CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.
Si aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Modificar la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 26 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 06 de enero de 2021, mediante el cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 4. La señora Irma Mojica Gómez manifestó que nació el 15 de diciembre de 1960, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad; que realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, en un total de 161,28 semanas cotizadas; y que fue vinculada como docente en los siguientes periodos: 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia - Desde el 03 de enero de 1997 hasta el día 28 de febrero de 1999 - Desde el 08 de marzo de 2004 como docente provisional - Desde el 31 de mayo de 2007 hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda. 5.
Precisó que cumple los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión jubilación por aportes de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, toda vez que fue vinculada a la docencia oficial, acredita más de 1000 semanas de cotización, tiene más de 55 años de edad y realizó aportes con anterioridad al 23 de junio de 2003. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación 6. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 7° de la Ley 71 de 1988; artículo 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. 7.
En resumen, expone que la entidad demandada desconoce el contenido de las normas transitorias; y que, se encontraba vinculada a la docencia oficial con anterioridad al 23 de junio de 2003, y realizó aportes al antiguo ISS, por lo que cumple con los presupuestos exigidos en la Ley 812 de 2003, a saber, 1000 semanas de cotización y 55 años de edad, sin atender al retiro definitivo del cargo para gozar de dicha prestación, en compatibilidad con el salario. 1.4.
Contestación de la demanda2 8. La parte demandada se opuso a las pretensiones argumentando que la accionante ingresó al servicio de la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 81 de esa misma ley, no le resulta aplicable el régimen establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, sino que su situación pensional debe regirse por lo previsto en la Ley 100 de 1993. 1.5.
Sentencia de primera instancia3 9. El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 26 de enero de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas. 10. Para el efecto, concluyó que la señora Irma Mojica Gómez reunía los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, al haber completado más de veinte (20) años de aportes entre el sector público y el sector privado, incluyendo los periodos 2 Visible en el archivo 13_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_CONTESTACIONDEMANDA.PDF del expediente digital.
Se destaca que la demanda fue presentada 11 de febrero de 2021, y admitida el 25 de mayo de 2021 3 Visible en el archivo 41_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_SENTENCIA.DOCX Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia laborados bajo contrato de prestación de servicios, y haber alcanzado la edad mínima de cincuenta y cinco (55) años.
En esa medida, precisó que el régimen aplicable no era el de la Ley 100 de 1993, como lo sostuvo la entidad en el acto demandado, sino el previsto en la Ley 71 de 1988 en concordancia con el Decreto 2709 de 1994, toda vez que la actora realizó cotizaciones al antiguo ISS con anterioridad al 26 de junio de 2003. 11. Bajo este marco normativo, estableció que el estatus pensional se consolidó el 21 de mayo de 2016, fecha en la que la actora completó el tiempo de servicios exigido por la ley.
En cuanto a la liquidación de la mesada, definió que debía calcularse en un setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los factores salariales sobre los que se hubieran efectuado aportes durante el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 y a lo señalado por la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019. 12.
Adicionalmente, resaltó que el reconocimiento pensional no exigía el retiro del servicio, por cuanto el marco jurídico aplicable prevé la compatibilidad de la pensión con el salario docente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. De esta forma, ordenó la nulidad del acto ficto y dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la demandante, con efectos fiscales a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional. 1.6.
Recurso de apelación 13. La entidad demandada4, solicitó revocar la sentencia de primera instancia al considerar que la demandante no era beneficiaria de la Ley 71 de 1988, toda vez que su vinculación legal y reglamentaria al servicio educativo oficial se produjo el 31 de mayo de 2007, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
En esa medida, sostuvo que el régimen aplicable era el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos. 14. Señaló que, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios no le conferían a la actora la condición de empleada pública, pues el ingreso al servicio oficial es una actividad reglada que solo se perfecciona con el acto de nombramiento y la posesión, de modo que tales periodos únicamente pueden reconocerse para efectos del cómputo de semanas, mas no para otorgar la aplicación de un régimen especial. 15.
Por su parte, la demandante5, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación con el propósito de que se modificara parcialmente el fallo de primera instancia, en cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. Sostuvo que el Tribunal solo tuvo en cuenta la asignación básica mensual para fijar el ingreso base de liquidación, omitiendo incluir la bonificación mensual docente que percibió 4 46_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_RECURSODEAPELACION.PDF 5 44_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_APELACIONIRMAMOJI.PDF Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pese a que sobre este concepto se realizaron aportes obligatorios. 16.
Para sustentar su inconformidad, citó la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 y otros precedentes de la misma Sección Segunda, que han reconocido que los factores salariales que deben computarse en la liquidación de la pensión son aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes, incluidos los creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985, como lo es la bonificación mensual docente establecida en el Decreto 1566 de 2014.
En ese orden, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión con la inclusión de dicho factor. 17. De igual modo, controvirtió la decisión en lo relativo a la prescripción, señalando que el a quo fijó los efectos fiscales a partir del 21 de mayo de 2019, cuando lo procedente era reconocerlos desde el 5 de octubre de 2017. Argumentó que la prescripción debía contarse hacia atrás desde la fecha de la reclamación administrativa presentada en octubre de 2020, conforme a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y a la jurisprudencia constitucional sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional.
En consecuencia, pidió la revocatoria parcial de la sentencia para que se reliquidara la prestación con inclusión de todos los factores salariales y con efectos fiscales desde la fecha indicada 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia 18. Mediante auto de 14 de septiembre de 2022, se admitieron los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada.
No hubo intervenciones en esta oportunidad. 19. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6.
Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, ambas partes -demandante y demandada- presentaron recurso de alzada, cuestionándose la totalidad de la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 7 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.2.
Problema jurídico 21. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Irma Mojica Gómez, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional. 22.
En caso de asistirle derecho a que se le aplique la Ley 71 de 1988, se verificará los factores de liquidación a tener en cuenta y si operó el fenómeno de la prescripción. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 23. La Ley 812 de 20038 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 24. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 25.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras 8 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 26. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.
Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado9, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 27. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 28.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198910, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 9 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 10 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29. Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 30.
En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 31.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos11 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio12.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,13 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada14, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 32.
Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 11 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 12 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 13 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 14 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33. Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 33.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 33.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 33.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63315 y 634 de 200716, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 33.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 34. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 05 de octubre de 2020 a través de apoderado solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, no obstante, en el presente caso se configuró el acto ficto negativo, en la medida en que la administración guardó silencio frente a la solicitud. 35.
Teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, para la Sala, contrario a lo sostenido por la entidad recurrente Fiduprevisora S.A., en el plenario está demostrado que la señora Irma Mojica Gómez prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 16 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36. Véase que el material probatorio evidencia que la citada educadora nació el 15 de diciembre de 1960, y laboró en el sector público como docente en algunos periodos así17: Desde - hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 1°/enero/1997 al 20/marzo /200018 Orden de prestación de servicio Municipio de Puerto Boyacá Colpensiones 3 años, 3 meses y 4 días 21/febrero/2003 al 12/diciembre/2003 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá No figura 9 meses y 22 días 08/marzo/2004 al 10/agosto/2020 Propiedad Departamento de Boyacá Fomag 16 años, 5 meses y 2 días Total, tiempo de servicio 20 años, 6 meses y 8 días 37.
Además, obra en el expediente reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, que evidencia que la actora desde el 01 de mayo de 1996 y de manera discontinua hasta el 31 de diciembre de 2002, realizó cotizaciones en virtud de servicios privados para un total de 182,57 semanas18, no obstante, se advierte que está incluido el período comprendido desde el 1° de marzo de 1998 hasta el 20 de marzo de 2000, por lo que para efectos de no computar tiempos dobles, solo se tendrán en cuenta 105,6 semanas, equivalentes a 2 años y 19 días. 38.
Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 119 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 39.
Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en 17 De conformidad con los certificados de historial laboral de fecha 10 de agosto 2020 que reposan en las páginas 34 a la 39 del archivo de la demanda que reposa en el expediente digital 18 De conformidad con el certificado allegado por la entidad territorial en atención al requerimiento realizado por el a quo en el curso del proceso de primera instancia 19 "Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988. Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 40.
En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el recurso, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 41.
De otro lado, se tiene que, conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 42.
Y en torno a los aportes, esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada. 43. Así entonces, dado que no está en discusión la actividad como docente oficial prestada por la aquí demandante, se tiene que hay lugar a valorar el tiempo servido como docente a través de ordenes de prestación de prestación de servicio en los años 1997 al 2000 y luego en 2003, que se relacionaron en cuadro anterior, por lo que acertó el tribunal al dar aplicación a la Ley 71 de 1988, encontrándose probados además los requisitos de edad (55 años acreditados el 15 de diciembre de 2015) y tiempo de servicios tanto en el sector privado (entre los años 1996 a 2002 de manera discontinua) como en el público (entre los años 1997 a 2020 discontinuos)20, por lo que tiene derecho la señora Mojica Gómez al reconocimiento de la pensión por aportes, no obstante, al excluir los tiempos que conllevaban a la doble contabilización, se precisa que el estatus pensional no se consolidó en la fecha fijada por el a quo, sino el 14 de enero de 2018, cuando efectivamente completó los veinte (20) años de aportes exigidos en la Ley 71 de 1988, razón por la cual la sentencia deberá modificarse en este aspecto, lo que a su vez conlleva a que la liquidación de la pensión se realice con base en los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a dicha fecha de adquisición del estatus. 20 Anualidad esta última para la cual aún seguía vigente en el servicio docente Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44.
Lo anterior, toda vez que conforme al artículo 1° de la Ley 71 de 1988 y a la jurisprudencia unificada de esta Corporación, la pensión por aportes debe calcularse con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
En el presente caso, dicho estatus de consolidó el 14 de enero de 2018, por lo que el periodo a promediar corresponde al comprendido entre el 14 de enero de 2017 y el 13 de enero de 2018. 45. En este sentido, resulta necesario modificar el numeral tercero de la sentencia, precisando que solo deben incluirse los factores expresamente previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y, además, los contenidos en las disposiciones posteriores que les otorguen carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores.21 46.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal señaló que la liquidación de la pensión debía efectuarse únicamente con la asignación básica mensual para fijar el ingreso base de liquidación, desconociendo los demás factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y, además, sin verificar cuáles fueron efectivamente devengados por la actora durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional.
En efecto, al haberse precisado que el estatus pensional se consolidó el 14 de enero de 2018 -fecha que difiere de la señalada por el a quo-, y dentro de dicho periodo (14 de enero de 2017 a 13 de enero de 2018) la demandante percibió, además de la asignación básica, bonificación mensual docente, horas extras, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad.
De allí que, en razón a la modificación del estatus, resulte procedente acceder parcialmente a la inconformidad de la demandante con el recurso, pues en el nuevo periodo de cómputo concurren factores adicionales que no fueron considerados por el Tribunal, lo que impone su inclusión en la liquidación pensional. 47. De manera que, atendiendo a lo expuesto en párrafo anterior, para la liquidación debe tenerse en cuenta lo devengado por concepto de salario, bonificación mensual y horas extras24; sin que haya lugar a que se incluya la prima de servicio, la prima de vacaciones y la prima de navidad, pues, estos factores no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, por lo que en este sentido prospera parcialmente la alzada de la actora. 48.
En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual y las horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajador, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
De igual forma, deberá realizar el cobro de 21 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Irma Mojica Gómez, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional.
Por lo que se adicionará en este sentido la sentencia. 2.5. De la prescripción de mesadas 49. En lo que concierne a la prescripción de las mesadas, aspecto también cuestionado por la demandante, observa la Sala que el a quo señaló que el fenómeno operaba respecto de las causadas con anterioridad al 21 de mayo de 2019, al tomar como punto de partida la fecha en que, según su análisis, se consolidó el estatus pensional (21 de mayo de 2016).
No obstante, como se indicó en precedencia, en el presente asunto el estatus se consolidó el 14 de enero de 2018, de manera que la obligación se hizo exigible a partir de esa fecha. 50. Ahora bien, la actora formuló la reclamación administrativa el 05 de octubre de 2020, esto es, antes de que se cumpliera el término trienal, y posteriormente presentó la demanda el 11 de febrero de 2021, dentro de la oportunidad legal.
En esas condiciones, se advierte que no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales, pues tanto la reclamación como la demanda se presentaron en tiempo, interrumpiendo adecuadamente el término de tres años previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 51. En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia en este aspecto, al no encontrarse acreditado el fenómeno prescriptivo. 52.
Debido a lo hasta aquí expuesto, se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la forma de liquidación de la prestación reconocida, los factores salariales, y los efectos fiscales. En lo demás se confirmará el fallo en mención, resaltando que se adicionará la orden a la entidad de adelantar las gestiones administrativas para obtener los aportes pensionales por los periodos laborados en el sector privado cotizados a Colpensiones. 2.6.
Conclusión 53. Por lo anterior, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, concretamente en cuanto a los factores a tener en cuenta para liquidación, y los efectos fiscales, teniendo en cuenta que no se configuró el fenómeno de la prescripción. En lo demás se confirmará la sentencia. 2.7.
De la condena en costas en esta instancia 54. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 55.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 56. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 57.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad -parte vencida-, en esta instancia, por cuanto no prosperó ninguno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. 58.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 26 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual quedará así: “PRIMERO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y a reliquidar la pensión de jubilación por aportes de la señora Irma Mojica Gómez, atendiendo a las previsiones de la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional (14 de enero de 2017 y el 13 de enero de 2018), incluyendo como factores salariales únicamente los previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, que para el caso solo sería el salario, la bonificación mensual y las horas extras.
Dicha prestación será efectiva a partir del 14 de enero de 2018, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Además, deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ningún caso el cumplimiento de la sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que esté percibiendo la demandante, en caso de que a la fecha de cumplimiento de este fallo ya estuviere devengado la prestación. Así mismo, en el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajador, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
Además deberá adelantar las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Irma Mojica Gómez, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional. Además, se ordena a la entidad demandada a que en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, realice las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre el salario, la bonificación mensual y las horas extras, en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.”
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
TERCERO. Condenar en costas a la parte demandada en esta instancia por lo ya expresado.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022) Demandante: Irma Mojica Gómez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia