'Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros"' Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (Hidroituango S.A. E.S.P.);
Nación - Ministerio del Medio Ambiente; Ministerio de Minas y Energía; Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA); Departamento de Antioquia; Corporación Autónoma Regional de Antioquía (Corantioquia); Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA). Referencia: Reparación de perjuicios causados a un grupo Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que decretó medida cautelar innominada.
Subtema 1. Apariencia de buen derecho (principio fumus boni iuris). Subtema 2: Prueba científica. Subtema 3. Valoración del dictamen pericial. AUTO SEGUNDA INSTAMCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM) contra los autos del doce (12) de agosto y cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), mediante los que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en su orden, ciacretó una medida cautelar y aclaró las condiciones del decreto de esa medida.
ANTECEDENTES 1. El doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2019), Maikol Arenales Chávez y otros, en ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, presentaron demanda contra la Nación—Ministerio de Ambiente y Ministerio de Minas y Energía; y las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. ("EPM"), la Agencia Nacional de Licercias Ambientales (ANLA), la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P, el departamento de Antioquia, la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Con ntioquia) y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia, con la pretensión de que sean declarados patrimonialmente responsables por los daños irrogados con ocasión de los trámites de planeación, así como la construcción y operaciór de la hidroeléctrica construida en el municipio de Ituango, por cuanto se disminuyó o eliminó el recurso natural pesquero en el río Cauca, por la falta de a; ua y oxígeno, específicamente, en el complejo de la ciénaga de Montecristo, Bzilívar. 2.
El Tribunal Administr¿tivo de Bolívar admitió la demanda, por auto del diecinueve (19) de septier ore de dos mil diecinueve (2019). 1 El grupo demandante lo confccnaban inicialmente 43 grupos de familias. Posteriormente, el Tribunal, mediante auto del doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), admitió la adhesión de 1223 personas: Radicado; 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maihol Arenales Chávez y otros 3.
La parte actora solicitó que, como medida cautelar, se ordene a EPM, a la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P y a la ANLA que consignen en la cuenta de depósitos judiciales del Tribunal un salario mínimo legal mensual vigente ("SMMLV"), por doce (12) meses o por el lapso que el Tribunal considere, "destinado a la protección del ingreso que a título de lucro cesante cada núcleo familiar accionante dejó de percibir, como consecuencia de la pérdida del recurso pesquero".
Afirmó que esta medida cautelar tiene como objetivo proteger el mínimo vital de subsistencia, y la vida e integridad personal de los grupos familiares que conforman la parte demandante, además de evitar que se extiendan las consecuencias del perjuicio sufrido, prevenir nuevos daños y asegurar la efectividad del ingreso que perdieron. Como sustento fáctico de la solicitud, el grupo accionante afirmó que el complejo de ciénagas del municipio de Montecristo recibe del río Cauca la mayoría de las aguas de las que se alimenta, por lo tanto, las alteraciones que sufrió el río, con ocasión del proyecto de Hidroituango, afectaron el recurso pesquero.
Los actores agregaron que, como consecuencia de la afectación, del recurso pesquero, se perturbó la dieta alimenticia de los pescadores y los ingresos que recibían por la comercialización de los peces antes del secamiento del río. 3.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), corrió traslado por el término de cinco (5) días a las demandadas para que se pronunciaran sobre la solicitud de la medida cautelar. 3.2.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, con auto del doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021), decretó la medida cautelar consistente en el pago de 1 SMMLV a cada grupo familiar reconocido como demandante durante doce (12) meses; suma que debía ser cancelada por EPM, la operadora del proyecto Hidroituango. Como fundamento de esta decisión, tomóren consideración: 3.2.1.
Que se había acreditado la legitimación de los actores para solicitar la medida cautelar, comoquiera que estos probaron, con sus respectivos carnés, que ejercían la actividad de pesca. 3.2.2. Que la demandante y EPM presentaron peritajes con conclusiones contrapuestas sobre la pérdida del recurso pesquero del que se derivaría el daño cuya reparación pretende la actora; según el primer dictamen, el recurso se encontraba agotado; de acuerdo con el segundo, no hubo, por causa de los hechos protestados por los actores, afectación en el lugar de residencia de los demandantes.
Advirtió el a quo que, el primer peritaje fue elaborado en abril de 2019, mientras el segundo fue elaborado entre finales de 2019 y principios de 2020. En síntesis, no se acreditó la causación de una afectación permanente, circunstancia que, sin embargo, no vie:ne necesaria, a juicio del A quo, para la demostración de la existencia de un daño indemnizable. 3.2.3.
Que la medida resultaba necesaria, debido a que la pandemia COVID- 19 disminuyó los ingresos de las familias demandantes, de escasos recursos económicos; y por un hecho público notorio, como lo fue el fenómeno ocurrido en el 2018 y 2019, cuando el cierre de las compuertas de la hidroeléctrica llevó a la evacuación de pueblos ubicados en las cercanías al proyecto de Hidroituango. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Mark& Arenales Chávez y otros 4.
EPM presentó solicitud de aclaración y adición de la anterior providencia2, la cual fue atendida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del cuatro (4) de noviembre dé dos mil veintiuno (2021)3, en el que explicó que: 4.1. Respecto de la aclaración que se solicitó, de la palabra "pago" que definía la acción objeto de la medida, dijo que, en la providencia referida, esta "se usa de manera genérica para indicar que EPM debe hacer la entrega de 1 snlímy, durante 12 meses, a cada una de las familias afectadas con la sequía del Rio Cauca, y que son demandantes en esta acción"; de ahí que, a juicio del Tribunal, la palabra "pago" no generara duda alguna en su interpretación. 4.2.
Que EPM debía consignar mensualmente las sumas ordenadas, por un término de doce (12) meses, a los beneficiarios directos de la medida cautelar, en las cuentas bancarias que aquellos autorizaran expresamente. 4.3. Que no era posible acceder a la petición de adición, para que se ordenara al grupo demandante el pago de una caución del 20% de las pretensiones, toda vez que los actores se encuentran cobijados por el amparo de pobreza que se decretó en el auto del dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020). 5.
EPM interpuso recurso de apelación contra las providencias del doce (12) de agosto y cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)4. La demandada expuso los siguientes reproches contra los autos recurridos: 5.1. Que el Tribunal no fundamentó su decisión en las pruebas obrantes en el expediente, sino en lo manifestado por la parte actora.
Para la recurrente, la supuesta "pérdida del recurso pesquero" en el complejo de la ciénaga de Montecristo no está probada y, por ende, no puede hablarse de la existencia de un daño antijurídico consistente en la afectación patrimonial del grupo, como consecuencia de la pérdida de su fuente de ingresos. 5.2. Que la medida cautelar no cumplió con los requisitos para decretarla, que consisten en: (i) que sea razonable para hacer cesar los daños causados;
(ii) que exista amenaza o vulneración del derecho, pues el grupo actor no sufrió afectación patrimonial alguna derivada de la contingencia ocurrida en el proyecto Hidroituango; (iii) que tenga la apariencia de buen derecho, pues no basta con vivir aguas abajo del proyecto Hidroituango para que se concluya que hubo mermas en los ingresos de la población aledaña al río Cauca y que derivaba su sustento del mismo;
(iv) que la medida sea necesaria, comoquiera que el Tribunal reconoció que no se perdió el recurso pesquero; y (v) que la medida no fue proporcional, porque impuso una obligación pecuniaria a EPM que, una vez cancelada, no podrá recuperar. 2 Con el propósito de que: (i) el Tribunal Administrativo de Bolívar aclarara por qué ordenó el pago de una suma de dinero "cuando no existe una obligación, clara, expresa y exigible ni decisión de fondo que decrete una condena en contra de las demandadas [ ]"; y (9) que en la referida providencia se ordenara que los actores constituyeran una caución, toda vez que "es un imperativo legal que se preste caución equivalente al 20% del valor de las pretensiones para que sea decretada una medida cautelar". 3 Visible en la página 339 a 356 del documento 01-CdnoMedidasCautelares.pdf del archivo ED_O2CDNOMEDIDASCAUTELA(.rar) del índice 2 de la plataforma SAMAI 4 El diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) 3 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros 5.3.
Que el Tribunal confundió dos situaciones diferentes, a saber: (i) la evacuación ordenada por las autoridades que conforman el Sistema Nacional de Información para la Gestión del Riesgo de Desastres ("SNGRD"), y (ii) el cierre de las compuertas de lá hidroeléctrica. La primera no tuvo que ver en el planteamiento del problema sometido a juicio en este contencioso, porque la ciénaga de Montecristo nunca fue evacuada y, en consecuencia, no es cierto que haya representado una afectación para los accionantes. 5.4.
Que el Tribunal confundió la naturáleza dá medio de control, puesto que no se trata de la protección de derechos colectivos, sino de la reparación de un daño causado. Además, no es propio de una acción de carácter resarcitorio, que EPM responda por las supuestas afectaciones económicas que la población tenga como consecuencia del COVID-19. 6.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, por auto del tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022), concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación. 7. El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedid& para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 1406 y el numeral primero del artículo 1417 del Código General del Proceso.
Los magistrados Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarár, fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales. CONSIDERACIONES 8. En esta providencia se dará aplicación a las modificaciones procesales introducidas con la Ley 2080 de 2021, 6 teniendo en cuenta que el auto que decretó la medida cautelar y el recurso de apelación fueron expedido e interpuesto en fechas posteriores al veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021), fecha en que entró en vigencia la mencionada leyg. 5 Indice No. 18 SAMAI 6 "Artículo 140: Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta.
( )" 7 "Articulo 141: Son causales de recusación las siguientes: I. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso." CPACA. "Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedicidn de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: II 1.
Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. II 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente; [ ]". OPACA. "Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: II 1.
El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. [ ]". 9 "La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley //Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218'a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. // De conformidad con el artículo 40 de la Ley.153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. // En estos mismos procesos, los recursos 4 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros Al presente asunto le son aplicables asimismo las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998; norma especial que rige las acciones de grupo, la cual, en su artículo 58, dispone que las medidas cautelares se tramitarán de conformidad con el Código General del Proceso ("CGP")1°. 8.1.
Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que le atribuye la competencia" para resolver los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, quienes a su vez son competentes para conocer del medio de control instaurado, de acuerdo con lo previsto en el 152.16, del mismo estatuto procesal. 8.2.
El recurso de apelación interpuesto por la demandada EPM contra los autos del doce (12) de agosto y cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferidos por el Tribunal Administrativo de Bolívar, es procedente, de conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, al igual que el numeral 8 del artículo 321 del CGP, los cuales prevén que el auto que decrete una medida cautelar es apelable. 8.3.
Por otro lado, EPM interpuso el recurso de alzada dentro del término legal, toda vez que el primer auto recurrido fue notificado por estado del trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)12-13. El término de ejecutoria del auto objeto de adición corrió así hasta el diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021); fecha en que fue radicada la solicitud de aclaración y adición, es decir, dentro del término que exige la ley.
Resuelta la solicitud, en auto del cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), notificado por estado electrónico del dieciséis (16) de noviembre siguiente, y conforme al numeral 2 del artículo 322 del CGP14, las partes tenían hasta el diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)15, interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones". 113 Ley 472 de 1998.
"Artículo 58. Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil". 11 En concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 80 de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación -Reglamento del consejo de Estado-, dispuso que la Sección Tercera es competente para conocer de las demandas de reparación de perjuicios irrogados a un grupo.
Acuerdo 80 de 2019. "Artículo 13.- Distribución de negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo a un criterio de especialización y volumen de trabajo, así: II T.1 Sección Tercera: I/ ( ) 12-. Las acciones de grupo de competencia del Consejo de Estado. 12 Visible en la página 357 del archivo 01CdnoMedidasCautelares.pdf contenido en el link ED_GMAILRV_REMISION(pdf) del índice 2 en Samai 13 Teniendo en cuenta que el artículo 302 del COP dispone que las providencias que sean proferidas por fuera de audiencias quedarán ejecutoriadas a los 3 días siguientes a su notificación COP. "Artículo 302.
Ejecutoria. "[ ] Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de Mr.l1130S o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando qued;i ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos". 14 "Artículo 322. Oportunidad y requisitos.
El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: [ ] La apelación contra la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado [ ]" 13 Visible en el archivo 14auto concede recurso.pdf contenido en el link ED_GMAILRV_REMISION(.pdf) del índice 2 en Samai 5 Radicado: 13007 23-33-O00-20l9-00352-01 (68201) Demandante - Maikol Arenales Chávez y otros para presentar los recursos de apelación, y la demandada EPM lo radicó oportunamente el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)16.
Sobre los cargos primero y segundo dele apelación 9. En este proceso, el Tribunal Administrativo de Bolívar decretó la medida cautelar solicitada por el grupo actor. Para el Tribunal, la medida cautelar procedía por la acreditación de la condición de pescadores de IQS demandantes", aspecto que no fue recurrido por la demandada, EPM, y por encontrar parcialmente acreditados los perjuicios reclamados con el inform& pericial allegado por los accionantes".
El recurrente se opuso a este juicio, porque no se habría basado en el material probatorio aportado, sino en lo dicho por la demandante", y que no se configuró la apariencia de buen derecho ni la necesidad,,' entre otros presupuestos de la medida cautelar2°. En el análisis de los cargos de la apelación, la Sala tomará en consideración que, al estudiar la exequibilidad del parágrafo del artículo 229 del CPACA21, la Corte Constitucional22 concluyó que las medidas cautelares previstas en aquella codificación y en la Ley 472 de 1998 son complementarias, y podrán tramitarse con uno u otro estatuto e incluso con ambas disposiciones, razón por la cual se 16 Visible en el archivo 07RecursoApelacionEmp2019-352..pdf contenido en el link ED GMAILRV_REMISION(pdf) del índice 2 en Samai 17 Ca condición de la actividad desempeñada fue acreditada con los carnés de pesca artesanal, expedidos por la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (AUNAP), por el Incoder y el ICA, de 41 integrantes del grupo.
Visibles en las páginas 228, 235, 241, 249 del documento 02-CDN02.pdf y en las páginas 1, 3, 7, 11, 15, 19, 21, 27, 29, 31, 35, 37, 44, 46, 49, 59, 65, 70, 72, 78, 80, 83, 95, 97, 100: 102, 104, 106, 108, 110, 112, 116, 118, 120, 122, 126 y 129 del documento 03-CDN03.pdf ibídem. Correspondientes a los demandantes: Maikol Arenales Chavez, Isidro Argota Amaris, Deiner Jiménez Amaris, Michel Cabrera Ríos, Nilson José Merino Martínez, Ariel Ortega Ruiz, Juan López Ospina, Jairo Barrios Ospina, David Medrano Machado, Daimer Jiménez Amaris, Deivis Bueno Tovar, Estrella Mercedes Rocha, Yamith Martínez, Eberto Polanco Cárdenas, Alvaro Palencia, Yair Romero, Elimec José Rocha Portela, Luz María Jiménez Rodríguez, Yolanda del Carmen Pacheco Campuzano, Argelina Cabrera Castellar, Luz Meris Pacheco Campuzano, Manuela Campuzano Lara, Felix Quintana Villegas, Ernedys Jiménez García, Silvano Quintano.Requena, Antonio Simanca Nuñez, José Luis Rodríguez Ospina, Luis Hernán Cañavera Martínez, Albertó Palencia, Welter Rico Tafur, Luis Fernando Diaz, Tomás Alberto Yepes Ospino, Remilton Yepez, Ever Lara Fdrieta, Jobanis Meza Ospino, Pablo Mendoza Betin, Argemiro Meza Ospino, Felix Pacheco Rojas, Wilder Yepez Vanegas, Manuel López Ruth y José Rodríguez Rueda. 19 Aptados. 3.2.1 y 3.2.2. 19 Aptado. 4.1.
Aptado. 4.2. 21 CPACA. "Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todoS los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisotio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
II La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. II PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesoS de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio" (énfasis propio de la demanda de inconstitucionalidad). 22 "[E]s importante señalar que la norma demandada no introduce una restricción en los poderes que, antes de la Ley 1437 de 2011, le confirió la Ley 472 de 1998 al juez popular.
Como ha señalado el Consejo de Estado, el capítulo XI, Título V, del CPA CA no deroga expresa, ni tácita ni orgánidamente los artículos 17 inciso 3, 18 inciso 2, 25 y 26 de la Ley 472 de 1998 [ley que también regula el trárnite de las acciones de grupo], que regulan dentro de esta última lo atinente a las medidas cautelares en lbs procesos por acción popular La Corte considera razonable esta conclusión, y en tal virtud estima que le regulación no es en este aspecto contraria a la Carta.
En lo que se refiere a los poderes del juez, se advierte que las normas sobre medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011 y de la Ley 472 de 1998 no son, para empezar, incompatibles. El juez puede decretar las medidas de uno u otro' estatuto, sin que esto suponga contradicción u omisión alguna, de modo que puede decirse que són, complementarios.
La Ley 1437 de 2011 tampoco desmonta expresamente el régimen de medidas calitelares de la Ley 472 de 199fr [la Sala resalta]. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-284 de 2014. 6 Radicado; 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arena/es Chavez y otros resolverá la solicitud de la medida cautelar con base en estas y aquellas normas.
En consecuencia, para desatar el recurso, la Sala tendrá en cuenta las normas del CPACA, así como las del CGP, al que remite la Ley 472 de 199823 y el artículo 306 del CPACA24. 9.1. Ahora, para dar respuesta a los cargos de la alzada, es necesario definir, en primer lugar, el universo probatorio en el que debe fundarse el juicio de la apariencia de buen derecho, que exigen los numerales 1 a 3 del artículo 231 del CPACA26, así como el literal c) del artículo 590.1 del CGP, como presupuestos para decretar la medida cautelar; juicio que, en asuntos con pretensiones pecuniarias, como el presente, implica la acreditación, al menos sumaria, del daño cuya reparación se pretende.
De conformidad con el artículo 209.8 del CPACA, la solicitud de medidas cautelares se tramita mediante incidente, en el cual, según el artículo 210.1 ejusdem, quien lo promueva "deberá expresar [ ] los hechos en que se funda y las pruebas que pretende hacer valer". A diferencia del artículo 210.2 del CPACA26 —sobre el trámite general de incidentes— el artículo 233 ejusdem, que es la norma específica para el trámite de la solicitud de medidas cautelares en lo contencioso-administrativo, no prevé la práctica de pruebas en este incidente en concreto, sino que ordena únicamente que se corra traslado de la solicitud de la medida a la contraparte, para que esta se pronuncien.
A su vez, el artículo 231, numerales 2 y 3, del CPACA28 exige prueba la/ menos sumaria" —que lo es "aquella que no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar'29— y que la parte demandante presente medios de convicción, para la acreditación de los presupuestos fácticos de la medida. 23 LEY 478 DE 1998. "Articulo 58. Clases de medidas.
Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil'. 24 CPACA. "Artículo 306.Aspectos no regulados.
En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo". 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, auto del 19 de diciembre de 2018, rad. núm. 11001-03-24-000- 2014-00004-00. 26 CPACA.
"Artículo 210.0portunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias. [ ] La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas: [..] 2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias". 27 CPACA.
"Artículo 233. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. II El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
II Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. II El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. [ ]". 213 CPACA. "Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. [ ] En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: f.] 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuero sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. II 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla". 29 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Consejo de Estado, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2011, exp. 20097; y Subsección C, auto del 14 de marzo de 2018, exp. 59234. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros En este orden de ideas, cabe concluir que el juicio sobre la procedencia de medidas cautelares puede fundarse, únicamente, en, los medios de convicción aportados sumariamente con la solicitud de la medida.
Sin embargo, por virtud del derecho de defensas°, que sería ilusorio si la contraparte no pudiera esgrimir medios de convicción para sustentar su posición, serán tenidos en cuenta aquellos que hubieran sido aducidos y aportados, en este incidente, por la parte demandada, al pronunciarse sobre la solicitud de la medida, en cuanto sean necesarios para el análisis de la prosperidad de los cargos de la alzada.
Adicionalmente, el artículo 210 del CPACA establece que el incidente deberá proponerse "con base en todos los motivos existentes ál tiempo de su iniciación" y, según el artículo 293.4 ejusdem, la alzada contra él auto debe decidirse de planosl. Por lo tanto, no serán valorados, en esta instancia, los medios de convicción aportados con el escrito de apelación. 9.2.
En razón a lo anterior, procederá la Sala a deterrdinar, a continuación, si, de acuerdo con los medios de convicción aportados en él incidente de solicitud de medida cautelar, fueron acreditados, al menos sumariamente, los perjuicios cuya reparación pretende la demandante. Como el juicio cod el que el a quo concluyó que el perjuicio, consistente en la pérdida del recurso pesquero, había sido acreditado, se fundó principalmente en el peritaje aportado por la parte actora32, y EPM adujo que este no se había sustentado en pruebaáss, en el análisis de la Sala se valorará, en primer lugar, dicho medio de convicción.;
De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, el ju(cio sobre la apariencia de buen derecho "tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su lausa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente"34.
Sin embargo, como lo ha precisado la doctrina foránea, de la cual provino el principio fumus boni iuris35, el juicio sobre la apariencia de buen derecho no debe implicar un prejuzgamiento del asunto sometido al conocimiento del juzgador. 9.3. Pues bien, el dictamen pericial, como toda prueba, debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas y de forma razonada,, de acuerdo con las reglas de la sana críticas°, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y a las 30 «De ahí que la Corte haya señalado que la finalidad tanto del derecho al debido proceso, como a la defensa sea "la interdicción a la indefensión", pues la desprotección de las personas frente al reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia efectiva de los principios superiores que rigen los procesos (C.P., art 29), desconoce el derecho a la igualdad.
La indefensión surge, en términos de esta Corte "( ) cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de sus helechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculoíjue dificulte la actividad probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en segunda instancia.( )"».
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-383 de 200. 31 "CPACA. "Artículo 293. Trámite de la segunda instancia. El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas: [ ] 4. La apelación contra los mil% se decidirá de plano". 32 Aptado. 1.3.2. Aptado. 1.6.1.1. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2018, rad. núm. 11001-03-25-000-2016-00081-00(0379-16). 35 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelaias, Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp. 201-277. 36 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
"Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica; sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. II El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba". CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
"Artículo 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las regtiás de la sana critica, sin perjuicio de Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros máximas de la experiencia37-38. Aparte, en la valoración del peritaje debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso39. 9.3.1.
Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias científicas implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva de lo afirmado. La comprobación empírica es la base del método experimental empleado en la ciencia moderna; comprobación que es también el fundamento del principio de la falsabilidad, conforme al cual la validez cognitiva depende de la posibilidad de refutar por la experiencia un sistema científico empírico".
Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta. Cuando lo afirmado se base en constataciones empíricas directas, la solidez y calidad de la conclusión de este juicio inductivo se determinará en función de la precisión, diversidad y cantidad de muestras tomadas y pruebas realizadas.
Mientras que la solidez de lo afirmado con fundamento en fuentes indirectas dependerá de la calidad de la fuente. 9.3.2. De manera análoga, la calidad de los juicios deductivos (en los que la conclusión se obtiene a partir de un principio general), se definirá en función de la solidez de tal principio, que, a su vez, depende de su fundamentación empírica y de su aceptación en la comunidad científica, la cual se determina indirectamente, como más adelante se expone.
Puede ocurrir, sin embargo, que los juicios inductivos impliquen un razonamiento analógico, en cuyo caso la solidez de lo concluido dependerá de la identidad que se muestre entre los fenómenos confrontados, pero, además, de la calidad de la investigación cuyos resultados son extrapolados. 9.3.3. Otra cualidad de la que pende la fiabilidad del conocimiento científico es la existencia de un margen de error.
Como consecuencia de la contrastabilidad empírica intersubjetiva y, particularmente, de la reconocida falsabilidad de las teorías en la ciencia actual, se han abandonado las concepciones dogmáticas y absolutistas, que no sean objeto de revisión científica, por lo que el margen de error de la teoría o el método empleado evidencia la fundamentación científica del conocimiento'''. las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
II El Juez expondrfa siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba". 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 7 de septiembre de 2020, rad. núm. 11001-31-10-019- 2011-00622-02, SC3249-2020. 38 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, victor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1970 (reimpresión 2016), pp.,300-301. 38 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
"Artículo 232. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso". CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. "Artículo 241.
Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. [ ]" 4° POPPER, Karl, La Lógica de la Investigación Científica, traducción de Víctor Sánchez De Zavala, 2a edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 50-53. 41 "The methodology employed by creationists is another factor which is indicative that their work is not science.
A scientific theory must be tentative and always subject to revision or abandonment in light of facts that are inconsistent with, o falsilr, the theory, absolutist and never subject to revision is not a scientific theory". "[Una) teoría [como la de la creación] que por sus propios términos sea dogmática, absaolutista y nunca sea objeto de revisión no es científica" (traducción libre).
UNITED STATES DISTRICT` COURT FOR THE 9 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Dernanclarna: Maikol Arenales Chávez y otros 9.3.4. Desde otra perspectiva, hay hechos indicadores de la cientificidad del conocimiento, en cuanto reflejan la aparición de un patrón institucional, de la ciencia normal, en la que el trabajo científico está determinado por un paradigma, que es aplicado para la solución de problemas42.
La pullicación, previa revisión de pares, la visibilidad de la publicación en la comunidad científica (a través de la indexación) y la relevancia de la institución que lo profiera o avale o las calidades del currículum del autor, entre otros, forman parte% del conjunto de reglas pacíficamente aceptadas por la comunidad científica, para definir el rigor del conocimiento43. 9.3.5.
Finalmente, deben tomarse en consideración las selaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones alcanzadas a partir de ellas". Para determinar la solidez y calidad de la explicación, le debe tener en cuenta su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas, además de la aceptación de la teoría explicativa científica empleada, develada a partir de los indicios referidos previamente. 9.4.
El informe pericial del diez (10) de mayo de dps mil diecinueve (2019), rendido por Yolanda Parra Jiménez, ingeniera pesquera, y por Gabriel Hernández Vergara, zootecnista45, el cual fue allegado con la dpmanda y con la solicitud cautelar, tuvo como objeto "realizar un estudio y muestreo en el área del complejo cenagoso de Montecristo, definida para la actividad de pesca", y concluyó que: "Las observaciones en laboratorio de las mgestras fijadas en campo muestran algunas especies de cladóceros, rotíferos y macroinvertebrados que se encuentran en las muestras de agua, sobre todo en las de las ciénagas, en las muestras de agua circulante como las del río [C]auca y [en] /a [B]oca de la [B]aya evidencia una ausencia de estas especies y la presencia de una alta carga de sólidos disueltos.
De la misma manera encontramos en las muesttas hechas en las ciénagas gran cantidad de microalgas que sirven de alimento para las larvas de peces. En las muestras tomadas en el río [C]auca y la desembocadura del río [C]aribona se encuentran gran cantidad de sólidos en suspensión y poca flora. Se pudo determinar y corroborar el peritazgo [sic] realizado por la Asociación Colombiana de Ictiólogos, después die realizar los muestreos y corroborar con la estadística pesquera de la región que: debido a la interrupción mecánica del cauce del río [C]auca entre los municipios de ltuango y Valdivia en la obra en construcción de la hidroeléctrica (Hidroituango) los peces reolificos cuyo ciclo biológico y reproductivo y por su impronta genética deben migrar a contra corriente buscando aguas altas EASTERN DISTRICT OF ARKANSAS, McLean v. Arkansas Board of Eclúcation, F. Supp. 1255, 1258-1264 (ED Ark. 1982), aptdo.
IV(C). 42 KUHN, Thomas S., La Estructura de las Revoluciones Científicas, traducción de: Carlos Solís Santos, Tercera Edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2006, pp. 81 82. 43 KUHN, Thomas S., La Estructura, pp. 72-80, y 144-145; y GODFREY-SMITH, Peter, Theory and Reality: an introduction to the philosophy of science, The University of Chicago Press, Chicago & London, 2003, pp„ 79-82 44 PARDO, Michael S. "Estándares de la Prueba y Teoría de la Prueba", en: Estándares de prueba y de Prueba Científica, Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 99-116. 45 Visible en las páginas 132 a 143 del documento 03-CDN03.pdf del archivo ED_O1CUADERNOSPRINCIPALGrar) del índice 2 de la plataforma SAMAt; 10 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chavez y otros y más turbulentas sobre el río [C]auca y realizar sus desoves en esas aguas se ha visto interrumpido por la obra de la hidroeléctrica Hidroituantggo ya que esta por sus [sic] diseño estructural no permite a los peces remontar a contra corriente de manera natural y que también por dicho diseño exista la imposibilidad de estas especies remontar aguas por el vertedero y por los túneles de casas de máquinas y los túneles de alivio y desviación ya que la acumulación de aguas en la parte alta de la presa más la presión que esta genera sobre las salidas sea por los túneles o por el vertedero y su gran pendiente no permite realizar esta migración a los peces, los cuales por fatiga o cansancio en la lucha por subir hacia los sitios de desove perecen o simplemente se dejan venir nuevamente a la deriva ya que han agotados sus reservas energéticas, luego de este ciclo interrumpido los animales que logran sobrevivir en sus organismos experimentan un proceso biológico llamado reabsorción de ovas y enquistamiento, que no es más que la pérdida de los huevos ya maduros que tenían las hembras para sus procesos reproductivos y regreso a los cuerpos de agua loticos sin poder haber terminado el proceso reproductivo.
Se pudo determinar que los cuerpos de agua pertenecientes al complejo cenagosos [sic] de Montecristo se vieron visiblemente afectados por el cierre de compuertas que realizó la obra de Hidroituango y la [sic] con esto la interrupción del cauce el río [C]auca ya que los niveles de agua se bajaron drásticamente y los caños y el mismo río [C]auca que migan de manera natural las ciénagas dejaron de aportar agua rica en nutrientes que de manera natural eran parte del ciclo biológico de los complejos interrumpiendo el mismo y alterando el ecosistema lo que terminó en el empobrecimiento de estos cuerpos de agua en sus especies de peces ya que al bajar la oferta de nutrientes y los bajos niveles de agua, que en algunos casos se interrumpió completamente, se alteró el ciclo y estos cuerpos de agua no tenían la oferta de alimento ni para los peces adultos ni para los alevinos y pos larvas de estas especies lo que derivó en la mortandad de peces adultos, larvas y alevinos y por consiguientes [sic] en una disminución muy significativa de la oferta que prestaba el medio en especies ícticas de consumo.
La instalación de grandes centrales hidroeléctricas origina daños en el ciclo normal de los ecosistemas como lo son el deterioro, disminución o pérdida de bienes y servicios ambientales que no son de fácil recuperación y que incurren en el desmejoramiento de la calidad de vida de la comunidad, contrario a lo que se propone con la construcción de los mismos.
Las actividades económicas de los habitantes de los municipios de Montecristo y San Jacinto del 'Cauca giran en tomo a la pesca, es por ello que la desestabilización de las comunidades biológicas y la pérdida de biodiversidad han causado serias interferencias en la supervivencia de las comunidades que dependen de la pesca". 9.4.1. De acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 226 del CGP46, la perito Yolanda Parra Jiménez aportó documentos idóneos para habilitarla en el ejercicio 46 CGP.
"Artículo 226 CGP: El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: [ ] 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia 11 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros de la profesión de ingeniería pesquera47, así como de su experiencia de veintitrés años, en el ejercicio de su profesión", y mencion& tres publicaciones sobre buenas prácticas piscícolas, las cuales, publicaciones (lúe, sin embargo, no tienen relación con la materia del peritaje.
No relacionó, la ingeniera Parra Jiménez, experiencia alguna en la elaboración de dictámenes, conforme al numeral 5 del artículo 226 del CGP". El segundo profesional que participó en la elaboración del referido informe pericial, Gabriel Jaime Hernández, acreditó su profesión de zootecnista, con acta de grado de la Universidad de Sucre.
En su hoja de vida manifestó contar con trece años de experiencia: Sin embargo, no dio cuenta de los diez años de experiencia en el área del dictamen, experiencia que afirmó haber acumulado en la Piscícola Maracas°. No acreditó haber realizado publicaciones 'sobre la materia, ni otros peritajes. De esta forma, las Sala encuentra acreditados los conocimientos y la experiencia de la perita en ingeniería pesquera, que se requieren para rendir el informe, aunque echa de menos, allende su formación profesional de pregrado, su bagaje académico específico en el área de la experticia. En lo que respecta a Gabriel Jaime Hernández, encuentra acreditada su formación profesional como zootecnista, y una experiencia exigua en esta área del conocimiento.
Ninguno de ellos acreditó haber participado en la elaboración de peritajes, con las particularidades que este trabajo demanda. Finalmente, por la forma como fue elaborado el dictamen, no puede esta Sala discriminar Os aportes específicos que cada uno de ellos llevó a cabo en la elaboración del informe, ni, por tanto, distinguir el sustento profesional de cada una de las conclusiones alcanzadas.
En este orden de ideas, dado el relativo abono de la cientificidad del conocimiento51 de los profesionales que prepararon el informe, la Sala apreciará, en función de su formación profesional y de la experiencia de la experta en ingeniería pesquera, las conclusiones del dictamen, * tarea que acometerá en relación con su contenido. 9.4.2.
En el informe se presenta, en primer lugar, una exposición de los datos socioeconómicos de la zona afectada y, particularmente, del municipio de Montecristo, en la que se muestran unas cifras sobre necesidades básicas insatisfechas, la infraestructura residencial, la prestabión de servicios públicos domiciliarios y las fuentes de ingreso, entre otros.
En este aspecto, denota la Sala la falta de información acerca del método empleado para la recolección de los datos, así como la ausencia de referencias a fuentes indirectas de la que aquellos profesional, técnica o artística. II 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.. 47 Aportó diploma y acta de grado que acreditan que tiene la profesión de ingeniera pesquera de la Universidad del Magdalena, así como soporte de la habilitación del ejercicio de su profesión el carnet profesional y certificado del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería (Copnia). 48 Con algunas certificaciones laborales de Piscicaribe, Fundación Social Nuevo Horizonte, Fungdecar, Asopropalmas, Sena, Asociación de Psicicultores de Capricornio, Prodesárollo.
" CGP. "Articulo 226. El dictamen suscrito por el perito deberá conténer, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1..1 5. La lista de casos en los que haya lido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. [ ". 5° Se aportó únicamente certificación laboral de la Fundación Social Nuevo Horizonte que acredita tener la función de coordinar actividades piscícolas (mayo 2016-abril 2017).
Aptado. 9.3.4. 12 Radicada: 13001-2343-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Majá& Arenales Chávez y otros fueron tomados. Se trata, entonces, de un apartado del informe que se revela impreciso y huérfano de parámetros de comprobación intersubjetiva, circunstancia esta que impide constatar la fiabilidad de lo afirmado, y que deja sin sustento lo concluido sobre la afectación a las condiciones de supervivencia de los habitantes de Montecristo y San Jacinto del Cauca. 9.4.3.
Allende estos caracteres socio económicos, ya en lo atinente al inventario del recurso de alevines én la ciénaga, el peritaje da buena cuenta del método empleado para su conteo', tarea básica en orden a demostrar la afectación del recurso piscícola. Según lo afirmado, fueron utilizadas redes, mallas y atarrayas de diversas dimensiones, con botellas anexas en las que se recolectaban las especies, y los datos extraídos fueron cotejados con entrevistas realizadas a los pescadores de la zona. 9.4.3.1.
Lamentablemente, no se muestran con claridad los resultados de dichos análisis, con un conteo preciso de los alevines hallados, que, según la metodología expuesta, debería arrojar el muestreo realizado. Tampoco se acompañaron los resultados de los análisis de laboratorio en los que se apoyan las conclusiones sobre la ausencia de especies en el río Cauca y la Boca de la Raya.
Si bien, en el informe se especifican los meses de desove (abril, mayo y junio) y los de subienda (noviembre, diciembre y enero) no queda claro el momento en el cual se tomaron las muestras de alevines, situación que influiría notablemente en los resultados de su canteo, máxime si se toma en consideración que el muestreo fue realizado en un lapso de cuatro (4) horas, que resulta exiguo, para brindar solidez a las conclusiones.
Habría sido deseable que los peritos tomaran en consideración que los periodos de desove se relacionan con el caudal de precipitación pluvial, el cual —como lo refirió la ANLA en la Resolución 185 de 201952— puede sufrir variaciones notables, por lo que una recolección de datos adecuada para la comprobación de la incidencia específica de la construcción de la hidroeléctrica en la fauna del lugar debía estar correlacionada con el índice concreto de pluviosidad del año en el que se realizó el muestreo; índices que son, además, datos que proporciona una entidad pública, como lo et el IDEAM. 9.4.3.2.
La ausencia de alusión, en el trabajo, a margen alguno de error en sus conclusiones, por otro lado, poco abona la objetividad y la solidez científica de lo concluido53. 9.4.4. Para redundar, observa la Sala que la relación causal que establece el informe entre la construcción de la represa del proyecto Hidroituango y la obstaculización del paso de peces a la zona de desove, se encuentra huérfana de sustento en datos verificados por los profesionales que rindieron el informe, así como de referencia alguna a fuentes indirectas, que pudieran proporcionar unos datos confiables.
Tampoco se hace en su presentación, una exposición de la metodología empleada para llegar a la conclusión alcanzada. Como sustento de lo concluido se mencionó únicamente un peritaje de la Asociación Colombiana de 52 Aptados. 9.5.6. 53 Aptado. 9.3.3. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros Ictiólogos, que no fue aportado, por lo que no puede verificarse lo ultimado a partir de esa fuente indirecta".
Además, en el peritaje se especificaron las variables físico-químicas valoradas en el análisis de las siete muestras de aguas tomadas (turbidez, temperatura y conductividad) así como su incidencia en la fauna del lugar, pero no la manera en que la construcción de la hidroeléctrica determinó tales índices; y, particularmente, el nivel de oxígeno, que, según lo expuesto, sería el que mayor incidencia tiene sobre la vida acuática, teniendo en cuenta que los niveles de temperatura y de PH están en dentro del "rango óptimo" y "los niveles permisibles", respectivamente.
Se advierte, adicionalmente, que, pese a que en el, dictamen se menciona la confluencia de varios cursos fluviales aguas arriba del complejo de ciénagas de Montecristo, dentro de los cuales tiene una especial importancia el río Nechí por aportarle al río Cauca un caudal del 830 ms/s, estos aportes son pasados por alto al determinar las causas de la afectación al recurso pesquero en dicho complejo. 9.4.5.
Finalmente, en las conclusiones del dictameni,se expone una inferencia deductiva, a partir de una premisa general, que lo es la incidencia de las "grandes centrales hidroeléctricas" en el deterioro de los ecosistemas. Pero no se expone la fuente de esa premisa general, con lo que el corolario alcanzado —que lo es la afectación de la comunidad pesquera por la construcción de la represa— carece de fundamento55.
Además, no se realizó un paralelo entre los resultados de las investigaciones previas sobre el impacto ambiental de las centrales hidroeléctricas, por un lado, y las circunstancias conpretas de los hechos bajo examen, por el otro; paralelo que sería necesario para alcanzar una conclusión cierta a través de un juicio analógico56. 9.4.6.
En este orden de ideas, no queda más que concly' ir que el dictamen sobre el que el Tribunal fundó su juicio sobre la afectación del recurso piscícola en el complejo de ciénagas de Montecristo no tiene la solidez, la calidad ni la fiabilidad científica necesarias para afirmar que, con el proyecto Hidroituango fue menoscabado el mínimo vital de subsistencia, así como la vida e integridad personal de los grupos familiares que conforman la parte demandante. 9.5.
En el incidente de solicitud de medida cautelar fueron, además, allegados los siguientes medios de convicción: 9.5.1. Oficio SDG-R0-125-2019 del 1° de octubre de 201957, suscrito por el Subdirector General de la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres ("UNGRD"), en respuesta a las solicitudes presentadas por las comunidades como consecuencia de las posibles afectaciones generadas por la contingencia del proyecto Hidroituango, en abril y mayo de 2018, debido al taponamiento del túnel número 2 y el cierre de compuertas I y II en enero de 2019.
No obstante, manifiesta que, de acuerdo con el reporte histórico de emergencias de la Subdirección de Manejo de Desastres de la UNGRD, en las fechas referidas "no [se] reportaron afectaciones asociadas a eventos de emergencia generados con la contingencia del Proyecto Hidroeléctrico Hidroituango". 54 Aptado. 9.3.1. Aptado. 9.3.2. 56 lbidem. 57 Visible en la página 271 del documento 01CdnoMedidasCautelares.pdf. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros 9.5.2.
Circular Informativa del 16 de mayo de 201856, suscrita por el Gobernador de Sucre, en la cual comunicó que, ese día, la UNGRD había ratificado la orden de evacuar preventivamente la zona de afluencia del río Cauca, en los municipios de San Benito Abad, Caimito, San Marcos y Guaranda, "con el fin de salvaguardar y preservar la vida e integridad de las personas que habitan estos municipios", debido al aumento del caudal de dicho río, según las predicciones del clima del IDEAM. 9.5.3.
Oficio suscrito por el alcalde de San Jacinto del Cauca el 21 de mayo de 2018, en el que dice que, por "la dificultad presentada en la Hidroeléctrica de ltuango", se incrementaría "aún más" el nivel del río Cauca, situación qüe implicaría la evacuación de 10250 personas (2158 familias) del referido municipio. Ante ello, solicitó a la UNGRD víveres y otras provisiones para alojar a la población que sería evacuada. 9.5.4.
Acta del simulacro de evacuación llevado a cabo el 4 de junio de 2018, suscrita por un funcionario de la alcaldía de San Jacinto del Cauca y dos voluntarios de la Defensa Civilw; actividad que, según se indica, fue realizada "con el objeto de estar preparados para cualquier eventualidad que se pueda presentar ante la dificultad que se vive con la Hidroeléctrica de ltuango". 9.5.5.
Auto núm. ocioso del 21 de enero de 201961 ("Auto 60 de 2019"), con el que el jefe de la oficina de asesoría jurídica de la ANLA ordenó iniciar procedimiento sancionatorio ambiental contra la Hidroeléctrica ltuango S.A. E.S.P., por: «No garantizar aguas debajo [sic] de la presa del proyecto "Construcción y operación del proyecto hidroeléctrico Pescadero- ltuango" el caudal ecológico para asegurar la integridad de los servicios ecosistémicos y los bienes de protección ambiental que hacen parte de la fuente hídrica "Río Cauca"».
Para iniciar dicho proceso sancionatorio, la ANLA se basó en un "concepto técnico", de acuerdo con el cual era necesario el cierre de compuertas de la hidroeléctrica, para proteger a las comunidades y ecosistemas localizados aguas abajo de la represa, pese a los riesgos que esta maniobra pudiera generar. Se afirma que, en un periodo promedio de dieciocho (18) días, con el caudal medio de los últimos diecisiete (17) años, se llenaría el embalse hasta un nivel adecuado.
Pero, agregó, dicha maniobra, que conlleva la suspensión del caudal del río Cauca, «[ ] traería consigo nuevos impactos aguas abajo, principalmente relacionados con modificaciones en el hábitat en el que se desarrollan las comunidades del sistema fluvial, repercutiendo directamente en la biodiversidad acuática y en los ecosistemas de llanuras de inundación (como es el caso del sistema de ciénagas del río Cauca ubicadas antes de la cabecera municipal de Nechí) que 59 Visible en las páginas 307 a 308 del documento 01CdnoMedidasCautelares.pdf. 59 Visible en la página 309 del documento 01CdnoMedidasCautelares.pdf. 6° Visible en las páginas 311 a 319 del documento 01CdnoMedidasCautelares.pdf. 61 Visible en las páginas 325 a 319 del documento 01CdnoMedidasCautelares.pdf. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros representan la suma de muchas interacciones complejas y que no fueron contempladas en los estudios presentados como soporte técnico de la solicitud de Modificación de le Licencia AmbientaL Por la importancia que estriba en cada una de las razones arriba mencionadas no es ambientalmente viable aceptar que durante la fase de llenado del embalse se interrumpa por ningún motivo el caudal mínimo de 450 nists establecido en la Resolución que otorgó la Licencia Ambiental al proyecto central hidroeléctrica "Pescadero- Ituango"».
Según el concepto técnico referido en el auto, la )1-lidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. anunció que, para el cierre de compuertas, el caudal del río Cauca estaría por debajo del mínimo durante 37 días., Agregó este auto que un equipo multidisciplinar de la ANLA acudió el 12 de enero de 2019 a hacerle seguimiento a la maniobra de cierre de compüertas, y encontró que el caudal del río Cauca estuvo por debajo del mínimo requerido, de 450 m3/s. Por este "proceder irregular", la ANLA decidió abrir investigación sancionatoria ambiental, con el auto en mención.: 9.5.5.1.
El Auto 60 de 2019 es un documento público, que, como tal, se presume auténtico y hace fe de las declaraciones que contiene (artículos 244 y 257, CGP). Esta presunción que cobija lqs documentos y los actos administrativos responde a la sumisión de la Administración a Derecho62. Pero, el método científico no es objeto de regulación jurídica, por lo que los datos de esta naturaleza que contengan los documentos o actos administrativos deben ser valorados en funciO del rigor científico del análisis realizado, el cual se determina con los criterios expuestos anteriormente63. 9.5.5.2.
Pues bien, el Auto 60 de 2019 fue expedido en la fase inicial del proceso sancionatorio ambiental, en el cual se busca "verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las nonn,as ambientales", mediante "todo tipo de diligencias administrativas como visitas técnicas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, caracterizaciones y todas aquellas actuaciones que estime necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción:y completar los elementos probatorios" (artículos 18 y 22, Ley 1333 de 2009).
El Auto 60 de 2019 fue así emitido en una etapa incipiente de la investigación de unos hechos, los cuales, en esa' fase del procedimiento, no pasaban de ser unas hipótesis que deben ser verificadas con posterioridad. Aparte, en sus consideraciones se hace referencia escueta a unos conceptos técnicos, cuyo fundamento no se rrienciona. Por tanto, este documento da cuenta cierta únicamente de la.expedición de un acto de trámite, con el que se dio inicio a un proceso administrativo sancionatorio, 62 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
"Articulo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. [ ] Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
II Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la constitución y desempeñar los deberes que le incumben. [ ]" "Aptados. 9.3.1 a 9.3.5. 16 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: itiaikol Arenales Chá vez y otros por una eventual infracción que se produciría con las maniobras del cierre de compuertas de la represa de la Hidroituango, que tuvo lugar en enero de 2019. 9.5.6.
Resolución del director general de la ANLA núm. 00185 del 15 de febrero de 2019" ("Resolución 185 de 2019"), "por medio de la cual se imponen unas medidas de manejo ambiental y se adoptan otras determinaciones". En sus considerandos, este acto administrativo hace referencia al cierre de compuertas del Proyecto Hidroeléctrico ltuango que se produjo en enero y febrero de 2019; maniobras a las cuales la ANLA hizo seguimiento, relacionado con sus efectos sobre el medio ambiente y las medidas de mitigación de impacto. 9.5.6.1.
De acuerdo con lo indicado por la sociedad a cargo del proyecto hidroeléctrico, el catidal del río Cauca se redujo de 445,68 a 29,3 m3/s entre el 5 de enero y el 8 de febrero de 2019, "cuando se alcanzó la cota de vertedero, interfiriendo casi que de manera inmediata en la disponibilidad de hábitats para la hidrobiología allí presente y propiciando condiciones de habitat inapropiadas para la biota".
Agregó la sociedad que: T..] con el potencial atrapamiento de los peces aumenta la probabilidad de que se den cambios en la abundancia de las especies que conforman la comunidad íctica en la cuenca del río Cauca y quá tales cambios puedan ocasionar alteraciones en la estructura del biotopo y en las comunidades bénticas que lo conforman; ocasionando afectaciones potenciales sobre la dinámica hidrobiológica del río Cauca, así como sobre los ecosistemas cenagosos presentes en el área, como las ciénagas Colombia, Río Viejo, La Ilusión, La Estrella, La Habana, Palomar y Palanca que interfieren de manera directa en los procesos de migración de peces, desde las ciénagas al río y los patrones de reclutamiento futuro de la fauna íctica, dadas las tallas predominantes de las especies ícticas reportadas muertas, así como la cantidad de alevinos y juveniles muertos".
Al respecto, la ANLA consideró que: "[ ] es claro entonces que, dentro de las afectaciones de la dinámica hidrobiológica, la alteración de los ciclos biológicos de los peces y su relación con la actividad pesquera se verán modificados y afectados. Es así que, el aprovechamiento de la riqueza ictiológica a través de la actividad pesquera en el plano inundable de la cuenca radica en el ciclo hidrológico, y en la dependencia que de éste tienen las poblaciones de peces y corresponde a cambios bien definidos, del nivel de las aguas, la temperatura, la oferta alimenticia y la necesidad de algunas especies de migrar y reproducirse.
Estos comportamientos han estado circunscritos a 4 periodos, la subienda (diciembre a marzo), la bajanza (abril a junio), la mitaca (julio a agosto) y la bajanza de mitaca (septiembre a noviembre). Periodos que como los cambios climáticos y la reducción de las 64 Visible en las páginas 99 a 162 del documento 01CdnoMedidasCautelares.pdf. 17 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros poblaciones ícticas se ha modificado la dinámica histórica del río y sus procesos de aprovechamiento, pesquero, los cuales probablemente serán más críticos por la maniobra de cierre de compuertas". 9.5.6.2.
Por otra parte, se menciona en esta resolución que el cierre de compuertas, con la reducción del caudal del río Cauca que conllevó, trajo consigo además un incremento de las actividades mineras mediante dragado en el lecho del río, afectando el reCurso hidrobiológico. Esta situación, a su vez, impactó en el recurso pesquero, teniendo en cuenta que "la migración de peces continentales se puede definir como los desplazamientos de algunas especies ícticas en distancias variables, con una dirección conocida, predecible, cíclica y periódica, en busca de condiciones adecuadas para completar su ciclo de vida o parte de este (INCODER-VVWF, 2004); ciclo que no se llevará a cabo de manera normal y que representará una disminución en el reclutamiento de la siguiente subienda de peces".
En punto a la afectación al recurso pesquero de la cuenca del río Cauca, la ANLA tomó en consideración que: "Como lo reporta TNC, 2012, 65 donde se registra que el 7% de las especies de la microcuenca Magdalena-Cauca son de carácter migratorio, y como se evidenció en la contingencia, la reducción del caudal y por tanto del área del hábitat, adecuado, pudo llegar a representar una pérdida en el ensamblaje de peces, así como cambios en las condiciones para mantener los huevos de peces y anfibios suspendidos y disminución de áreas para alimentación y desoves°, hasta que no se restableció el flujo de agua.
Lo anterior, considerando los resultados de los muestreos que ha venido desarrollando la Sociedad desde el 2012 hasta el 2017, en los cuales se reporta 120 especies distribuidas en 32 familias y 8 órdenes, siendo en general los Siluriformes (bagres, cuchas, coroncoros, etc.) el orden con mayor riqueza con 50 especies, seguido del orden Characiformes (bocachicos, sabaletas, doradas, etc.) con 46 morfoespecies, así como el reporte de 20 especies migratorias, que representan el 16% def total de la riqueza de las comunidades de peces de las cuencas media y baja del río Cauca en el área de influencia del PHI. [..1 Cabe mencionar que, aunque las especies hidrobiológicas y de interés pesquero presentes en el río, se han adaptado a las sequías de intensidad y magnitud variable, las nuevas condiciones generadas por el Proyecto Hidroeléctrico han generado caudales nunca registrados en los meses actuales y durahte la misma temporalidad. «" Portafolio de conservación de agua dulce para la cuenca del río Magdalena-Cauca (2012)». « 66 Arthington A. Environmental Flows (2012)». 18 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros Aunado a lo anterior se afectó todo el ciclo hidrológico al anticiparse el llenado del embalse con condiciones de caudales y niveles diferentes a los contemplados en los planes de manejo del proyecto, a los ciclos de vida de las especies y por ende las medidas de manejo previstas no respondieron de manera efectiva al disturbio producido por las maniobras ni a las estrategias de reproducción de las especies, que posterior al cierre de las compuertas y con la puesta en funcionamiento del vertedero, donde se aportaron caudales superiores a los históricos en épocas de estiaje que generan cambios súbitos en la orientación y reproducción de las especies migratorias.
Queda claro entonces por todo lo anterior que se pueden estar afectando la sostenibilidad ecológica del río y sus humedales asociados, y pone en riesgo la estabilidad de los bienes y servicios ecosístémicos que proporciona el río, así como la seguridad socioeconómica de las poblaciones que dependen de éste, si se tiene en cuenta que la capacidad del río de absorber y amortiguar los cambios abióticos y bióticos ha menguado desde el inicio de la contingencia". 9.5.6.3.
La ANLA evaluó, por otra parte, la calidad fisicoquímica del agua del río Cauca, mediante monitoreos realizados en sectores anteriores y posteriores al lugar del cierre de compuertas, los cuales fueron tomados el 6 y 7 de febrero de 2019, en siete puntos ubicados aguas arriba y aguas abajo del lugar dél vertimiento, así como en las márgenes izquierda y derecha, y en el centro del río. El análisis de estas muestras arrojó unos niveles aceptables del oxígeno disuelto, PH y conductividad, pero se presentaron variaciones en los niveles de turbiedad y de sólidos en suspensión. El Palomar fue la única ciénaga en la que se presentó un "cambio important?, por la disminución del oxígeno disuelto y un aumento de la temperatura del agua.
No se registró cambio alguno en la ciénaga de Montecristo, en la que faenaban los demandantes del sub lite. 9.5.6.4. Luego, fue analizada, puntualmente, la afectación concreta a la pesca ocasionada ton las maniobras del cierre de compuertas, sobre lo cual la ANLA explicó que: "Debido al cierre de la compuerta de aducción 1, se originó una afectación directa sobre la fauna Mica, puesto que algunos brazos del rio se desconectaron, también se formaran pocetas donde quedaron atrapados diferentes especies, aunque la Sociedad implemento grupos de rescate con pescadores de la zona y profesionales del área biótica, la medida no fue del todo efectiva, razón por la cual las comunidades y los pescadores que desarrollan su actividad aguas abajo manifestaron su preocupación por la situación presentada y por las afectaciones económicas que están afrontando, teniendo en cuenta que corresponde a una actividad generadora de ingresos familiares y de autoconsumo". 9.5.6.5.
En razón a lo anterior, la ANLA consideró que era necesaria la implementación de acciones de compensación socioeconómica a las poblaciones identificadas; acciones que, en materia de pesca, "deben ser 19 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros posteriores a la cuantificación biofísica y socioeconómica de las afectaciones y su valoración económica".
Para ello, agregó, debían analizarse los impactos ambientales en términos de intensidad ("importancia relativa de las consecuencias que inciden directamente en el ecosistema") magnitud ("del área afectada por el impacto") y persistencia ("tiempo supuesto de permanencia del efecto desde su aparición y, a partir del cual el ecosistema retornaría a las condiciones iníciales previas a la apertura de las compuertas").
Además, la ANLA consideró que, para la definición de las compensaciones socioeconómicas a pescadores, se debía contar con: (i) soporte documental de los registros obtenidos, (ii) soporte documental de convenios, (iii) número de usuarios beneficiados o de usuarios identificados; y (iv) la magnitud de la población de pescadores contratados o identificados. 9.5.6.6.
El documento público contentivo de la Resolución 185 de 2019 será valorado de acuerdo con los criterios referidos anteriornnente67, con los que se determina la solidez, claridad, exhaustividad„ precisión y calidad de sus fundamentos científicos. Pues bien, a partir de unos datos precisos sobré la pronunciada reducción del caudal del río Cauca, que tuvo lugar entre el de enero y el 8 de febrero de 2019, por el cierre de compuertas de la represa de Hidroituango, se explican detalladamente en la Resolución 185 de 2019 las posibles afectaciones al recurso ictiológico, tomando en consideración los cambios en los periodos de subienda, que se han producido como consecuencia del cambio climático68.
A continuación, se expone.1a forma en que opera la migración de peces continentales y de la microcuenca Magdalena-Cauca, con base en fuentes indirectas, a las que se hace mención expresa, y muestreos recogidos en un lapso de cinco (5),años, a partir del cual fue inventariada la fauna de la microcuenca68. La Sala observa que las fuentes indirectas en las que se basó la exposición sobre la migración de peces no fueron citadas con precisión, lo que impide comprobar con claridad la relevancia científica de dichas publicaciones y, con ello, el rigor de lo afirmado con base er? ellas76.
Sin embargo, la explicación realizada a partir de tales fuentes indirectas es clara y detallada, y fue contrastada con un extenso muestreo en la cuenca afectada, que da solidez71 al juicio sobre la afectación al ciclo biológico que tuvo lugar con el cierre de compuertas de Hidroituango. Además, fueron tomadas en consideración las concausas que confluyeron en la afectación del recurso pesquero, con lo cual se enriquece la explicación causal de este fenómeno, que es un parámetro de rigor cientificon.
Luego, se exponen los resultados del monitoreo'fisicoquímico de las aguas del río Cauca, en lugares anteriores y posteriores a la represa, lo que permite definir la línea base y, con ello, el impacto concreto que tuvo el 67 Aptados. 9.3 a 9.3.5, y 9.5.5.1. 68 Aptado. 9.5.6.1. 69 Aptado. 9.5.6.1. " Aptado. 9.3.1. 71 lbidem. 72 Aptado. 9.3.5. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros cierre de compuertas73.
Estas muestras fueron recogidas durante dos días, lapso que, aunque superior al de 4 horas que emplearon los peritos en el trabajo analizado en el acápite precedente, es menos precario que aquel otro. Además, esta recolección se produjo en las dos márgenes y el centro del río74. El análisis puntual de la afectación de la pesca es escueto e incluso exiguo78, pero el juicio inductivo alcanzado a partir de dichas observaciones se muestra un tanto mas sólido y riguroso78 y sus conclusiones tienen mejor sustento, claridad y precisión que las traídas a este trámite por la parte accionante.
A partir de ese análisis es definida, de la misma forma, una metodología para determinar la afectación socioeconómica de las comunidades rivereñas que tuvo lugar con las maniobras del cierre de compuertas". 9.6. La apoderada del accionante allegó solicitud de adhesión al grupo el veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020)78.
En el acápite de hechos, mencionó que EPM realizó ofertas indemnizatorias, posterior a la fecha de la demanda, a varios pescadores de otras zonas distintas al municipio de Montecristo, con ocasión de la orden de evacuación y prohibición de actividades en el río Cauca, durante el período comprendido entre el dieciséis (16) de mayo y el veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Dicha oferta data del cuatro (4) de mayo de dos mil veinte (2020), fue adjuntada al expediente y tuvo en cuenta que: "[ ] El señor Francisco Álzate, en adelante EL RECLAMANTE, quien ejercía la actividad económica de pescador artesanal, presentó reclamación con radicado interno 20190120279643, solicitando el reconocimiento de la afectación causada al ejercicio de su actividad económica con ocasión de la orden de evacuación permanente preventiva.
F) Para efectos de la presente OFERTA, EPM realizó la verificación y validación de la información que hace parte del expediente de la reclamación, encontrando debidamente acreditada la afectación en el ejercicio de la actividad económica informal y que el retomo a la zona donde ejercía la misma, se llevó a cabo el 26 de julio de 2019, conforme a la Circular 032 del 2 de julio de 2019.
G) EPM realizó el avalúo de las afectaciones ocasionadas a EL RECLAMANTE, estimando la totalidad de los perjuicios sufridos por este en la suma de CATORCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUININETOS PESOS M.L. ($14.764.500,00). H) Obran en el expediente de la reclamación los siguientes documentos (I) Carné de AUNAP No. 093727, (II) Certificado de la Junta de Acción Comunal, (III) Certificado de ejercicio de actividad comercial informal emitido por la Secretaría de Hacienda y Recursos Financieros de la Alcaldía 73 Aptado. 9.5.6.3. 74 Ibidem. 73 Aptado. 9.5.6.4. 76 Aptado. 9.3.1. 77 Aptado. 9.5.6.5. 78 Visible en las páginas 41 a 119 del documento 06-CDN06.pdf. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (58201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros Municipal de Valdivia (Antioquia), (IV) Certificado de COOMULCOPESCA, (V) Validación con el líder social, con el presidente de la asociación de pescadores ASOPESVAL y vecinos del sector, los cuales dan cuenta del ejercicio de la actividad económica por parte dé EL RECLAMANTE Y su afectación con ocasión de la orden de evacuación" 79. 9.10.
Al incidente de solicitud de medida cautelar fueron aportadas, además, notas de prensa que, como lo ha considerado esta Corporación8°, únicamente demuestran el registro mediático de los hechos; circunstancias que resultan impertinentes, para la acreditación de los perjuicios y, de la apariencia de buen derecho de las pretensiones, en la que se centra el análisis de esta instancia. 10.
Pues bien, de acuerdo con los medios de convicción aportados y aducidos oportunamente en este incidente, la Sala encuentra acreditado que, por el incremento en el caudal del río Cauca, que se produjo entre mayo y junio de 2018, se realizó una evacuación preventiva de los municipios aledaños a dicho río81, así como un simulacro de evacuación del municipio de pan Jacinto del Cauca82.
Luego, en enero de 2019, se produjeron unas maniobras de cierre de compuertas de la represa de Hidroituango, que llevó a que la ANLA iniciara un proceso ambiental sancionatorio, por una eventual infracción administrativa que con ello se produciría83. Dichas maniobras se extendieron hasta el 8 de febrero siguiente y trajeron consigo una reducción del caudal del río Cauca hasta los 29,3 m3/s, así como una interrupción del ciclo reproductivo de los peces de la cuenca, que, a su vez, repercutió en una reducción en la pesca realizada aguas abajo del proyecto hidroeléctrico, por lo que la ANLA recomendó que;
Hidroituango S.A. E.S.P. adoptara medidas para compensar a las comunidades de pescadores". Sin embargo, no se menciona que el complejo de ciénagas de Montecristo hubiera resultado afectado. Según la ANLA, dichas medidas de compensación a los pescadores debían partir de una cuantificación biofísica y económica de las afectaciones, de acuerdo con la intensidad, magnitud y persistencia de los impactos, en la que se tuvieran en cuenta los registros de obtenidos y una definición clara de la comunidad afectad a85.
Con ocasión de la evacuación de la población rivereña que tuvo lugar entre mayo y junio de 2018, EPM presentó oferta de transacción a un pescador artesanal del municipio de Valdivia (Antioquia), quien acreditó los perjuicios padecidos, con: carné de pesca, certificado de la Junta de Acción Comunal, certificado del ejercicio de la actividad comercial informal emitido por la Secretaría de Hacienda y Recursos Financieros de la Alcaldía Municipal de Valdivia (Antioquia), certificado 79 Visible en las páginas 121 a 127 del documento 06-CDN06.pdf. 8° CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, rad. núm. 11001-03-15-000-2011-01378-00(P I). 81 Aptados. 9.5.1, 9.5.2 y 9.5.3. 82 Aptado. 9.5.4. 83 Aptados. 9.5.5 a 9.5.5.2. 84 Aptados. 9.5.6 a 9.5.6.5. 85 Aptado. 9.5.6.5. 22 • Radicado: 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201) Demandante: Maikol Arenales Chávez y otros de COOMULCOPESCA, y su validación con el líder social, con el presidente de la asociación de pescadores ASOPESVAL, así como con vecinos del sector, que dieron cuenta de la actividad económica realizada por el reclamante y de la afectación padecida86.
Sin embargo, el grupo actor no presentó en este incidente medios de convicción que, como los anteriores, dieran cuenta cierta del perjuicio pecuniario padecido, ni probó que en el complejo de ciénagas de Montecristo, en el que los demandantes faenaban, se hubiera producido una reducción del recurso piscícola, como consecuencia de las maniobras de cierre de compuertas de la represa de Hidroituango realizadas entre enero y febrero de 2018, ni debido a la evacuación realizada en mayo y junio de 2018.
En conclusión, el grupo actor no acreditó, de forma siquiera sumaria, que hubiera sufrido un daño imputable a la demandada, y, de esa forma, la apariencia de buen derecho de sus pretensiones, requerida para que se decretara la medida cautelar solicitada. Así las cosas, se revocarán las decisiones dictadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer del presente asunto, por lo que se separa de su conocimiento.
SEGUNDO: REVOCAR el auto del doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021), y su aclaratorio, del cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), ambos proferidos por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decretó la medida cautelar del pago de un salario mínimo a cada familia integrante del grupo demandante.
TERCERO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ QUE Magistrado 86 Aptado. 9.6. Aclaro voto 23