CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 28 de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 200012339000201500499 01 No. Interno: 2476 – 2017 Demandante: MARIA DE LOS ANGELES MORALES M. Demandado: Municipio de El Copey (Cesar) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora María de Los Ángeles Morales Mosquera en contra del Municipio de El Copey (Cesar).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones María de Los Ángeles Morales Mosquera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de El Copey (Cesar), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto No. 004 del 19 de febrero de 2015, notificado el 16 de marzo de 2015, suscrito por el alcalde del municipal de El Copey (Cesar), por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, con ocasión del vínculo laboral derivado de la relación contractual que sostuvo entre el 2 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2011, en los que prestó los servicios integrales en la casa del adulto mayor de esa municipalidad (aseo, preparación de alimentos y cuidado del adulto mayor).
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante, las prestaciones sociales a título de reparación del daño equivalente a lo que percibían los demás empleados públicos de la entidad, teniendo en cuenta el valor pactado en los contratos, tales como auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima semestral, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, dotación, auxilio de transporte, horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos.
De la misma forma, pretendió el reconocimiento y pago de la indemnización por la no consignación de las cesantías; se le reconozca y pague la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social, las cuales la demandante cancelaba (salud, pensión y riesgos profesionales), y que se declare que para todos los efectos legales y en especial para prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en todos los contratos.
Así mismo, peticionó condenar al municipio de El Copey (Cesar) a reconocer y pagar a la demandante el último salario diario por cada día de retardo a título de sanción moratoria, como consecuencia del no pago de todas las prestaciones sociales; que se dé cumplimiento al contenido del artículo 192 del CPACA; y, se condene a la entidad al pago de costas y agencias en derecho. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 287 – 305), en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios al municipio de El Copey (Cesar) bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, entre el 2 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2011, en donde la entidad demandada, dio por terminado sin justa causa el contrato.
Señaló que, el municipio de El Copey (Cesar), le debe lo correspondiente a auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima semestral, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, dotación, auxilio de transporte, horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos, por los servicios prestados al servicio integral de los ancianos, correspondientes a la elaboración de comida, cuidado personal, y aseo de las instalaciones.
Manifestó que, siempre ejerció sus funciones bajo la continua dependencia y subordinación del alcalde municipal de turno y el secretario de gobierno, de manera personal, permanente, continua e ininterrumpida, con un horario de trabajo de 6 am a 12 pm, y de 2 pm a 6 pm., con elementos, herramientas y equipos suministrados por el municipio de El Copey.
De la misma forma, afirmó que las funciones realizadas, son las mismas a las realizadas por un empleado público adscrito al municipio. Mediante apoderado judicial, la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, el 19 de diciembre de 2014. El municipio de El Copey, a través del Auto No. 004 del 19 de febrero de 2015, notificado el 15 de marzo de 2015, respondió en forma negativa a las pretensiones. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1 de Decreto 1160 de 19473; 40 del Decreto 1048 de 1978; 58 del Decreto 1042 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 8, 24 y 32 del Decreto 1045 de 1978; 43 al 49 del Decreto 1848 de 1969; 1 e la Ley 70 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 48 de la Ley 734 de 2002; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 2400 de 1968. 2.
Contestación de la demanda El municipio de El Copey (Cesar) por intermedio de apoderado judicial, mediante memorial visible a folios 327 a 337 del expediente, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas. Señaló que, la entidad no tiene ninguna obligación ni relación laboral con la demandante, ni posee el carácter de empleada pública de modo tal, que no tiene ninguna obligación pecuniaria.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe, al considerar que los supuestos de hechos que invoca la parte demandante, no son oponibles al municipio demandado, por no reunir los requisitos exigidos en la ley de contratación administrativa, y en caso de que hubiera existido algún derecho en su favor, estos están prescritos.
De la misma forma, propuso la excepción de prescripción, en cuanto los derechos que reclama la demandante, se encuentran prescritos. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar a través de la sentencia del 16 de marzo de 2017 (ff. 442 – 458), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Analizadas las pruebas obrantes en el expediente y los antecedentes jurisprudenciales relativos al contrato realidad, encontró que para la declaratoria de un contrato realidad con la administración, es necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación del contratista con la entidad demandada.
Con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encontró que la demandante prestó sus servicios al municipio de El Copey, mediante contratos de prestación de servicios durante los años 2008 a 2011, realizado actividades de cuidado integral de los ancianos (elaboración de comida, cuidado personal, aseo general de las instalaciones de la casa del adulto mayor), en donde la prestación del servicio por parte de la demandante, fue de forma personal dentro de las instalaciones de la casa del adulto mayor, y por tales servicio percibía el pago como contraprestación de los servicios prestados.
Sin embargo, con relación al presupuesto de la subordinación, encontró que no se acreditó la existencia del mismo, en cuanto no existe prueba que permita concluir que las actividades desempeñadas por la demandante, no hayan sido ejercidas con autonomía o sin estar sujeta a un horario determinado. De igual forma, consideró que la demandante no probó que las labores que debía desarrollar estuvieran sujetas a los lineamientos que imponía la entidad contratante.
Señaló que al expediente se allegó copia de los contratos de prestación de servicios, los comprobantes de pagos de los mismos y las certificaciones de las funciones realizadas, sin que se haya presentado declaración alguna sobre las condiciones en que dichas funciones fueron ejecutadas, que permitieran tener certeza de lo afirmado en la demanda.
Y si bien, en el curso del proceso, se decretaron pruebas testimoniales, los declarantes no acudieron a la misma, conforme a la citación que les fue enviada. Mencionó que con relación a las labores desarrolladas por las auxiliares de servicios generales, estas se deben probar, para establecer la relación laboral de hecho, en especial, lo relacionado con la subordinación, ya que no se puede presumir este presupuesto.
Con fundamento en ello, consideró que la demandante, debió acreditar que ejecutó las actividades para las cuales fue contratada bajo dependencia y subordinación, no solo en el cumplimiento de horario, sino de las órdenes y actividades que le asignaban, presupuesto que no se cumplió. Consideró que “si bien es cierto, las partes llegaron a un acuerdo para concluir anticipadamente el presente litigio, esta situación no se puede asumir como una confesión de la entidad demandada, lo que implica que intentar dicho mecanismo de solución de conflictos no exoneraba a la parte demandante de cumplir de la obligación de acreditar los elementos exigidos para que resultara viable declarar la existencia de una verdadera relación laboral.” 4.
Fundamento del recurso de apelación La demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque en su totalidad y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 463 a 465 del expediente): Manifestó que la sentencia “no compenso la realidad de los contratos, debido a que desconoce la temporalidad y excepcionalidad de los contratos de prestación de servicio, debido a que tuvo una duración desde el año 2009 hasta el año 2011 y ahí se encuentra un grado de subordinación que es el elemento a probar dentro del caso que nos ocupa debido a que se probó la prestación personal del servicio y la remuneración del servicio.” Señaló que la temporalidad de los contratos de prestación de servicios (2009 – 2011), permiten establecer la necesidad permanente de la actividad que desarrollaba la demandante al servicio de la entidad.
Alegó que no se requirió a los testigos, porque consideró que no era necesario, ya que las pruebas eran más que suficientes para demostrar la permanencia en el cargo. Expuso que las actividades ejercidas por la demandante, son de carácter permanente y misional de la entidad, la cual era el servicio integral de los ancianos (elaboración de la comida, cuidado personal, y aseo de instalaciones).
Manifestó que esta actividad no era delegable a otra persona y no requería de conocimientos profesionales. 5. Alegatos de conclusión El municipio de El Copey (Cesar) mediante apoderado judicial presentó alegatos de conclusión en escrito visible a folios 486 a 489 del expediente, en el cual solicitó se confirme la decisión de primera instancia, a través de la cual Señaló que la jurisprudencia ha señalado, que para la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación del contratista con la entidad demandada.
Mencionó que en el expediente no existen pruebas documentales ni testimoniales que demuestren la presencia de la subordinación de la demandante hacia la entidad para la cual prestaba sus servicios, como consecuencia de las actividades realizadas en desarrollo del objeto contractual, y sostuvo que la contratista realizaba con independencia la labor, motivo por el cual, no hay lugar a acceder a lo pretendido en la demanda.
Por su parte, la demandante y el Agente del Ministerio Público, vencido el término de traslado para alegar de conclusión ordenado mediante auto del 30 de noviembre de 2017 (f. 481), omitieron realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora María de Los Ángeles Morales Mosquera le asiste el derecho o no para reclamar del Municipio de El Copey (Cesar) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas entre el 2 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2011, tiempo que permaneció vinculada a la entidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para efectos de lo anterior, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el Auto No. 004 del 19 de febrero de 2015, expedido por el Alcalde Municipal de El Copey (Cesar), por medio del cual le negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y las respectivas cotizaciones a la seguridad social, por cuanto no existió una relación laboral.
El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la sentencia del 16 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997, la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, dentro del expediente con número interno 5212 - 2003, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra en el expediente, los estudios previos realizados por el Secretario de Gobierno, en el cual advierte al Alcalde Municipal de El Copey (Cesar), de la necesidad de contratar la prestación de servicios integrales para el aseo de la casa del adulto mayor, la elaboración de alimentos y el cuidado de los ancianos que allí habitan, en los diferentes periodos en que la demandante fue contratada.
Aparece en el plenario, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora María de los Ángeles Morales Mosquera y el municipio de El Copey (Cesar), para “Prestar sus servicios para el integral de los ancianos (elaboración de comida, cuidado personal, aseo general de las instalaciones de la casa del adulto mayor”, durante los siguientes períodos: A folios 237 a 238 del expediente, obra copia simple de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social del mes de febrero de 2008, suscrita por la demandante.
El Secretario de Gobierno municipal de El Copey (Cesar), certificó que la demandante prestó sus servicios como “[s]ervicio integral de los ancianos, en elaboración de comidas, cuidado personal, aseo general de las instalaciones de la cada del adulto mayor.” (f. 371). Mediante petición elevada ante la entidad el 19 de diciembre de 2014, la demandante, mediante apoderado judicial, le solicitó al Alcalde Municipal de El Copey (Cesar), el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que considera tener derecho, por los servicios prestados a la entidad entre el 2 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2011 (ff. 2 – 4).
El alcalde municipal de El Copey (Cesar), mediante Auto No. 004 del 19 de febrero de 2015, en respuesta a la solicitud de pago de prestaciones sociales elevada por la demandante, manifestó que: “ (…) RAZONAMIENTOS JURÍDICOS El contrato de prestación de servicios es de carácter civil y no laboral, por lo tanto no está sujeto a la legislación de trabajo y no es considerado un contrato con vínculo laboral al no haber relación directa entre empleador y trabajador, por ello, no cuenta con período de prueba y no genera para el contratante la obligación de pagar prestaciones sociales.
La prestación de servicios se refiere a la ejecución de labores basadas en la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. El contratista tiene autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, lo que constituye el elemento esencial de este contrato. La vigencia del contrato es por el tiempo justo para ejecutar un objeto específico, por lo que no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales como lo es una relación laboral.
Por esta razón, no se reconocen los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general. El contrato de trabajo se diferencia del de prestación de servicios independientes en el sentido que en el primero se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la capacidad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. PARTE DISPOSITIVA Que estimado la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales por parte de la señora MARIA DE LOS ANGELES MORALES MOSQUERA, este despacho determinó: PRIMERO.- Negar las pretensiones contenidas en la solicitud, obedeciendo a las razones expuestas, dado que no ha existido relación laboral alguna.
(…).” El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 15 de diciembre de 2016 (ff. 415 – 423), improbó la conciliación judicial lograda entre las partes contenida en el Acta de Comité de Conciliación No. 005 del 11 de noviembre de 2016, al considerar que “no existe una debida acreditación de los períodos que se aducen fueron laborados por la accionante, entre el 2 de enero de 2006 y el 31 de enero de 2008, el 8 de julio de 2009 y el 28 de octubre de 2009, el 7 de octubre de 2010 y el 24 de enero de 2011 y entre 26 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, pues no se aportan pruebas que permitan evidenciar la continuidad de la labor desarrollada por la accionante durante esos períodos, la permanencia de la misma en el cargo por el tiempo aducido en la demanda, ni la prestación personal del servicio y tampoco la retribución percibida por su prestación.” De la misma forma, consideró que “si bien se encuentran dados los presupuestos formales para la aprobación de la conciliación, como sería la voluntad de las partes, la destinación de los rubros para cubrir el pago de la suma conciliada y la oportunidad de dicho acuerdo, en este caso dada la escasez probatoria respecto de ciertos interregnos contractuales, aprobar la conciliación lograda entre las partes constituiría en esta instancia, un detrimento patrimonial para la entidad accionada, pues si bien en casos similares al que se estudia esta Corporación acogió las súplicas de la demanda y ello fue tomado como fundamento para elevar la propuesta de conciliación por parte de la entidad accionada, ello fue producto de una mayor valoración probatoria obtenida del decreto realizado en el desarrollo del mismo, lo que en este caso no ha ocurrido y por ende actualmente con el acervo probatorio con el que se cuenta, resulta jurídicamente inviable adoptar la decisión de aprobar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes.” De la misma forma, se advierte que en el curso de la audiencia de pruebas llevada a cabo el 23 de marzo de 2016 (ff. 351 – 362), se decretó los testimonios de los señores Mery Lesmia Montes Velásquez y Abelardo Bonilla Campo.
Luego, en la audiencia de pruebas realizada el 19 de septiembre de 2016 (ff. 384 – 391), ante la inasistencia de los declarantes y conforme a lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, no se ordenó la citación de los testigos, ante la imposibilidad de los mismos para asistir a la audiencia. 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar el reparo formulado por la parte demandante, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, específicamente que no se acreditó la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que el a quo no encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.
De las pruebas aportadas al proceso, se pudo establecer que la demandante prestó sus servicios al Municipio de El Copey (Cesar), a través de diferentes contratos de prestación de servicios (ff. 34 – 42) entre el 1 de enero de 2008 a diciembre de 2011 (ver cuadro en acápite de hechos probados), tiempos de servicios que se pretenden en el presente proceso.
De la lectura de los contratos de prestación de servicio se estableció que el objeto de los mismos, consistía en “prestar sus servicios para el integral de los ancianos (elaboración de comida, cuidado personal, aseo general de las instalaciones de la casa del adulto mayor”. De lo anterior advierte la Sala, que entre la demandante y el municipio de Barranquilla, no existió una verdadera relación laboral, pues si bien se infiere la prestación personal del servicio conforme a los diversos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, entre 2008 a 2011, en los que se consignaron los términos y condiciones para ejercer la labor encomendada, no demostró el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto simplemente se limitó a allegar copias de los contratos de prestación de servicios, sin que obren otras pruebas tendientes a demostrar dichas afirmaciones y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones, conforme así lo encontró probado el a quo.
Ahora bien, con relación a las labores desarrolladas en condiciones de dependencia continuada, no obra prueba tendiente a demostrar acerca de las actividades ejecutadas por la demandante, ni se establece las condiciones de modo, tiempo y lugar en que fueron ejecutadas. Pues si bien, obra copia de los contratos suscritos, en el que se plasmó el objeto de los mismos, ello no se puede considerar como elementos necesarios para establecer la presunta subordinación laboral alegada.
Tampoco se acreditó que, en el municipio de El Copey (Cesar), existiera dentro de la planta de personal, un cargo equivalente, que ejerza las funciones que la demandante realizaba; como tampoco se advirtió la remuneración percibida, para con ello determinar, si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta.
La Sala advierte la falta de actividad probatoria que imposibilita la verificación del cumplimiento del requisito de subordinación para declarar la existencia de una relación laboral, en cuanto no se arribó al plenario a manera de ejemplo, órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta, reglamentos y programación interna a seguir, y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad, circunstancias que en un momento dado permitirían demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, presupuestos no demostrados en el presente caso.
Así las cosas, no tiene razón la apelante de pretender se acceda al reconocimiento de las prestaciones sociales, al no lograr demostrar a lo largo del proceso, que reunía los elementos propios que tipifican la relación laboral que hiciera viable que, en su caso, se configuraba el fenómeno jurídico del contrato realidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, motivo suficiente para que la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, la Sala estima pertinente precisar con relación a la condena en costas impuesta, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante no logró demostrar que en la relación que se cuestiona, estuvo presente el elemento de la subordinación, componente esencia de una relación laboral, motivo por el cual se deben declarar que los actos administrados demandados siguen amparados por el supuesto de legalidad que los ampara; y en consecuencia habrá que confirmar la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora María de los Ángeles Morales Mosquera en contra del Municipio de El Copey (Cesar), con excepción al numeral segundo, el cual se revocará, relativo al pago de las costas procesales impuesta a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER