Radicado: 73001-23-33-000-2018-00390-02 (25655) Demandante: Alonso Jiménez Huaca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 73001-23-33-000-2018-00390-02 (25655) Demandante Alonso Jiménez Huaca Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la providencia de la referencia, que confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, bajo la consideración que los descuentos condicionados constituyeron ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio del actor, motivo por el cual debían incluirse en su renta líquida con independencia de su calidad de distribuidor minorista de combustible.

La Sala en la sentencia que me apartó señalo adicionalmente que no estando comprendidos estos ingresos en la regla especial, la consecuencia natural es que se regulen por la regla general prevista en el artículo 26 del Estatuto Tributario e integren en consecuencia la renta líquida gravable. Es importante observar como primera medida que el artículo 4 de la Resolución 181254, vigente para el año 2013, reiteró que el margen del distribuidor minorista para los municipios con régimen de libertad regulada sería el establecido en la Resolución 91657 de 2012.

En efecto, el mencionado artículo 4 textualmente prescribió «Los márgenes del distribuidor minorista para las ciudades y municipios con régimen de libertad regulada, según el producto, serán los establecidos en los artículos 1o y 2o de la Resolución 182336 del 28 de diciembre de 2011, o en las normas que la modifiquen o sustituyan». De ahí que esta clase de contribuyentes no estén autorizados para aplicar un margen de comercialización distinto al fijado directa y exactamente por el Gobierno. En este orden de ideas, es claro que, para todo distribuidor minorista de combustibles que ejerza su actividad en un municipio con régimen de libertad regulada, bajo el artículo 10 de la ley 26 de 1989, la liquidación de los «ingresos brutos» a efectos de determinar el impuesto sobre la renta se realizaba, única y exclusivamente, el margen de comercialización señalado exactamente por el Gobierno («MDM») Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los descuentos condicionados concedidos por los proveedores son ingresos operacionales unidos inescindiblemente a la operación de la distribución minorista de combustibles, la forma de determinar la renta líquida gravable no es a través del artículo 26 del Estatuto Tributario sino a través del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, que señala Radicado: 73001-23-33-000-2018-00390-02 (25655) Demandante: Alonso Jiménez Huaca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que la renta de este tipo de distribuidores se determina por el resultado de multiplicar el número de galones vendidos por el margen de comercialización señalado por el Gobierno Nacional, el cual incluye todos los factores inherentes a la operación, sin estar facultados para denunciar ingresos o gastos de manera autónoma para determinar su renta líquida, en otras palabras los ingresos brutos del distribuidor para efectos fiscales obedece a esta cálculo matemático con independencia que otorgue descuentos a sus clientes y gane menos o que se beneficie de descuentos de sus proveedores y ganes más. En este punto, es importante precisar que el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 no prevé una presunción de los ingresos brutos obtenidos por los distribuidores minoristas de combustibles, sino que, por el contrario, prevé una fórmula para calcularlos, que es de obligatorio cumplimiento para todos los efectos fiscales.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO