones de que se declarara la nulidad de las resoluciones cuestionadas, y, en consecuencia, entre otras, se ordenara: “Que se reconozca en igualdad de condiciones que, a los FISCALES, la prima especial que periódicamente [han] venido devengando, constituye factor salarial, y como consecuencia de lo anterior que se les reajuste la totalidad de las prestaciones sociales causadas durante el tiempo en que se ha venido devengando, así como el reajuste de los aportes realizados a las entidades de seguridad social”.

En el escrito de demanda que presentaron todos los accionantes se argumentó como fundamento de las pretensiones que el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 2002, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 38 de 1999, y que a partir de esa fecha la prima especial de servicios “[…] que no constituía factor salarial para los fiscales de la Nación, perdió su razón de ser y es así como a partir de ese momento se tuvo en cuenta para liquidar todas las prestaciones sociales de estos servidores públicos”.

En esa línea, los demandantes argumentaron en los procesos ordinarios que era una discriminación que a los jueces no se les reconociera como factor salarial la prima especial de servicios, sin justificación alguna, pues los fiscales gozaban del mismo beneficio, pero como factor salarial. Por su parte, la tutelante Nury de las Mercedes Amaya Castaño, con los mismos argumentos que los demás accionantes, definió su pretensión de restablecimiento del derecho, así: “[…] que se condenara a la […] Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer la prima especial de servicios como factor salarial y cancelar […] todos los derechos prestacionales teniendo en cuenta dicha prima especial, desde el momento que no fueron cancelados”.

Ahora, en las sentencias objeto de tutela, la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió revocar los fallos de primera instancia en cada proceso que accedieron a las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, procedió a negarlas. Sostuvo que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 le quitó expresamente el carácter salarial a la prima especial de servicios, y que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la frase “sin carácter salarial” de la referida norma en la sentencia C-279 de 1996.

También citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se estableció que no era posible restar del 100% de la asignación básica de los funcionarios judiciales el 30% para atribuirle la condición de prima especial. Pues bien, de lo expuesto, en efecto, como lo enunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el escrito de impugnación, los argumentos de tutela no coinciden con el debate judicial propuesto y agotado en los procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, en la medida en que, es sustancialmente distinto solicitar que la prima especial de servicios tenga carácter salarial, como ocurrió en las demandas de nulidad y restablecimiento de derecho, a que se declare que no era posible restar del sueldo básico mensual de los jueces el 30% para darle el concepto de prima especial de servicios y con ello, sustraerle la condición de factor salarial a dicho porcentaje.

Esta diferencia, incluso, fue reconocida por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela de primera instancia del 11 de mayo de 2022, cuando enunció que: “Una cosa es que la prima especial servicios tenga carácter salarial, como erróneamente se solicitó que declarara el juzgador en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho y otra muy distinta que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial haya excluido, a título de prima especial, el 30% del salario básico y/o asignación básica, que devengan los señores jueces accionantes”.

En todo caso, no pasa por alto la Sala que la interpretación de la pretensión en cada demanda imponía el estudio relacionado con el artículo 7 del Decreto 38 de 1999 que fue expulsado del ordenamiento jurídico. Al respecto, es preciso indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 2002, declaró la nulidad de la mencionada norma, porque el Gobierno Nacional no tenía competencia para reglar la prima especial de servicios para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por disposición expresa del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, y no con fundamento en el carácter salarial o no de la prima: “En este orden de ideas, vale decir, si la excepción contemplada en el Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 se extiende a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación sujetos al régimen salarial previsto en el Artículo 3º del Decreto 53 de 1993, bien por mandato del Artículo 1º ejusdem -los que ingresaron después de su expedición-, o por decisión propia de aquellos que ya venían vinculados pero que habían continuado sometidos a las disposiciones que en esta materia los venían gobernando (Artículo 2º ibídem), forzoso es concluir que el Artículo 7º del Decreto 38 de 1999, objeto de impugnación, contraría lo normado en el artículo mencionado de la citada ley, por cuanto por mandato del legislador, unos y otros quedaron excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios de la prima especial de servicio a que el mismo se contrae”.

De manera que, aún de la interpretación de las pretensiones y argumentos de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, no es posible inferir que los ahora accionantes, acudieron a la administración de justicia a reclamar la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en el 100% de la asignación básica mensual, incluido el 30% que en su momento se atribuyó a título de prima especial de servicios.

En conclusión, los argumentos formulados en el escrito de tutela no superan el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, porque tuvieron por objeto un asunto distinto al debatido en los procesos ordinarios, que fue el reconocimiento de la prima especial de servicios como factor salarial, cuestión que resolvió la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En este punto, resulta pertinente advertir que la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia de primera instancia del 11 de mayo de 2022, no analizó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, en particular, el de subsidiariedad, y que su ausencia, le impedía que se pronunciara sobre el eventual derecho que les podría asistir a los accionantes del reconocimiento como factor salarial del 30% que en su momento se atribuyó al concepto de prima especial de servicios.

Por los motivos expuestos, esta Subsección concluye que no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre los cargos de la acción, porque ello escapa del ámbito de competencia del juez de tutela al no haber sido debatidos al interior de los procesos ordinarios. De lo contrario, se suplantaría la competencia del juez natural. En virtud de lo anterior, se revocará la sentencia del 11 de mayo de 2022, y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Finalmente, no se pasa por alto que la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio cumplimiento al fallo del 11 de mayo de 2022 y emitió decisiones de reemplazo en los procesos con radicados números 2008-00110-01, 2012-00005-01, 2008-00023-01, 2008-00019-01, 2008-00040-01, 2008-00097-01, 2012-00001-01 y 2008-00091-01.

En consecuencia, y atendiendo a lo hasta aquí planteado, se ordenará al tribunal accionado que realice las actuaciones requeridas para que las sentencias objeto de tutela adquieran firmeza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de mayo de 2022 que fue proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por los motivos presentados en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Luz Elena Mejía Serna, Olga Patricia Molina Ramírez, María Evangelina Bedoya Rendón, Jairo de Jesús Vanegas Trujillo, Héctor Alonso Yarce Ramírez, María Esperanza Echeverri Velásquez, María Ofelia Ramírez Restrepo y Nury de las Mercedes Amaya Castaño en contra de la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Sala Transitoria de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que efectúe las actuaciones necesarias, en el término de cinco (5) días, para que deje en firme las sentencias que fueron objeto de tutela, que reemplazó en cumplimiento del fallo del 11 de mayo de 2022.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

QUINTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Conjuez LUIS FERNEY MORENO CASTILLO Conjuez DACJ