Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 68001-23-33-000-2022-00351-01 Solicitante: GLORIA ALBA MANCIPE DE GÓMEZ Concejal acusada: ERLIG DIANA JIMÉNEZ BECERRA Tesis: No se configura la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos del presidente de un concejo municipal que suscribe un contrato de suministro para la adquisición de elementos de aseo y cafetería, entre los que se incluyó el azúcar, y uno de los rubros presupuestales afectados para la contratación fue el de productos farmacéuticos, que en el plan anual de adquisiciones estaba destinado para la compra de azúcar.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la solicitante en contra de la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual denegó la pérdida de investidura de la señora Erlig Diana Jiménez Becerra, en calidad de concejal distrital de Barrancabermeja, Santander, para el período constitucional 2020-2023.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada La señora Gloria Alba Mancipe de Gómez, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de investidura de la concejal acusada, ya que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con lo previsto por el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, incurrió en una indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 La solicitante informó que la señora Erlig Diana Jiménez Becerra fue elegida concejal distrital de Barrancabermeja, Santander, para el período constitucional 2020-2023, y tomó posesión del cargo en la fecha del 2 de enero de 2020.

Señaló que la acusada fue elegida como presidente y representante legal del concejo de Barrancabermeja para el año 2021, calidad en la que actuó como ordenadora del gasto y suscribió diversos contratos. Alegó que la concejal acusada incurrió en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, en tanto que lo destinó a objetos, actividades o propósitos que, si bien estaban autorizados, eran diferentes a los que el dinero fue asignado.

Aseveró que, en el mes de diciembre de 2021, la acusada celebró el Contrato nro. 0280-21 en la modalidad de mínima cuantía, incurriendo en 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Archivo001Demanda.pdf. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 indebida destinación de dineros públicos, toda vez que, entre los cuatro rubros presupuestales que para ello se afectaron, estaba el de productos farmacéuticos identificado con el código presupuestal 2.1.2.02.01.003.005.02.

Precisó que, “(…) si se observa con detenimiento el clasificador de bienes y servicios en la solicitud del plan anual de adquisiciones suscrita por la demandada, los códigos UNSPSC – 50201712 (Bebidas de Té), 50161814 (Azúcar o sustituto de azúcar), 47131820 (Limpiadores derivados del petróleo), 47121701 (Bolsas de basura), 50201706 (Café), 47131604 (Escobas), 47131807 (Blanqueadores), 14111704 (Papel higiénico), 14111703 (Toallas de papel), 14111705 (Servilletas de papel), 52152102 (Vasos para beber para uso doméstico), 47131801 (Limpiadores de piso), 4713824, 52121704 (Toallas de mano), 47131502 (Pañitos o toallas para limpiar), 47101512 (Mezcladores o agitadores), 47131603 (Esponjas), 47131706 (Dispensadores de ambientadores), 47131613 (Sujetadores de traperos y escobas), 47131618 8Traperos húmedos), utilizados dentro del contrato en mención, ninguno hace referencia a la adquisición de PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, los cuales tienen asignado código diferente en el clasificador de bienes y servicios utilizado por Colombia compra eficiente”.

Añadió que “(…) en el clasificador de bienes y servicios utilizado por Colombia compra eficiente, se tiene que para productos farmacéuticos se inicia con los códigos 51000000 (Medicamentos y Productos Farmacéuticos), distintos a los contratados dentro del contrato 0280-21”. Bajo dicho contexto manifestó que la concejal acusada, al contratar productos de aseo y cafetería utilizando el rubro de productos farmacéuticos, destinó los dineros públicos a objetos, actividades o Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 propósitos autorizados pero diferentes a los que fueron asignados, y acotó “(…) que utilizó directamente el rubro de productos farmacéuticos para comprometer dineros públicos a una compra distinta a la que se encontraban destinados dichos dineros, configurando la indebida destinación de dineros públicos”.

Explicó que, “(…) si el Tribunal considera que se contrató productos farmacéuticos dentro del contrato 0280-21, para la suscrita, el único que puede asimilarse seria el té de hierbas y sabores surtidos, lo cual en la realidad no es así, ya que está clasificado como bebidas en el clasificador de bienes y servicios – alimentos, y también es cierto, que el valor de los mismos no corresponde a los $2.000.000 señalados en el registro presupuestal del contrato, ya que su compra fue por valor de $1,759,999.29 (factura del contrato), quedando comprometidos para otro objeto distinto a productos farmacéuticos la suma de $240.000,71 en el valor global de $20.000.000 del contrato, es decir, aun así se comprometió dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados”.

Sostuvo que la acusada actuó con dolo, comoquiera que conocía y entendía que, al utilizar un rubro distinto al ordenado en el presupuesto para la adquisición de elementos de cafetería y aseo, comprometía dineros públicos a objetos y propósitos autorizados pero diferentes a los cuales fueron asignados. Agregó que por lo menos incurrió en culpa grave, sin que existiera una situación de caso fortuito o fuerza mayor que permitiera descartar su culpabilidad.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.- Contestación por parte del concejal acusado La señora Erlig Diana Jiménez Becerra, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud de desinvestidura, manifestando que se oponía a su prosperidad, y como argumentos de defensa expuso2: Explicó que por el mismo contrato objeto del presente proceso, pero con argumentos diferentes, se había radicado una pérdida de investidura en su contra identificada con el nro. 2022- 00198-00, en la que se profirió sentencia de primera instancia el 21 de junio de 2022 y allí se denegaron las pretensiones, por lo que pidió se tuvieran en cuenta los fundamentos expuestos por el tribunal para resolver.

Aseveró que, en el mes de diciembre de 2021, en condición de presidente y luego de que se adelantaran todas las etapas precontractuales, suscribió el Contrato nro. 0280-2021, bajo la modalidad de contratación de mínima cuantía. Frente al cargo que se le endilga de utilizar dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los asignados, por cuanto para la celebración del referido contrato se afectaron, entre otros rubros presupuestales, el identificado con el código nro. 2.1.2.02.01.003.005.02, señaló que, para desvirtuar dicho cargo, era necesario hacer alusión al procedimiento para elaborar el presupuesto y de dónde provienen los respectivos códigos. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Archivo006ContestaciónDemanda.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Al efecto expuso que el presupuesto de los concejos, según se extrae del concepto 1250-02 de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hace parte de una sección presupuestal del municipio.

Agregó que la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de los municipios, como entidades territoriales que son, se regulan por la Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto y las normas orgánicas; para ello citó los artículos 313 y 315 constitucionales, así como el Decreto 111 de 1996. Precisó que en el Decreto 1068 de 20153 se estableció la existencia de un Catálogo Único de Clasificación Presupuestal Territorial, como una herramienta puesta a disposición de las entidades públicas de nivel territorial para la ordenación y codificación presupuestal, otorgándosele competencia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que lo adoptara.

Añadió que, en cumplimiento de lo anterior, fue expedida la Resolución nro. 3832 del 18 de octubre de 2019, que adoptó el Catálogo de Clasificación Presupuestal para entidades territoriales y sus descentralizadas – CCPET, modificada por la Resolución nro. 1355 del 1 de julio de 2020, expedida por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Aludió que, al momento de elaborar y liquidar el presupuesto, es obligación de las entidades públicas del nivel territorial hacerlo con base en el Catálogo Único de Clasificación Presupuestal Territorial expedido por el Ministerio de Hacienda, aplicando cada uno de los códigos, acorde con las necesidades que deban satisfacer con la finalidad de dar cumplimiento a las funciones y cometidos de la respectiva entidad. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Agregó que “(…) los códigos que han de tenerse en cuenta para realización del presupuesto son los que definió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para las entidades territoriales, los cuales a su vez se construyen con base en los contenidos en la Clasificación Central de Productos expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística Dane, en virtud de la facultad otorgada en el artículo en el artículo (sic) 2.8.1.2.5. del Decreto 1068 de 2015, la cual es de carácter obligatorio y vinculante para la ejecución del presupuesto 2021 conforme a las Resoluciones nros. 3832 de 2019 y 1355 de 2020”, y concluyó que el presupuesto aprobado al concejo de Barrancabermeja como sesión presupuestal del Distrito fue liquidado aplicando los códigos del catálogo de clasificación presupuestal dispuesto por el Ministerio de Hacienda.

Indicó que, en calidad de presidenta del concejo distrital de Barrancabermeja para la vigencia 2021, suscribió el Contrato nro. 0280, por cuanto se presentó la necesidad de adquirir los suministros de elementos de cafetería y aseo del concejo distrital de Barrancabermeja. Señaló que “(…) la implementación del catálogo de clasificación presupuestal es una novedad en la referida materia y su primera utilización se realizó para la vigencia presupuestal correspondiente al año 2021, fecha en la cual entró a regir la disposición normativa, que lo reguló, es decir las Resoluciones Nos. 3832 de 2019 y 1355 de 2020”.

Anotó que, en relación con los productos farmacéuticos, según la Clasificación Central de Productos del DANE, atendiendo al grupo presupuestal en que se encontraba el código nro. 2.1.2.02.01.003.005.02, así como lo dispuesto por el parágrafo del artículo 2 de la Resolución nro. 3832 de 2019, modificado por la Resolución nro. 1355 de 2020, fueron adquiridos cuatro productos Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 farmacéuticos que, al no encontrarse expresamente consagrados, fueron homologados a uno similar, así: Adquiridos Contrato No. 0280 de 2020 – Categoría de Productos Farmacéutico Productos Farmacéuticos se equipará con Clasificación Central de Productos del DANE Papel higiénico para el uso personal de 10 cm de ancho x 32 de largo, color blanco hoja doble ( rollo x 45 mts) Minibotiquines y estuches similares con productos medicinales, cosméticos Toalla de tela para manos en algodón de 50 x 60 cm Minibotiquines y estuches similares con productos medicinales, cosméticos Toalla de papel, tipo rollo de hoja doble doblado en z color blanco sin grabado Minibotiquines y estuches similares con productos medicinales, cosméticos Azúcar blanca extrafina x 200 unidades x 5 GRM X1 kl Los azúcares químicamente puros n.c.p éteres y esteres de azúcar y sus sales n.c.p Enfatizó que en el Contrato nro. 0280 de 2021 se destinaron los dineros a unos objetos o elementos para los cuales estaban expresamente previstos y asignados conforme al presupuesto adoptado por el concejo distrital de Barrancabermeja, teniendo en cuenta que, dentro del Catálogo de Clasificación Presupuestal para las entidades Territoriales y sus Descentralizadas – CCPET, estaban señalados los productos farmacéuticos; y que, al hacer su desagregación con la Clasificación Central de productos expedidas por el DANE para la vigencia 2021, se adquirieron cuatro productos que estaban dentro de dicha categoría. Anotó que “(…) no cabe duda alguna que lo que determinar (sic) la naturaleza y fuente del rubro presupuestal de los bienes y servicios a adquirir en él, es el Catálogo de Clasificación Presupuestal para las entidades territoriales y sus descentralizadas – CCPET y desagregación con la Clasificación Central de Productos DANE, motivo por el cual no puede predicarse el cambio en su destinación, pues fueron concebidos bajo la modalidad establecida en ellos”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En cuanto al elemento subjetivo, arguyó que tampoco se configuró, ya que de la suscripción del Contrato nro. 0280 de 2021 no se desprende ninguna actuación con culpa grave o dolo, ni la intención de lesionar un interés jurídico, o actuación negligente para el desarrollo de la función legal que recae en cabeza del presidente del concejo distrital de Barrancabermeja. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 28 de julio de 2022, negó las pretensiones.

Como razones de la decisión se apoyó en las siguientes4: Planteó que el problema jurídico consistía en determinar si la concejal acusada, en calidad de presidenta de la mesa directiva del año 2021 del concejo de Barrancabermeja, incurrió en indebida destinación de dineros públicos al suscribir el Contrato nro. 0280 de 2021, que tenía como objeto la compra de 25 elementos de aseo y cafetería, utilizando para ello el rubro presupuestal destinado a la adquisición de productos farmacéuticos.

Consideró que la tesis era que no estaba configurada la causal, puesto que, pese a la irregularidad en el manejo del presupuesto, dicha situación no constituía una indebida destinación de dineros públicos, dado que el principio de especialización del gasto solo se ve afectado con aquellas destinaciones que impliquen un cambio en el objeto del gasto, es decir, que se hagan traslados de los gastos de funcionamiento, al pago del 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Archivo016.SentenciadePrimeraInstancia.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 servicio de la deuda pública o gastos de inversión o viceversa, y en este caso, el monto total de los gastos de funcionamiento no había sido alterado.

Destacó que el principio de especialización tiene su fuente en el artículo 345 de la Constitución y está regulado en el artículo 18 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, y que, acorde con el artículo 36 del citado Decreto 111, el presupuesto de gastos está conformado por los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y los gastos de inversión; y que, acorde con lo señalado por la Corte Constitucional5, para respetar el principio constitucional de legalidad y de especialización del gasto, dichos recursos presupuestales no pueden destinarse a abrir partidas nuevas en el presupuesto de gastos, ni a completar apropiaciones para gastos de inversión o para atender el servicio de la deuda.

Adujo que en el presente caso estaba probado que la acusada, en condición de presidenta del concejo del distrito de Barrancabermeja, suscribió el Contrato nro. 0280 de 2021 bajo la modalidad de selección de mínima cuantía, para adquirir 25 elementos de aseo y cafetería, y que, para garantizar el pago del mismo, se tuvieron en cuenta cuatro rubros presupuestales, entre ellos, el nro. 2.1.2.02.01.003.005.02 productos farmacéuticos, el cual está definido en el artículo 2.7.2.3.2.1.3. del Decreto compilatorio 780 de 20166. 5 Sentencia C – 442 de 2001. 6 “Productos farmacéuticos: todo producto destinado al uso humano o animal presentado en su forma farmacéutica, tales como medicamentos, cosméticos, alimentos que posean acción terapéutica, preparaciones farmacéuticas con base en recursos naturales, productos generados por biotecnología, productos biológicos, productos homeopáticos y demás insumos para la salud”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Señaló que, al analizar los 25 elementos de aseo y cafetería objeto del contrato 0280-21, adquiridos con el rubro presupuestal denominado “2.1.2.02.01.003.005.02 PRODUCTOS FARMACEUTICOS”, se advierte que ninguno corresponde ni se homologa a los códigos UNSPSC propios del segmento de productos farmacéuticos agrupados con el número 51000000, según lo establecido por la Agencia Nacional de Contratación Pública “Colombia Compra Eficiente”, ni al concepto de producto farmacéutico definido en el Decreto compilatorio 780 de 2016.

Expuso que, conforme a lo anterior, el rubro presupuestal identificado con el código 2.1.2.02.01.003.005.02, asignado en el presupuesto de gastos para productos farmacéuticos, fue utilizado para realizar la compra de elementos de cafetería y aseo, presentándose una destinación diferente entre dos subpartidas que hacen parte del presupuesto de gastos de funcionamiento.

Aseveró que, revisado el expediente, no se observa que se hubiera hecho un “traslado presupuestal interno”, que permitiera disponer de una manera ordenada de dichos recursos, y que éstos pudieran sumarse a la compra de elementos de aseo y cafetería. Indicó que, pese a la irregularidad en el manejo del presupuesto, no podía afirmarse que dicha situación configurara una indebida destinación de dineros públicos, puesto que “(…) el principio de especialización del gasto, sólo se ve afectado con aquellas destinaciones que impliquen un cambio en el objeto del gasto, es decir, que se realicen traslados de los gastos de funcionamiento, al pago servicio de la deuda pública o de gastos de inversión o viceversa, y en este caso el monto total de gastos de funcionamiento no fue alterado (…)”; y que no toda irregularidad en el Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 manejo del presupuesto que implique gasto configura la causal invocada, por lo que denegó las pretensiones. 4.- El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte solicitante de la pérdida de investidura presentó recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada, y para ello arguyó7: Se refirió a los fundamentos que tuvo en cuenta el tribunal para denegar la desinvestidura de la acusada y consideró que se le exculpó “bajo el simple fundamento de no vulnerarse el principio de especialización de gasto en la destinación del rubro presupuestal de productos farmacéuticos a la compra de elementos de aseo”.

Afirmó que la interpretación que hizo el a quo habilita a los ordenadores del gasto a inobservar en cualquier momento la finalidad para el cual fue determinada cada partida presupuestal, siempre y cuando la destinación no implique un cambio en el objeto de gasto; es decir, que no se realicen traslados de los gastos de funcionamiento al pago de servicio de la deuda o a gastos de inversión, o viceversa, apreciación que consideró totalmente equivocada y utilizada con la única finalidad de exculpar a la acusada, con lo cual estimó que se desconocieron los principios presupuestales de legalidad, universalidad y especialización del gasto, y se sentó un grave precedente. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Archivo019.RecursodeApelación.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Anotó que sí se vulneró el principio de especialización del gasto, así como el de legalidad y universalidad, al destinar la acusada el rubro presupuestal cuyo fin era la adquisición de productos farmacéuticos a la compra de elementos de aseo y cafetería en el Contrato 0280-21, con lo cual traicionó, cambió o distorsionó los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales están asignados.

Aludió que el tribunal se equivocó al darle un alcance distinto al principio de especialización del gasto, como quiera que el mismo se inobserva no solo cuando la destinación implique un cambio en el objeto del gasto; es decir, que se realicen traslados de los gastos de funcionamiento al pago servicio de la deuda pública o de gastos de inversión, o viceversa, como lo entendió el a quo, sino cuando existe cualquier cambio en su objeto, actividad o propósito sin haberse realizado el respectivo movimiento presupuestal (crédito – contra-crédito), sin limitarse su cambio de destinación entre los distintos tipos de gastos del respectivo presupuesto aprobado por la entidad, y para ello citó: “las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas (L.38/89, art. 14;

L.179/94, art. 55, inc.3) (art.18, Decreto 11/96)”. En cuanto al elemento subjetivo, insistió que la acusada actuó con dolo, puesto que conocía y entendía que, al utilizar un rubro presupuestal distinto al ordenado en el presupuesto para la adquisición de elementos de aseo y cafetería, estaba comprometiendo dineros públicos a objetos o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 encuentran asignados, y conocía que al hacerlo aplicó indebidamente los dineros públicos como causal de pérdida de investidura.

Agregó que la concejal tampoco se encontraba ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor que permitiera descartar su culpa, sino que omitió las responsabilidades administrativas en el ejercicio de su función como presidente y ordenadora del gasto del concejo de Barrancabermeja, generando la incorrecta e ilícita destinación de dineros públicos al requerir la expedición de certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal bajo el rubro de productos farmacéuticos, y bajo el mismo adquirió elementos de aseo y cafetería. El recurso de apelación fue concedido por auto del 18 de agosto de 20228. 5.- Trámite de segunda 5.1.

El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 2 de septiembre de 20229. 5.2. Por auto del 15 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación10. 8 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Archivo020.AutoqueConcedeApelación.pdf. 9 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01. 10 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 5.3. Por auto del 15 de noviembre de 2022 se resolvió sobre la solicitud que hizo la parte actora de aclaración del auto admisorio, en el sentido de denegarla11. 5.4.

El expediente ingresó a despacho para fallo el 5 de diciembre de 202212. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 200013, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201914, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones15. 11 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01. 12 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 68001 23 33 000 2022 00351 01. 13 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 14 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 15 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que la señora Erlig Diana Jiménez Becerra fue elegida concejal distrital de Barrancabermeja, Santander, por el Partido G.S.C. Sumemos, la parte solicitante aportó copia del formulario E-26 CON16, elecciones autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, acta parcial del escrutinio general concejo, que declaró electos como concejales del municipio de Barrancabermeja, Santander, para el período 2020 -2023, entre otros, a la señora Jiménez Becerra.

Igualmente, está acreditado que tomó posesión del cargo en la fecha del 01 de enero de 202017. En consecuencia, la concejal acusada es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita lo siguiente18: 3.1. Según acta nro. 107 de la sesión ordinaria del 10 de julio de 2020, el concejo distrital de Barrancabermeja eligió la mesa directiva de la corporación para el período comprendido entre el 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021, y fue elegida como presidente la concejal Erlig Diana Jiménez Becerra19. 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda13.pdf. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 0101.Anexopruebademanda1.pdf. 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda8.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.2. Mediante la Resolución nro. 123 del 18 de diciembre de 2020, expedida por la mesa directiva del concejo distrital de Barrancabermeja, se liquidó el presupuesto de gastos del concejo distrital de Barrancabermeja para la vigencia fiscal del año 2021 que empezó a regir el 1 de enero de 2021, y allí se abrió crédito contra el presupuesto de gastos del concejo por la suma de $4.625.881.20920.

Para los rubros presupuestales 2.1.2.02.01.002 productos alimenticios, bebidas y tabacos, textiles, prendas de vestir y productos de cuero se fijó la suma de $6.000.000.oo; para el rubro 2.1.2.02.01.003.005.02 productos farmacéuticos se fijó la suma de $2.000.000.oo; para el rubro 2.1.2.02.01.003.005.05 fibras textiles manufacturadas se fijó la suma de $1.000.000.oo, y para el rubro 2.1.2.02.01.003.005.03 jabón preparados para limpieza, perfumes y preparados para tocador la suma de $13.000.000.oo. 3.3.

Por medio de la Resolución nro. 0003 del 7 de enero de 2021 se adoptó el plan anual de adquisiciones del concejo distrital de Barrancabermeja para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 202121, la cual fue modificada mediante la Resolución nro. 021 del 12 de marzo de 202122. 3.4. Mediante la invitación pública nro. 005-2021 del 17 de diciembre de 2021, la presidenta del concejo distrital de Barrancabermeja, Erlig Diana Jiménez Becerra, informó que el concejo de Barrancabermeja requería 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda7.pdf. 21 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexo008contestaciódemanda.pdf. 22 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexo009contestacióndemanda.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 contratar el “suministro de elementos de aseo y cafetería para el funcionamiento de las diferentes dependencias del concejo municipal de Barrancabermeja”.

Allí se indicó que el presupuesto estimado era de la suma de $20.000.000 y que se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal nro. 21-00342 del 17 de diciembre de 202123. En la misma invitación pública se informó que el proceso de selección se haría por convocatoria pública, conforme con lo establecido por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, bajo la modalidad de selección de mínima cuantía, reglamentada por el Decreto 1082 de 2015, por tratarse de un contrato cuyo valor no excedía el 10% de la menor cuantía de la entidad.

Los elementos requeridos fueron: Café molido y tostado consumo nacional, sin descafeinar, en bolsa metalizada 500 gramos (40 libras). Te de hierbas y sabores surtidos en caja de 25 bolsitas peso neto de 18 gramos, producto natural sin cafeína (100 cajas). Vasos desechables en cartón o papel polyboard, capacidad de 4 onzas x 50 unidades, 100 paquetes x 50 unidades.

Vasos desechables de 7 onzas (paquetes x 50 unidades), 100 paquetes x 50 unidades. Vasos desechables de 12 onzas (paquetes x 50 unidades), 70 paquetes x 50 unidades. Servilleta blanca para cafetería 27,517 cms (paquetes x 100 unidades), 80 paquetes x 100 unidades. Varsol multiusos con aroma, desmanchador y desengrasante x 810 cm, 20 botellas 810 cc.

Limpiavidrios sin aroma presentación x 500 cc, 20 botellas, 500 cc. Bolsa de aseo plástica (paquete x 6 unidades de 75 x 90 cm) alta densidad, 100 paquete x 6 unidades. Bolsa de aseo plástica (paquete x 6 unidades de 23 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 0101.Anexopruebademanda4.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 75 x 90 cm) alta densidad, 100 paquete x 6 unidades. Bolsa de cesta de baño diámetro 40 x 60 N, calibre 1,2 sin aroma, paquete por 20 unidades, 100 paquete x 100 unidades.

Toalla de papel, tipo rollo de hoja doble doblado en z color blanco sin grabado, 30 rollos. Ambientador en aerosol fragancia surtida de 300 ml, 20 unidades. Ambientador oíl eléctrico con repuesto, 20 unidades. Limpiador líquido para piso, desmanchados, que no necesite enjuague x 3,750 cc, 30 garrafa 3750 cc. Mechas de trapero 34 x 15 cm de 500 gramos algodón sin rosca máxima absorción, 5 unidades.

Blanqueador desinfectante garrafa plástica, para desmanchar, presentación x 3750 cc, 20 garrafa 3750 cc. Escoba con área de barrido mayor a 30 cm y menos de 41 cm, con acople plástico, mango de madera, 5 unidades. Palo para trapero en aluminio de longitud de 80 cm, 5 unidades. Mezclador desechable (paquete x 1000 unidades), 50 unidades.

Esponja doble uso elaborado en fibra abrasiva, uso general laminado con un adhesivo con una esponja sintética con tratamiento hidrófilo, 40 unidades. Papel higiénico para uso personal de 10 cm de ancho x 32 de largo, color blanco hoja doble (rollo x 45 mts), 50 unidad x 50 mts. Limpión de tela 100% de algodón de 56 x 38 cm, 20 unidades.

Toalla de tela para manos en algodón de 50 x 60 cm, 10 unidades. Azúcar blanca extrafina x 200 unidades x 5gramos x 1 kl, 80 unidades (se destaca). 3.5. En la fecha del 17 de diciembre de 2021 el administrador del plan de adquisiciones del concejo distrital de Barrancabermeja expidió “certificado de existencia en el plan anual de adquisiciones vigencia 2021 Resolución nro. 021 del 12 de marzo de 2021”24: 24 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda9.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.6. Para respaldar el respectivo contrato se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal, en el que se advirtió que existía apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de gastos o compromisos a cargo del ordenador del gasto del concejo municipal, así25: 25 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda17.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 3.7. En la fecha del 28 de diciembre de 2021, la presidente del concejo distrital de Barrancabermeja, Erlig Diana Jiménez Becerra, dispuso26: 26 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda2.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 “[…]

PRIMERO: Aceptar la oferta originada en la invitación pública número 005-21 adelantada mediante la modalidad de selección de mínima cuantía, cuyo objeto consiste en SUMINISTRO DE ELEMENTOS ASEO Y CAFETERIA PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LAS DIFERENTES DEPENDENCIAS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA, presentado por el proponente CORPORACION PARA LA SOSTENIBILIDAD SOCIAL AMBIENTAL Y ECONOMICA con N.I.T. No. 900.586.029 y domicilio principal en Barrancabermeja, representado legalmente en ese acto por (…), por valor de VEINTE MILLONES DE PESOS MCTE($20.000.000), impuestos, tasas y contribuciones que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación, por un plazo de ejecución de dos (2) días, contados a partir de la suscripción de lata (sic) de inicio.

(…)

CUARTO: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL. Para el cumplimiento del objeto derivado del presente proceso de contratación, se cuenta con el certificado disponibilidad presupuestal número 21-00342 del 16 de diciembre de 2021 expedido por la pagaduría del Concejo Municipal de Barrancabermeja. […]”. (Mayúsculas y negrillas originales) 3.8.

Se aportó la prueba de la publicación en el SECOP de la aprobación del Contrato nro. 00280 del 28 de diciembre de 2021 para “el suministro de elementos de aseo y cafetería para el funcionamiento de las diferentes dependencias del concejo municipal de Barrancabermeja”27. 3.9. El acta de inicio del Contrato nro. 00280 fue suscrita el 29 de diciembre de 2021, por el secretario general del concejo distrital de Barrancabermeja en calidad de supervisor del contrato y el representante legal de la Corporación Crecer en calidad de contratista28. 27 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda15.pdf. 28 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 4.- Análisis de la Sala Se endilgó a la concejal acusada incurrir en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 200029, que dispone: “[…]

ARTICULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”. Lo anterior, en concordancia con lo establecido por el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que previó: “ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Indebida destinación de dineros públicos. (…)”. Frente a la finalidad de la causal invocada, esta Corporación ha dicho que la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la 29 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Constitución o las leyes con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias30. Esta Sección ha identificado que, para que se configure la citada causal, deben estar reunidos los siguientes requisitos31: (i) Que se ostente la condición de concejal.

(ii) Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. (iii) Que los dineros sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley. Referidos los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada en el caso, la Sala se detendrá en cada uno, advirtiendo que el segundo y el tercero se analizarán de manera conjunta, así: 30 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771- 00(PI). 31 Los cuales se pueden extraer de la sentencia del 22 de febrero de 2018. C.P. María Elizabeth García González.

Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2017- 04038-01(PI); para ello se cita la sentencia del 28 de marzo de 2017. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00, donde fueron enlistados tales requisitos; explicando que aunque allí se referían a los Congresistas son perfectamente aplicables a los restantes miembros de Corporaciones públicas de elección popular, como los concejales.

Posición reiterada por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), entre otras. Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 4.1.

En cuanto a la condición de concejal: como se señaló líneas atrás en el acápite de procedibilidad de la acción de pérdida de investidura, está demostrado que la señora Erlig Diana Jiménez Becerra fue elegida concejal distrital de Barrancabermeja, Santander, para el período constitucional 2020-2023; por lo tanto, el primer elemento se cumple. 4.2.

Que se trate de dineros públicos y que sean indebidamente destinados La indebida destinación de dineros públicos se concreta cuando un miembro de una corporación, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dineros públicos a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea en provecho propio o de un tercero. Conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, “(…) la indebida destinación de los dineros públicos puede ser directa, cuando el congresista [léase para el caso concejal] es ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos, o puede ser indirecta, como ocurre en los casos en que sin tener ninguna de las dos condiciones mencionadas, el congresista [para este caso la concejal] ejerciendo las funciones del cargo traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, porque desvía los dineros públicos a fines distintos de los previstos por medio de instrumentos, como por ejemplo, los contratos o las Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 autorizaciones para el pago de salarios”32.

Por lo que ello conlleva al detrimento patrimonial del Estado33. Así mismo, la Corporación ha sostenido que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se trata de una norma de textura abierta, puesto que no se estableció su alcance ni se detalla un catálogo de conductas específicas que la configuren; razón por la cual, aquellos eventos que la jurisprudencia ha considerado son constitutivos de la misma no son los únicos para verificar su estructuración, ni limitan el análisis y concreción en cada caso particular34.

Frente al alcance de la causal de indebida destinación de dineros públicos, la Sección Primera ha explicado35 que “(…) la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 27 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 00 771 00 (PI). 33 Esta Sección ha precisado que uno de los presupuestos para la configuración de la causal por indebida destinación de dineros es que implique la distorsión de las finalidades del gasto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2017 00223 01. (PI). 34 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771- 00(PI). 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 66001 23 33 000 2013 00419 01 (PI).

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

(se destaca) La Sala, para resolver si, en este evento, está cumplido el requisito consistente en que los dineros públicos hayan sido indebidamente destinados, se detendrá (i) en el marco presupuestal a nivel territorial, para luego (ii) analizar el requisito en el caso concreto. 4.2.1. El marco presupuestal a nivel territorial La Constitución Política le atribuyó a los concejos municipales dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos (artículo 313, numeral 5).

El capítulo tercero de la Constitución Política reguló lo relacionado con el presupuesto, estableciendo que, (i) no “(…) podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto” (artículo 345);

(ii) la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo y su coordinación con el Plan Nacional de Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Desarrollo, así como la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar (artículo 352), y (iii) los principios y disposiciones establecidos en dicho título se aplicarían en lo que fuere pertinente a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto (artículo 353 ibidem).

El Estatuto Orgánico de Presupuesto, compilado mediante el Decreto 111 de 199636, estableció que “(…) la presente ley constituye el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este Estatuto que regula el sistema presupuestal”.

El citado Estatuto Orgánico del Presupuesto previó que los principios del sistema presupuestal son: la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la inembargabilidad, la coherencia macroeconómica y la homeostasis (artículo 12). Así mismo, el Estatuto Orgánico determinó que el presupuesto tiene básicamente tres partes37: (i) El Presupuesto de rentas: compuesto por los ingresos corrientes (tributarios y no tributarios), recursos de capital (recursos del balance, recursos del crédito, rendimientos por operaciones financieras, diferencial cambiario, excedentes financieros, donaciones y otros ingresos de capital), fondos especiales, contribuciones parafiscales, y los ingresos de los establecimientos públicos municipales.

(ii) El Presupuesto de gastos o ley de apropiaciones: integrado por los gastos 36 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”. 37 Consultado en Presupuesto Público.doc. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. noviembre de 2008. Página 73.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 de funcionamiento (gastos de personal, gastos generales y transferencias corrientes), los gastos de inversión, y el servicio de la deuda (interna y externa), y (iii) las Disposiciones Generales: son las disposiciones aprobadas por el concejo municipal, al interior del acuerdo de presupuesto, para garantizar la correcta ejecución del presupuesto municipal.

En relación con la ejecución del presupuesto, según lo establece el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto: (i) todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos;

(ii) los compromisos deben contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin; (iii) el registro presupuestal debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar y se trata de un requisito para el perfeccionamiento de los actos; (iv) ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados;

(v) cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones. De otro lado, valga indicar que el Decreto 1068 de 201538, en el artículo 2.8.1.7.2., dispuso que el certificado de disponibilidad presupuestal es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces 38 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

A su vez, el artículo 2.8.3.1.2. estableció que el presupuesto de gastos comprende las apropiaciones para gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión que se causen durante la vigencia fiscal respectiva, y que la causación del gasto debe contar con la apropiación presupuestal correspondiente.

Ahora bien, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 201539 dispuso que las entidades estatales deben elaborar un plan anual de adquisiciones que contiene la lista de bienes, obras y servicios que pretende adquirir durante el año. En el plan anual de adquisiciones, debe señalar la necesidad, y cuando conoce el bien, obra o servicios que satisface esa necesidad, debe identificarlo utilizando el clasificador de bienes y servicios e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recurso con cargo a los cuales la entidad estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista y la fecha aproximada en la que se iniciará el proceso de contratación. 4.2.2.

El caso concreto En el asunto bajo examen, el solicitante promovió la acción de pérdida de investidura contra la concejal acusada bajo el argumento que, como presidente del concejo distrital de Barrancabermeja para el año 2021, incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos. Lo anterior lo sustenta en el hecho que la acusada celebró el Contrato de Suministro de mínima cuantía nro. 00280-21, en el que, entre los cuatro rubros presupuestales que se afectaron, estaba el de productos 39 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 farmacéuticos identificado con el código nro. 2.1.2.02.01.003.005.02; y que, teniendo en cuenta el clasificador de bienes y servicios de Colombia Compra Eficiente ninguno está relacionado con productos farmacéuticos.

Por su parte, la acusada explicó la utilización del referido rubro afirmando que, según la Clasificación Central de Productos del DANE y atendiendo al grupo presupuestal en el que se encontraba el código nro. 2.1.2.02.01.003.005.02, se advertía que, dentro de los productos adquiridos con el Contrato de suministro nro. 0280 de 2021, había cuatro productos farmacéuticos; por lo que, al no estar expresamente consagrados, fueron homologados a uno similar.

Por último, el a quo consideró que estaba demostrado que, para respaldar el pago del Contrato nro. 0280 de 2021, se utilizaron, entre otros rubros presupuestales, el nro. 2.1.2.02.01.003.005.02, destinado a la compra de productos farmacéuticos, pero el mismo fue utilizado para la compra de elementos de cafetería y aseo, presentándose una destinación diferente entre dos subpartidas que conforman el presupuesto de gastos de funcionamiento; no obstante, tal irregularidad no configura una indebida destinación de dineros públicos, en la medida que no se afectó el principio de especialización del gasto, dado que éste solo se afecta con destinaciones que impliquen un cambio en el objeto del gasto.

La Sala estima que, en este caso, no está configurada la indebida destinación de dineros públicos, pero por las razones que pasan a explicarse: (i) En el expediente obra el acta de inicio del Contrato nro. 00280, suscrita el 29 de diciembre de 2021 por el secretario general del concejo distrital de Barrancabermeja en calidad de supervisor del contrato y el Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 representante legal de la Corporación Crecer en calidad de contratista40; y en ella se advierte que los rubros presupuestales afectados para dicha contratación fueron los siguientes: 2.1.2.02.01.02 productos alimenticios 2.1.2.02.01.003.005.02 productos farmacéuticos 2.1.2.02.01.003.005.05 fibras textiles 2.1.2.02.01.003.005.03 jabón, preparados para limpieza (ii) Como quedó acreditado en el acápite de hechos probados, entre los productos que fueron objeto del contrato, estaba la adquisición de azúcar blanca extrafina x 200 unidades x 5gramos x 1 kl, 80 unidades.

(iii) Mediante la Resolución nro. 003 del 7 de enero de 2021, la mesa directiva adoptó el plan anual de adquisiciones del concejo distrital de Barrancabermeja para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2021. En la parte resolutiva se determinó que dicho plan sería por la suma de $2.218,766,167.

Allí consta que, para el rubro presupuestal nro. 2.1.2.02.01.003.005.02, el elemento correspondiente fue “azúcar o sustituto de azúcar”, por valor de $2.000.000, así: CIDIGOCUBS MES PROYECTADO DE COMPRA DURACIÓN ESTIMADA DEL CONTRATO CANTIDAD NUMERAL DESCRIPCIÓN DEL ELEMENTO VALOR 12 MESES INCLUIDO IVA (…) 50161814 FEBRERO 2021 10 MESES 1 2.1.2.02.01.003.005.02 AZÚCAR O SUSTITUTO DE AZÚCAR 2,000,000 40 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexopruebademanda.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 A través de la Resolución nro. 021 del 12 de marzo de 2021 fue modificada la Resolución nro. 003 de 2021, en la que no se observa que haya sido modificado el producto para el código presupuestal nro. 2.1.2.02.01.003.005.02, puesto que corresponde al producto denominado “azúcar o sustituto de azúcar” por valor de $2.000.000.

Como consecuencia de lo señalado, la Sala estima que no se comprueba este elemento de la causal de pérdida de investidura; ello, toda vez que la solicitante lo fundamenta en que, para celebrar el Contrato nro. 0280- 2021, se afectaron cuatro rubros presupuestales, uno de ellos el de productos farmacéuticos identificado con el código 2.1.2.02.01.003.005.02, pero que ninguno de los productos adquiridos se destinó para la compra de medicamentos sino para artículos de aseo y cafetería, por lo que se utilizaron dineros públicos que, si bien estaban autorizados, fueron destinados a realizar la compra de elementos diferentes a los asignados.

Sin embargo, lo que está probado en el proceso es que en el plan anual de adquisiciones del concejo distrital de Barrancabermeja, adoptado por la mesa directiva para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de enero de 2021, para el código presupuestal relacionado con productos farmacéuticos, se asignó el elemento denominado azúcar o sustituto de azúcar y, a su turno, en el Contrato nro. 0280-2021, se afectaron cuatro rubros presupuestales, entre ellos, el de productos farmacéuticos; y, a través de dicho contrato, se adquirieron, entre otros productos, azúcar blanca extrafina.

Por lo anotado, en los términos en los que se formuló la pérdida de investidura, no está configurada una indebida destinación de dineros públicos, comoquiera que la compra de azúcar estaba prevista en el plan Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 anual de adquisiciones para la vigencia de 2021 bajo el código presupuestal de productos farmacéuticos.

Aunado a lo anterior, se destaca que en la Resolución nro. 003 de 2021, que adoptó el plan anual de adquisiciones del concejo distrital de Barrancabermeja para la vigencia fiscal de 2021, en el acápite denominado “elementos de aseo, lavandería y cafetería”, se afectaron los rubros presupuestales números 2.1.2.02.01.02; 2.1.2.02.01.003.005.02, 2.1.2.02.01.003.005.05 y 2.1.2.02.01.003.005.03, que fueron los mismos que se utilizaron para celebrar el Contrato nro. 00280- 2021 cuyo objeto era el suministro de elementos de aseo y cafetería. Es decir, que lo que se contrató aplicando los referidos rubros presupuestales estaba así dispuesto en el plan anual de adquisiciones.

Al efecto en la Resolución nro. 003 de 2021 se advierte que, en lo relacionado con los “elementos de aseo, lavandería y cafetería”, se utilizaron los siguientes rubros presupuestales41: “[…] […]” Se precisa que, mediante la Resolución nro. 021 de 2021, que modificó la Resolución nro. 003 de 2021, para “elementos de aseo, lavandería y 41 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2022 00351 01.Anexocontestacióndelademanda.pdf.

Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 cafetería” se mantuvo la afectación de los cuatro rubros presupuestales identificados con los números ya anotados. En conclusión, en este caso, la solicitante de la pérdida de investidura cuestiona para la estructuración de la causal que los dineros se destinaron a un fin autorizado, pero diferente al que estaba asignado, hecho que no se configura, debido a que la contratación que se reprocha estaba prevista en el plan anual de adquisiciones del concejo distrital de Barrancabermeja.

Adicionalmente, se advierte que la concejal acusada no destinó los dineros públicos a objetos, actividades o propósito no autorizados en la Constitución, la ley o el reglamento, ni tampoco obtuvo un incremento patrimonial personal o de terceros o para derivar un beneficio distinto al económico. Por último, aunque las partes no lo controvierten, se pone de presente que, en contra de la aquí acusada, tal y como se expuso en la contestación, se interpuso una acción de pérdida de investidura identificada con el nro. 2022-00198-01, que es diferente a la que aquí se estudia.

Lo anterior, dado que en el referido proceso se alegaba que la concejal había incurrido en una indebida destinación de dineros públicos por suscribir dos contratos, estos son, los nros. 279 -2021 (destinado a la compra de equipos de cómputo) y 0280-2021 (para la compra de elementos de aseo y cafetería), con fundamento en que se utilizaron dineros públicos para materias no necesarias o injustificadas, al no estar demostrada la necesidad y oportunidad para contratar en los últimos días del mes de diciembre de 2021, ni se especificó que el concejo municipal Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 careciera de los equipos de cómputo e informática para el cumplimiento de sus funciones a la fecha del proceso de contratación. Acción que fue resuelta en segunda instancia por esta Sección confirmando la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones42.

Mientras que, en este caso, la solicitud de pérdida de investidura se fundamenta en la suscripción del Contrato 0280-2021, por el hecho de utilizarse un rubro presupuestal de productos farmacéuticos para adquirir elementos de cafetería y aseo, y con sustento en ello, la parte actora alega que la causal de indebida destinación de dineros públicos se configura porque los dineros públicos se destinaron para un fin autorizado pero distinto al asignado.

Es de anotar que, en la sentencia proferida por esta Sección en el proceso con radicado 2022-00198-01, en el acápite de cuestión previa, la Sala indicó que se abstenía de analizar el cargo relativo a que el “(…) el rubro presupuestal nro. 2.1.2.02.01.003.005.02 previsto para productos farmacéuticos fue indebidamente destinado en el contrato nro. 0280-21 del 28 de diciembre de 2021 para adquirir bienes distintos a los autorizados (…)”, toda vez que, se trataba de un reparo que no fue incorporado en el escrito inicial, y al efecto concluyó que “(…) se trata de un cargo que procura explicar la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos pero de forma inoportuna”.

Este reparo, precisamente, constituye el objeto de la presente acción de pérdida de investidura. 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de noviembre de 2022. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2022 00198 01 (PI). Radicación: 68001 23 33 000 2022 00351 01 Accionante: Gloria Alba Mancipe de Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 En consecuencia, al no encontrarse reunidos los requisitos que componen el elemento objetivo de la causal invocada, ello releva a la Sala de estudiar el elemento subjetivo de la conducta del acusado, y será confirmada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, por lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.