Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: JORGE EMILIO NIÑO LUNA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE MANATÍ (ATLÁNTICO) Tema: Cesantías y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantía anualizado (docentes).
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda presentada.
DEMANDA El señor Jorge Emilio Niño Luna, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) actos fictos o presuntos producto de la no respuesta a las peticiones formuladas el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí (Atlántico) y el 6 de septiembre de 2016 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002 y los intereses de la misma; ii) del Oficio 2016ER167415 del 23 de septiembre de 2016, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional informó al demandante que remitió su reclamación a la Secretaría de Educación del Atlántico por competencia y; iv) del Oficio del 2431 de fecha 31 de octubre de 2016, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 50 de 1990 y 1071 de 2006. 1 Folios 1 y 2.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Manatí pagar al señor Niño Luna las cesantías parciales correspondiente a los años 1990 a 2002, con los intereses de la misma o en su defecto las cesantías retroactivas de acuerdo al régimen prestacional que regía a la entidad territorial.
Así mismo, cancelar la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno del auxilio de cesantías y de la Ley 50 de 1990 por no haberla afiliado al Fomag para los años 1995 a 2002. 3. Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización y sobre la totalidad de los intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal permitida, así como dar cumplimiento estricto de la sentencia en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA, y las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem.
Fundamentos fácticos relevantes2 1. El señor Jorge Emilio Niño Luna fue nombrado como docente municipal mediante Decreto 021 del 13 de febrero de 1995, expedido por el municipio de Manatí (Atlántico), al amparo de las Leyes 12 de 1990 y 60 de 1993. Posteriormente, el aludido ente territorial, de conformidad con el Decreto 2277 de 1979 lo nombró en su planta de personal como docente financiado con recursos propios y, por lo tanto, tenía la obligación de reportar y consignar el auxilio de sus cesantías. 2.
Refiere que al no haberse transferido al Fomag los recursos de su pasivo prestacional laboral entre los años 1995 a 2002, este solo responde por el pago de las cesantías causadas desde el año 2003, fecha en que fueron legalizadas por el Ministerio de Educación en los términos de la Ley 715 de 2001. 3. El demandante presentó reclamación administrativa el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí, la cual no fue resuelta.
Así mismo, el 6 de septiembre de 2016 reclamó ante el Ministerio de Educación Nacional y el 9 de septiembre de 2016 ante la gobernación del Atlántico, la primera de las entidades mediante oficio 2016ER167414 del 23 de septiembre de 2016 informó al peticionario que su solicitud la remitió a la secretaria de Educación del Atlántico y la segunda respondió de forma negativa a su solicitud por Oficio 2431 del 31 de octubre de 2016.
DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. 2 Folios 3 a 5.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Fecha de la audiencia inicial: 4 de septiembre de 2019. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «[…] i. Vistos los argumentos en los que se sustentan las excepciones de Inaplicabilidad del régimen de cesantías anualizado al demandante, por haberse vinculado laboralmente como servidor público del orden territorial en una data anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998 (10 de agosto de 1998), el cual trajo consigo la aplicación ene l sector público de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías a un fondo privado de que trata y regula el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; de prescripción; inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; pago; cobro de lo no debido; compensación; genérica o innominada y buena fe, debe considerarse que las mismas no tiene por objeto atacar el ejercicio de la acción sino el derecho sustancial del demandante, asunto que no podría debatirse ni menos resolverse en la audiencia inicial, por encontrarse íntimamente ligad al debate jurídico centra, por lo cual se diferirá la solución de la misma al examen de mérito de las pretensiones. ii.
En cuanto a las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MINSITERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, debe manifestarse que en este tipo de procesos el Tribunal Administrativo del Atlántico ha venido definiendo que cuando se demandan actos administrativos como en este caso, donde se demandada actos administrativos en cuya producción concurren diferentes entidades no es posible establecer en esta etapa la responsabilidad y participación en los actos que se demandan, por lo cual se deferirá su solución al fondo del asunto pues resulta difícil en esta etapa desligar a la entidades accionada en virtud a su participación en la producción del acto. iii.
En relación con la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el Despacho considera que es diferente pues tal como sostiene el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida representación de la nación dicha entidad no representa si es garante del Ministerio de Educación entidad que se encuentra vinculada al proceso.
Así mismo, se advierte que de la lectura de la demanda no se advierte cargos o inconformidades contra actuaciones del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, razón por la cual se declararan probas las excepciones de falta de legitimación en la causa e indebida representación de la Nación, respecto del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.» (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «[…] el litigio va dirigido a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos fictos o presuntos demandados5 y como consecuencia de lo anterior pretende 1. Se 3 Folio 232 y 233. 4 Folio 233 y 234. 5 Se aclara que por auto del 14 de noviembre de 2017 el Tribunal admitió la demanda únicamente respecto de los actos fictos o presuntos, toda vez que el Oficio 2016-ER-167415 por constituir un acto de trámite no susceptible de Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 condene el reconocimiento y pago de las cesantías parciales correspondientes a los años 1990-2002, con los intereses de la misma o en su defecto las cesantías retroactivas, según el régimen que corresponda. 2.
Del mismo modo solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, relativa al no pago oportuno de las cesantías del actor. 3. Además el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 344 de 1996, relativa a la no consignación oportuna de las cesantías del actor correspondiente a los años 1995-2002; todo ello acompañado de los intereses moratorios comerciales a los que haya lugar.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 11 de septiembre de 2020 en la que se negaron las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal luego de hacer un análisis del marco legal del auxilio de cesantías en el sector público, como al material probatorio allegado al dossier determinó que el señor Jorge Emilio Niño Luna desde el 13 de febrero de 1995 y, por lo tanto, es docente territorial vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, sin que le asista derecho a que las cesantías de los años 1990 a 2002 le sean liquidadas con aplicación del régimen de retroactividad, como en efecto a realizado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de las cesantías causadas en los años 2003 a 2010.
En segundo lugar, para abordar las pretensiones relativas a la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías anualizadas hace referencia a la sentencia de unificación jurisprudencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016. Seguido de ello aclaró que el demandante solo acreditó su vinculación a partir del año 1995, motivo por el cual el estudio del derecho se circunscribe al período comprendido entre el año 1995 al 2002 y no desde el año 1990, como lo deprecó; en ese sentido, precisó que radicó la solicitud de reconocimiento de la indemnización el 13 de noviembre de 2014, fecha en la cual había transcurrido más de 3 años sin que se hubiere llegado a interrumpir, el cual vencía para el último período reclamada el 15 de febrero de 2003.
En tercer lugar, respecto al pago parcial de las cesantías correspondiente a los años 1990 a 2002, con los intereses de la misma si fuere el caso, señaló que no hizo referencia cuál de los eventos dispuestos por la ley es que depreca el retiro del auxilio y mucho menos acreditó que hubieren sido solicitado en dichos períodos; más aún cuando demostró su vinculación sólo a partir del año 1995.
Así las cosas, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ii) declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el departamento del Atlántico, iii) negó las súplicas de la demanda y iv) se abstuvo de condenar en costas. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante7 manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia al resolver que el municipio de Manatí no vulneró sus derechos control judicial y el y el Oficio 2431 del 31 de octubre de 2016 de conformidad con el numeral 1.° del artículo 196 del CPACA. 6 Según se advierte en índice 37 del cuaderno principal de la plataforma SAMAI. 7 Según se advierte en índice 41 del cuaderno principal de la plataforma SAMAI.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fundamentales de recibir el auxilio de cesantías pendiente desde el año 1995 al 2002, con sus respectivos intereses anuales y la indemnización por el no pago del mismo.
Refiere que las pruebas allegadas al proceso (radicación de las peticiones, certificado de tiempo de servicios, actas de nombramiento y posesión, constancias de pago y los extractos del Fomag y Fiduprevisora) dan cuenta que no hay certeza del pago de las cesantías que reclama por parte del Fomag o por el municipio de Manatí y, por lo tanto, era a dichas entidades a quien le correspondía acreditar sumariamente su pago, pero guardaron silencio.
En ese entendido señaló que tiene derecho a que le sean reconocidas y pagadas las cesantías de los años 1995 al 2002, por ser estas de carácter irrenunciable; así como la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la sentencia de unificación 336 del 18 de mayo de 2017. Atendiendo las anteriores consideraciones solicitó revocar el fallo y hacer comparecer al proceso al municipio de Manatí para que haga los aportes al Fomag respecto de las cesantías a que tiene derecho y aplicar la sanción moratoria.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Fuduprevisora S.A.8 allegó alegatos de conclusión en los cuales indicó que el régimen de cesantías anualizado, estipulado en la Ley 50 de 1990 no rige a los docentes y, en consecuencia, la misma suerte corre la pretensión de reconcomiendo y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996, por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, por cuanto estos gozan de un régimen de cesantías exceptuado consagrado en el numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
En atención a lo anterior, señaló que el Fomag no es un fondo privado de pensiones y cesantías, pues no tiene la capacidad para expedir, resolver recursos y todo los atinente a los actos administrativos relacionados con temas prestacionales de los docentes, únicamente cumple con las órdenes de pago emanadas del ente territorial, pues es quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se debe pagar determinada prestación, como se desprende de las Leyes Ley 91 de 1998 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005.
En ese sentido, precisó que los fines del Fomag, entre otros, son pagar las prestaciones de los docentes afiliados y las obligaciones de la Fiduprevisora es administrar los recursos de dicho fondo, invertirlos y destinarlos al cumplir con las obligaciones de orden legal y contractual del contrato de fiducia. De conformidad con lo anterior, solicitó confirmar el fallo de primer grado.
El Ministerio Público9 rindió concepto para solicitar se confirme la decisión proferida pro al a quo por cuanto el período deprecado corresponde a los años 1995 al 2002, entendiendo que a partir del año 2003 el demandante quedó afiliado al FOMAG, en cuyo caso es claro que operó el fenómeno extintivo de los derechos reclamados teniendo en cuenta que la petición se radicó el 13 de noviembre de 2014.
CONSIDERACIONES Competencia 8 Según se advierte en índice 9 del cuaderno de apelación de la plataforma SAMAI. 9 Según se advierte en índice 10 del cuaderno de apelación de la plataforma SAMAI. Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Cuestión previa La subsección debe precisar que, si bien el demandante en el recurso de apelación pretende además del reconcomiendo y pago de las cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002, la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, lo cierto es que del estudio de la demanda y los argumentos expuestos en la alzada se puede colegir que la indemnización obedece a la no consignación de las cesantías causadas entre los años precitados y bajo eses entendido, el estudio del caso se hará de conformidad con las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Jorge Emilio Niño Luna tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado en los años 1995 a 2002 y sus intereses? 2.
¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1995 a 2002? 3. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 1997 a 2003? Primer problema jurídico ¿El señor Jorge Emilio Niño Luna tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado en los años 1995 a 2002 y sus intereses? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El señor Jorge Emilio Niño Luna tiene derecho a las cesantías causadas en los años 1995 al 2002 y sus intereses, como pasa a explicarse.
Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías Las cesantías son consideradas un ahorro en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley10, será retirado al momento en que quede cesante. El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral. 10 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1.° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Ahora bien, en relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 201612, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.» De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine se evidencia, que: • El demandante fue nombrado como docente en la Escuela Nueva de la vereda Las Compuertas, mediane Decreto 021 del 13 de febrero de 1995, suscrito por la alcaldesa del municipio de Manatí para la época (f. 45). • El señor Niño Luna se posesionó en dicho empleo en la misma fecha (13 de febrero de 1995), según se observa en el acta sin número (f. 46). • De lo anterior, también da cuenta el Formato Único para la Expedición de Certificados de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de departamento del Atlántico el 16 de junio de 2011.
(Visible en el CD que contiene el expediente administrativo). • Según certificado de tiempo se servicios de fecha 20 de mayo de 2013, suscrito por la Coordinadora de la oficina de hoja de vidas de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, el nombramiento del demandante fue de carácter municipal, con recursos propios y que fue asumido por el Sistema General de Participaciones del departamento del Atlántico, en los términos de la Ley 715 de 2001 a partir del 1.° de enero de 2003 (Visible en el CD que contiene el expediente administrativo). • De conformidad con la certificación del 29 de julio de 2011, la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico da cuanta que ha efectuado pagos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Atlántico, de las cesantías anuales del docente Niño Luna desde el año 2003 a 2010 (Visible en el CD que contiene el expediente administrativo). 12 Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14).
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 • El demandante elevó petición ante el municipio de Manatí el 13 de noviembre de 2014, tendiente al reconocimiento de sus cesantías por el período laborado entre el 13 de febrero de 1995 hasta el 21 de noviembre de 2005.
(folios 24 y 25). • El municipio de Manatí no dio respuesta a su solicitud, por lo que se materializó la situación descrita en el artículo 83 del CPACA. Las pruebas relacionadas dejan ver que cuando el señor Jorge Emilio Niño Luna labora en el sector educativo del municipio de Manatí desde el año 1995 y que posteriormente fue asimilado con recursos del Sistema General de Participaciones, por el departamento del Atlántico desde el año 2003.
En ese orden, es claro que el demandante se vinculó como empleado público a través de una relación legal y reglamentaria, por estar precedida de un nombramiento y una posesión y, en consecuencia, tiene derecho a las cesantías causadas desde ese año, por la fracción correspondiente. Sin embargo, teniendo en cuenta que las cesantías que depreca corresponden a los años 1995 a 2002, es claro que dicha obligación está a cargo de la respectiva entidad territorial, que para al caso objeto de estudio es el municipio de Manatí, pues sólo a partir del año 2003 era el departamento del Atlántico quien debía asumir el pago de las cesantías causadas por el demandante; empero la entidad municipal no acreditó en el proceso su consignación. Lo anterior se convalida con lo dispuesto en el artículo 2.° del Decreto 3752 de 2003, que reza: «Artículo 2°.
Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de las docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.
Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.» (Subrayas de la Sala).
Dicha conclusión implica acceder a las pretensiones de la demanda tendiente al reconocimiento de las cesantías causadas por los años 1995 a 2002 y sus intereses, comoquiera que no está demostrado por el municipio demandado que este cumplió con su obligación legal de depositar el citado auxilio. Segundo y tercer problema jurídico ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1995 a 2002? Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas del demandante, causadas en las anualidades 1997 a 2003? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto del auxilio de cesantías del demandante en el año 2003, comoquiera que demostró los supuestos fácticos para ser beneficiario de la sanción moratoria que reclama.
No obstante, a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita. De la sanción moratoria docentes La Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200613 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.
En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos14 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado15 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201816 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política». 13 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 15 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617- 01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 201917 esa Corporación también concluyó que: 17 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 «[…] 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución;
(ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;
(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si el demandante es beneficiario de la sanción pretendida en la demanda. La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 201618, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 202019.
En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación de las cesantías anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» Línea interpretativa que tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. […]» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.
Para el efecto, cabe señalar que, la aclaración realizada mediante la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 surgió en razón a la dicotomía que se dio al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que en unas ocasiones se contabilizó el término prescriptivo trienal desde el día en que la obligación se hizo exigible en adelante y en otras desde el momento en que se realizó la respectiva reclamación administrativa hacia atrás. Por tal motivo fue que la clarificación consistió principalmente en indicar que la penalidad en mención prescribe a los tres años desde que surgió la obligación. Por lo anterior, con dicha providencia aclaratoria una de las reglas de unificación jurisprudenciales que allí se fijaron fue la siguiente: «[…] (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. […]» Vale mencionar que al proferirse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 se le dio efectos retrospectivos, es decir, que se aplica a todos los casos pendientes de resolverse tanto en sede administrativa como en sede judicial.
Caso concreto Como se expuso en precedencia, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si el demandante es beneficiario de la sanción pretendida en la demanda y para ello se tiene probado en el expediente lo siguiente: En el caso que nos ocupa, el demandante afirmó en el escrito de la demanda, como en el recurso de apelación que en los años 1995 a 2002 no le fueron consignadas sus cesantías.
El municipio de Manatí, pese a ser notificado del trámite del presente proceso, no realizó ninguna manifestación o allegó documento alguno tendiente a controvertir la anterior afirmación. Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad territorial demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencían el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Ahora bien, como ya se indicó, en el caso que nos ocupa, en los documentos obrantes al dossier no se desprende con certeza que el municipio de Manatí hubiese consignado las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002.
Por consiguiente, el señor Jorge Emilio Niño Luna demostró los supuestos fácticos para ser beneficiario de la indemnización deprecada en los años 1995 a 2002 y, por lo tanto, es válido afirmar que la entidad territorial sí incurrió en mora. En efecto, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2002 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero de 2003, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2003, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Ahora bien, como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fue presentada el 13 de noviembre de 201420 y el 6 de septiembre de 201621 por el demandante ante el municipio de Manatí y el Ministerio de Educación, respectivamente, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 2002, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.
En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el a quo, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
En su lugar, declarar la existencia y nulidad parcial del acto administrativo presunto negativo producto de la no respuesta al derecho de petición radicado por el demandante el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí, y que negó el reconocimiento de las cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002 y sus intereses. 20 Folios 24 y 25. 21 Folios 34 a 38.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al citado ente territorial reconocer y pagar ante Fomag y a favor del señor Niño Luna las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1995 a 2002, con sus respectivos intereses.
Las sumas resultantes a favor del demandante deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
La entidad demandada, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.
Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201622 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 22 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP23, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas a las entidades demandadas toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente, no se advierte actividad del libelista ante esta sede judicial, de modo que no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la parcialmente la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Jorge Emilio Niño Luna contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Atlántico y el municipio de Manatí. En su lugar, Segundo: Declarar la existencia y nulidad parcial del acto administrativo presunto negativo producto de la no respuesta al derecho de petición radicado por el señor Niño Luna el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí, y que negó el reconocimiento de las cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002 y sus intereses.
Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, ordenar al municipio de Manatí reconocer y pagar ante Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a favor del señor Jorge Emilio Niño Luna las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002 y sus respectivos intereses. Cuarto: La entidad territorial demandada, dará cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
Quinto: Confirmar en todo lo demás la sentencia. Sexto: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Séptimo: Reconocer personería adjetiva a la abogada Rosanna Liseth Varela Ospino, identificada con cédula de ciudadanía 55.313.766 y tarjeta profesional 189.320 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Fiduciaria 23 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Radicación: 08001-23-33-000-2017-00863-01 (3162-2021) Demandante: Jorge Emilio Niño Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 La Previsora S. A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Octavo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ