CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: SENEYDA ROCÍO MUTUMBAJOY JACANAMEJOY Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Tema: Muerte de operador de retroexcavadora cuando estaba removiendo un derrumbe.

No se acreditó una falla del servicio imputable al Estado o a los particulares demandados. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La madrugada del 27 de mayo de 2008 se presentó un derrumbe en el kilómetro 58 de la vía Mocoa – Pitalito, vereda Sajonia, municipio de Santa Rosa, Cauca.

Ese mismo día, el operador de retroexcavadora Jesús Kenide Álvarez acudió al lugar para remover el derrumbe y cuando se encontraba realizando esa labor sobrevino un deslizamiento que lo arrojó varios metros hacia el abismo sepultándolo y causando su muerte inmediata. Los demandantes consideran que la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías -en adelante INVIAS-, Virgilio Bravo Sossa, Ruby Moya Benavides y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez son patrimonialmente responsables por la muerte de Jesús Kenide Álvarez, pues aducen que esta se produjo porque le ordenaron a la víctima que atendiera un derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito, sin brindarle Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 2 las medidas de seguridad necesarias tales como capacitación previa, apoyo logístico e implementos de seguridad para la labor que desarrollaba.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 19 de agosto de 20101, Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy actuando en nombre propio y en representación de Valentina Álvarez Mutumbajoy y Juan Miguel Álvarez Mutumbajoy, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Transporte, el INVIAS, Virgilio Bravo Sossa, Ruby Moya Benavides y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez, para que fueran declarados patrimonialmente responsables por la muerte de Jesús Kenide Álvarez, en hechos ocurridos el 27 de mayo de 2008, en el kilómetro 58 de la vía Mocoa – Pitalito, vereda Sajonia, municipio de Santa Rosa, Cauca.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a los demandados a pagar, por perjuicios morales, 300 SMLMV a cada uno de los accionantes; por lucro cesante, la suma de $204’000.000 para Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y $102´000.000 para cada uno de los demás demandantes. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, en fecha indeterminada, Jesús Kenide Álvarez fue contratado mediante contrato laboral a término fijo por los ingenieros Virgilio Bravo Sossa y Ruby Moya Benavides para que se desempeñara bajo sus órdenes como operador mecánico de una retroexcavadora de oruga y un retrocargador marca Caterpilar tipo 416 sencillo. 1 Páginas 47 a 56 y 63 a 70 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 3 Refiere que la principal actividad laboral de Jesús Kenide Álvarez consistía en habilitar la vía Mocoa – Pitalito cuando se presentaran derrumbes que obstruyeran el paso de los vehículos. Asegura que Jesús Kenide Álvarez también debía seguir las órdenes de los ingenieros del Consorcio INGLA por ser los encargados del cuidado y mantenimiento de la mencionada vía, así como las de los ingenieros del INVIAS Regional Putumayo, entidad que contrató al referido Consorcio y lo supervisaba en dicha labor.

Sostiene que Jesús Kenide Álvarez no recibió ninguna capacitación por parte de los ingenieros empleadores, ni del Consorcio INGLA ni del INVIAS y que su labor se basó en conocimientos empíricos. Tampoco recibió elementos de seguridad para su trabajo tales como radio de comunicaciones, lámparas, botiquín, cinturón de seguridad ni apoyo logístico de personal idóneo que lo instruyera sobre la operación frente a los deslizamientos o que le brindaran apoyo durante su labor.

Señala que la madrugada del 27 de mayo de 2008 se presentó un derrumbe en el kilómetro 58 de la vía Mocoa – Pitalito, vereda Sajonia, municipio de Santa Rosa, Cauca. Ese mismo día, el operador de retroexcavadora Jesús Kenide Álvarez acudió al lugar para remover el derrumbe e ingresó solo, siguiendo su propia orientación, sin contar al menos con un auxiliar que le informara sobre los cambios del deslizamiento en la montaña. Manifiesta que, cuando Jesús Kenide Álvarez se encontraba realizando la labor de remoción, sobrevino un deslizamiento que lo arrojó varios metros hacia el abismo sepultándolo y causando su muerte inmediata.

Horas después su cadáver fue rescatado por miembros de la Defensa Civil. Los accionantes consideran que la Nación – Ministerio de Transporte, el INVIAS, Virgilio Bravo Sossa, Ruby Moya Benavides y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez son patrimonialmente responsables por la Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 4 muerte de Jesús Kenide Álvarez, porque le ordenaron a la víctima que atendiera un derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito, sin brindarle las medidas de seguridad necesarias tales como capacitación previa, apoyo logístico e implementos de seguridad para la labor que desarrollaba. 2.

Contestaciones El 19 de enero de 20112 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. 2.1. Ruby Moya Benavides y Virgilio Bravo Sossa3 se opusieron a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el occiso estaba bajo las órdenes del Consorcio INGLA.

Formularon como excepciones las que denominaron “caducidad”, “el daño fue causado por la concurrencia de causas extrañas: la participación de la víctima y el caso fortuito”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “falta de jurisdicción por tratarse de un accidente de trabajo”. 2.2. La Nación – Ministerio de Transporte4 se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que el hecho demandado no le resultaba imputable, pues no le correspondía realizar el mantenimiento de vías y carreteras, toda vez que dicha actividad estaba a cargo del INVIAS.

Por ello, propuso como excepciones las de “fuerza mayor”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de responsabilidad” y la genérica. 2.3. Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez, integrantes del Consorcio INGLA5, a través de curador ad litem, manifestaron que se oponían a las pretensiones de la 2 Páginas 76 y 77 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 3 Páginas 117 a 121 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 4 Páginas 125 a 130 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 5 Páginas 246 y 247 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 5 demanda, a menos que los hechos alegados resultaran probados en el proceso. No formularon excepciones. 2.4. El INVIAS6 se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el contrato No. 3303-2007 suscrito con el Consorcio INGLA se ejecutó entre el 5 de febrero y el 2 de noviembre de 2008, y su objeto consistió en desarrollar varias obras sobre la vía Mocoa – Pitalito, especialmente muros de contención y labores de despeje y habilitación parcial y total del tránsito vehicular.

Sin embargo, afirmó, que en dicho contrato se estableció de forma clara y expresa que todas las relaciones del contratista (Consorcio INGLA) con los trabajadores que vinculara a la ejecución del contrato eran de su exclusiva responsabilidad, como era el caso de Jesús Kenide Álvarez. Por tal razón formuló como excepciones las de “inexistencia de nexo de causalidad”, “imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho generador del daño”, “inexistencia de la obligación de INVIAS de reconocer salarios, prestaciones y demás derechos laborales”, “cobro de lo no debido” y la genérica.

Asimismo, llamó en garantía a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. con fundamento en la póliza No. 2201307007344 vigente entre el 16 de diciembre de 2007 y el 15 de diciembre de 2008 que amparaba al INVIAS por los perjuicios causados a terceros. Igualmente, llamó en garantía a Trading – Co Trabajos de Ingeniería y Consultoría Ltda. en virtud del contrato de interventoría No. 3203 de 2007 al contrato No. 3303-20077.

Mediante auto del 29 de agosto de 20148 el a quo aceptó los llamamientos en garantía. 6 Páginas 162 a 178 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 7 Páginas 179 a 182 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 8 Páginas 81 a 85 del archivo “38ED_EXPEDIENTE_CUADERNO5TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 6 2.5. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.9 frente a la demanda, señaló que debía probarse que la muerte de Jesús Kenide Álvarez ocurrió por un hecho imputable al INVIAS, pues de lo narrado en la demanda podía concluirse que se trató de una culpa de la víctima.

En cuanto al llamamiento en garantía sostuvo que solo ante la declaratoria de responsabilidad del INVIAS podía hacerse efectiva la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 2201307007344. Frente a la demanda propuso las excepciones que denominó “culpa exclusiva de la víctima – conducta del señor Jesús Kenide Álvarez – causa extraña”, “fuerza mayor – causa extraña”, “inexistencia de responsabilidad por ausencia de falla en el servicio”, “inexistencia de responsabilidad por ausencia de los elementos estructurales”, “carga de la prueba del demandante de probar los supuestos de hecho que se invocan en la demanda”, “inexistencia de nexo causal del INVIAS y el resultado del fallecimiento del señor Jesús Kenide Álvarez”, “ausencia de prueba del perjuicio pretendido”, “carga del demandante de probar los daños y perjuicios reclamados” y la innominada.

Respecto del llamamiento en garantía formuló las excepciones de “prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 2201307007344”, “inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de responsabilidad extracontractual imputable al asegurado”, “indemnidad del patrimonio del INVIAS y riesgo cubierto por el seguro de responsabilidad civil extracontractual exigido al contratista”, “excepción subsidiaria de límite de responsabilidad de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. conforme a los parámetros establecidos en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 2201307007344”, “delimitación de la obligación de indemnizar específicamente los amparos de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 2201307007344”, “obligación el asegurado de asumir el valor del deducible pactado en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 2201307007344”, “riesgos excluidos” y la innominada. 9 Páginas 114 a 151 del archivo “38ED_EXPEDIENTE_CUADERNO5TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 7 Igualmente, llamó en garantía a “la aseguradora” con la que el Consorcio INGLA hubiera suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual frente a los perjuicios que hubiera podido causar en virtud del contrato No. 3303-200710.

Por auto del 27 de marzo de 201511 el Tribunal a quo negó el llamamiento en garantía formulado por Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., al considerar que esta no indicó cuál o cuáles eran las aseguradoras que pretendía llamar en garantía. Dicha providencia fue apelada12 y mediante auto del 18 de enero de 201613, esta Corporación revocó la decisión impugnada, pues consideró que el a quo debió decretar las pruebas solicitadas por Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. para identificar cuál o cuáles serían las aseguradoras a llamar en garantía, de ahí que, ordenó que se decretaran las pertinentes antes de pronunciarse sobre el llamamiento en garantía. Fue así como por auto del 18 de marzo de 201614, antes de decidir sobre el llamamiento en garantía formulado por Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó al INVIAS remitir copia de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual tomadas por el Consorcio INGLA al suscribir el contrato de obra No. 3303-2007.

Allegada dicha información, mediante auto del 18 de abril de 201615 el a quo aceptó el llamamiento en garantía a la aseguradora Fianzas S.A. Confianza. 2.6. La aseguradora Fianzas S.A. Confianza16 contestó la demanda y el llamamiento en garantía. Frente a la primera señaló que se atenía a lo probado en 10 Páginas 179 a 181 del archivo “38ED_EXPEDIENTE_CUADERNO5TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 11 Páginas 2 a 5 del archivo “32ED_EXPEDIENTE_CUADERNO2TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 12 Páginas 8 y 9 del archivo “32ED_EXPEDIENTE_CUADERNO2TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 13 Páginas 31 a 36 del archivo “32ED_EXPEDIENTE_CUADERNO2TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 14 Página 39 del archivo “32ED_EXPEDIENTE_CUADERNO2TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 15 Páginas 63 a 68 del archivo “32ED_EXPEDIENTE_CUADERNO2TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 16 Páginas 83 a 107 del archivo “32ED_EXPEDIENTE_CUADERNO2TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 8 el proceso. En cuanto al segundo, manifestó que Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. no estaba legitimada en la causa para llamarla en garantía, pues con esta no celebró los contratos de pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual Nos. 31GU056376 y 31RO010603 respecto de los daños que pudo haber causado el Consorcio INGLA en ejecución del contrato de obra No. 3303-2007.

Por ello, formuló las excepciones de “falta de legitimación en la causa de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. para llamar en garantía a Fianzas S.A. Confianza en virtud de las pólizas 31GU056376 y 31RO010603”, “improcedencia de vinculación de Fianzas S.A. Confianza en virtud de la póliza de cumplimiento 31GU056376”, “cuantificación excesiva de perjuicios extrapatrimoniales pretendidos”, “la póliza 31RO010603 no otorgó cobertura para el amparo de vehículos propios y no propios”, “la póliza 31RO010603 no cubre los hechos que dieron origen a las pretensiones de la demanda / exclusión de perjuicios causados por deslizamientos de tierra”, “ausencia de cobertura de pago de perjuicios extrapatrimoniales”, “ausencia de cobertura de lucro cesante”, “no cobertura de responsabilidad a subcontratistas del asegurado”, “prescripción / la acción derivada del contrato de seguro prescribe 2 años después de la ocurrencia del siniestro”, “límite máximo de responsabilidad y existencia de deducible pactado” y la genérica.

Por último, el 17 de noviembre de 202017, el Tribunal a quo declaró ineficaz el llamamiento en garantía hecho por el INVIAS a Trading – Co Trabajos de Ingeniería y Consultoría Ltda., dado que luego de 6 años no fue posible notificar a esta ni posesionar a un curador ad litem que la representara. Lo anterior, igualmente, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 11 de julio de 2019, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros, por las dilaciones presentadas en el trámite del llamamiento en garantía a Trading – Co Trabajos de Ingeniería y Consultoría Ltda. 17 Página 4 del archivo “35ED_EXPEDIENTE_CUADERNO3TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 9 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 8 de agosto de 202218 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El INVIAS19, la Nación – Ministerio de Transporte20 y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.21 reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de contestación a la demanda y al llamamiento en garantía, respectivamente. 3.2.

La parte actora, Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa, el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández, Ismael Guzmán Pérez, la aseguradora Fianzas S.A. Confianza y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de octubre de 202322, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la falta de legitimación en la causa de la Nación – Ministerio de Transporte, por cuanto para la época de los hechos la vía Mocoa – Pitalito, se encontraba a cargo del INVIAS y porque no tenía ninguna relación contractual con la víctima Jesús Kenide Álvarez.

A continuación, negó las pretensiones de la demanda, al constatar que, si bien se probó el daño consistente en el deceso de Jesús Kenide Álvarez no se probó que la madrugada del 27 de mayo de 2008, el INVIAS, Virgilio Bravo Sossa, Ruby Moya Benavides o los integrantes del Consorcio INGLA le hubieran ordenado a 18 Fl. 502, C.2. 19 Página 11 del archivo “35ED_EXPEDIENTE_CUADERNO3TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf” y documento “111.AlegatosInvias” del archivo “33ED_EXPEDIENTE_CUADERNO3TRIBUNALCDF(.rar) NroActua 29.rar”, índice 29, Samai. 20 Páginas 14 a 24 del archivo “35ED_EXPEDIENTE_CUADERNO3TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 21Documento “115.Alegatos” del archivo “34ED_EXPEDIENTE_CUADERNO3TRIBUNALCDF(.rar) NroActua 29.rar”, índice 29, Samai. 22 Páginas 2 a 22 del archivo “29ED_EXPEDIENTE_APELACIONSENTENCIAPD(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 10 Jesús Kenide Álvarez remover escombros del deslizamiento ocurrido ese día en la vía Mocoa – Pitalito, menos aun cuando el horario del operario era de 7:00am a 5:00pm y este conocía la directriz de que estaba prohibido ejecutar actividades en tiempo lluvioso o por fuera del horario laboral, tal como lo corroboraron los demandados en sus interrogatorios de parte y Pedro Chindoy en la entrevista dada a un miembro de la policía judicial.

Sostuvo que los testimonios de Ernestina Jacanamejoy, Nelson Samboni y María del Carmen Urbano, carecían de mérito para demostrar que miembros del Consorcio INGLA, Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa o algún funcionario del INVIAS llamaron a Jesús Kenide Álvarez la noche anterior a su fallecimiento para ordenarle que madrugara a remover los escombros del derrumbe antes del inicio de su jornada laboral, pues no especificaron porqué sabían de dicha llamada ni especificaron quién la hizo.

Señaló que, de las pruebas del proceso, se pudo constatar que la mañana del 27 de mayo de 2008 Jesús Kenide Álvarez se desplazaba a su lugar habitual de trabajo por la vía Mocoa – Pitalito cuando se encontró con un derrumbe del cual no se tenía conocimiento previo y, sin autorización, por decisión propia, decidió intervenir el lugar, pese a las adversas condiciones climáticas del momento, de ahí que cuando se encontraba en plena actividad de remoción de escombros se desencadenó un nuevo deslizamiento que lo arrojó, junto con la máquina que operaba, al abismo, causándole la muerte, de modo que el hecho ocurrió por la culpa exclusiva y determinante de la víctima.

En adición, consideró que la parte actora tampoco demostró la supuesta falencia en las medidas de seguridad que debió proporcionar el INVIAS, el Consorcio INGLA, Ruby Moya Benavides o Virgilio Bravo Sossa al entonces operario Jesús Kenide Álvarez, pues solo se limitó a hacer esta afirmación en la demanda sin ningún sustento probatorio.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 11 5. Recurso de Apelación El 30 de noviembre de 202323, la parte actora interpuso recurso de apelación que fue concedido el 6 de diciembre de 202324 y admitido el 26 de enero de 202425. 5.1. La parte actora26 reiteró que el 27 de mayo de 2008 Jesús Kenide Álvarez se trasladó al lugar de los hechos por órdenes del director del INVIAS Regional Putumayo y que falleció facilitando el tránsito sobre la vía Mocoa – Pitalito, vereda Sajonia, municipio de Santa Rosa, Cauca, como lo demostraron los testimonios de Ernestina Jacanamejoy, Nelson Samboní y María del Carmen Urbano quienes fueron testigos indirectos del accidente y los sucesos previos a este.

Igualmente, aseguró que por instrucciones del Consorcio INGLA, de Ruby Moya Benavides y de Virgilio Bravo Sossa fue que la víctima operó la máquina retroexcavadora sin las medidas de seguridad necesarias el día de su muerte. Consideró que el a quo contradijo los postulados de la lógica y la experiencia cuando señaló que la víctima siendo empleado subordinado con una rutina de trabajo definida actuó por su propia determinación. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 4 de marzo de 202427 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.28, INVIAS29 y la Nación – Ministerio de Transporte30 reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. 23 Páginas 50 a 52 del archivo “29ED_EXPEDIENTE_APELACIONSENTENCIAPD(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 24 Página 56 del archivo “29ED_EXPEDIENTE_APELACIONSENTENCIAPD(.pdf)NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 25 Índice 3, Samai. 26 Páginas 50 a 52 del archivo “29ED_EXPEDIENTE_APELACIONSENTENCIAPD(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 27 Índice 13, Samai. 28 Índice 18, Samai. 29 29 Índice 19, Samai. 30 30 Índice 22, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 12 6.2. La parte actora, Virgilio Bravo Sossa, Ruby Moya Benavides, los integrantes del Consorcio INGLA y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.

Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) el contencioso administrativo, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz. Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman.

Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio. Al efecto, esta Corporación ha definido31 que la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y, v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema 31 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 13 específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción). En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio32.

Precisamente la Sección Tercera de Esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200733, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados34.

De conformidad con lo anterior, el fuero de atracción implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005- 02076-01. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 14 hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”35 Tal circunstancia posibilita al juez de lo contencioso administrativo para que pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida36.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202037, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados naturalmente por el juez ordinario, no excluye la 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 36 Ibídem. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 15 competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados38, siendo menester, para dichos efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega39.

En el sub examine los accionantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades públicas y personas naturales demandadas por la muerte de Jesús Kenide Álvarez ocurrida el 27 de mayo de 2008, pues, a su juicio, ello se produjo porque le ordenaron a la víctima que atendiera un derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito, sin brindarle las medidas de seguridad necesarias tales como capacitación previa, apoyo logístico e implementos de seguridad para la labor que desarrollaba.

De hecho, el escrito de demanda textualmente señala que: “[…] la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, el Consorcio INGLA y sus integrantes y los ingenieros Virgilio Bravo Sossa y Ruby Moya Benavides deben responder solidaria y patrimonialmente por la muerte del señor Jesús Kenide Álvarez”. Lo anterior permite inferir razonablemente que, en tanto la responsabilidad de las entidades públicas accionadas puede verse comprometida, al igual ocurre con las personas de carácter privado también demandadas por los mismos hechos y con 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 16 igual propósito, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum realizado en el libelo introductorio así lo permite establecer. En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8240 del Código Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de unas entidades públicas que también fueron demandadas, a saber, el Ministerio de Transporte y el INVIAS, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad patrimonial predicada respecto de Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa y los integrantes del referido Consorcio pues, el fuero de atracción, permite la vinculación de estas personas de derecho privado.

Por lo demás, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, puesto que la cuantía supera la exigida41 para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra 40 “Artículo 82: […] la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios originadas en las entidades públicas, las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. 41 La sumatoria de las pretensiones se estimó en la suma de $769’500.000 y 500 SMLMV para 2010 equivalían a la suma de $257’500.000. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 17 actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8642 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a la Nación – Ministerio de Transporte, el INVIAS, Virgilio Bravo Sossa, Ruby Moya Benavides y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez. 3.

Vigencia de la acción Si bien, los demandados Ruby Moya Benavides y Virgilio Bravo Sossa formularon la excepción de caducidad de la acción y en la sentencia de primera instancia no se estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno por cuanto se trata de un presupuesto procesal43.

Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general44, estableció unos plazos para poder ejercer 42 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 43 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 44 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 18 oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción45, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 45 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 19 resultando como una sanción ipso iure46 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia47, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo respecto de la muerte de Jesús Kenide Álvarez, toda vez: i) que el 27 de mayo de 2008, tuvo ocurrencia su fallecimiento (hecho probado 7.1.8.); ii) que la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de mayo de 2010, la cual se declaró fallida el 17 de agosto de 2010, según constancia expedida por la Procuraduría 73 Judicial I en Asuntos Administrativos de Popayán48; y, iii) que la demanda se presentó el 19 de agosto de 201049, esto es de forma oportuna. 46 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 47 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 48 Páginas 32 a 38 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 49 Páginas 47 a 56 y 63 a 70 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 20 4. Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis50. 4.1. Valentina Álvarez Mutumbajoy y Juan Miguel Álvarez Mutumbajoy (hijos), están legitimados en la causa por activa, pues conformaban el núcleo familiar de Jesús Kenide Álvarez (víctima), según da cuenta la copia auténtica de los correspondientes registros civiles de nacimiento51. 4.2.

En cuanto a la demandante Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy esta se encuentra legitimada para reclamar perjuicios derivados de la muerte de Jesús Kenide Álvarez, pues ostentaba una relación afectiva con la víctima en calidad de compañera permanente, de conformidad con los testimonios escuchados en el plenario. Es así como, en el presente proceso, la testigo Ernestina Jacanamejoy52 declaró que Jesús Kenide Álvarez era el “esposo” de su hija Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y que por la muerte de Jesús Kenide Álvarez a su hija, la demandante, “la pensionaron con el mínimo”.

Igualmente, la testigo María del Carmen Urbano53 declaró que Jesús Kenide Álvarez fue su vecino y amigo, que “vivió con la compañera Rocío y tuvieron dos hijos”. 50 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 51 Páginas 8 y 10 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 52 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 53 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 21 El testimonio de Ernestina Jacanamejoy se considera imparcial y objetivo, pues, aunque es la madre de la demandante Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy, se aprecia que se limitó a señalar, de forma espontánea, su conocimiento sobre el vínculo entre Jesús Kenide Álvarez y su hija.

Además, su afirmación de que esta última fue pensionada debido a la muerte de su “esposo” coincide con lo señalado por Ruby Moya Benavides en su interrogatorio de parte54, como se verá más adelante. La misma validez se predica del testimonio de María del Carmen Urbano, por su vecindad y amistad con Jesús Kenide Álvarez. De ahí que sus declaraciones permiten corroborar que desde antes de los hechos objeto de demanda Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy convivía en unión marital con Jesús Kenide Álvarez.

A ello se suma que, dentro de la investigación penal adelantada por el presunto homicidio de Jesús Kenide Álvarez, la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa ordenó la entrega del cuerpo del occiso a Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy “quien actúa en calidad de esposa, para darle cristiana sepultura”55. 4.3. La Nación no está debidamente representada por el Ministerio de Transporte ni está legitimada en la causa por pasiva, pues en su contra no se esgrime ni se prueba hecho alguno que lo relacione con los hechos que dieron lugar a la presente controversia, ni que a priori comprometa su responsabilidad patrimonial. 4.4.

El INVIAS está legitimado en la causa por pasiva, pues se probó que era el administrador de la vía Mocoa – Pitalito (hecho probado 7.1.5.) y que celebró el contrato de obra No. 3303-2007 con el Consorcio INGLA, cuyo objeto era la “atención de obras de emergencia entre el PR20+0000 – PR66+0000 – Mocoa – San Juan de Villalobos – 4503” (hecho probado 7.1.2.), donde ocurrieron los hechos que aquí se debaten.

Asimismo, por ser una de las entidades a las que se le imputa el hecho lesivo alegado en la demanda. 54 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 55 Página 76 del archivo “31ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 22 4.5.

Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez, integrantes del Consorcio INGLA, están legitimados en la causa por pasiva, toda vez que suscribieron el contrato de obra No. 3303-2007 con el INVIAS, cuya finalidad era la “atención de obras de emergencia entre el PR20+0000 – PR66+0000 – Mocoa – San Juan de Villalobos – 4503”, esto es, en la vía Mocoa – Pitalito (hecho probado 7.1.2.), donde ocurrió la muerte de Jesús Kenide Álvarez.

Adicionalmente, por ser unos de los agentes a quienes se les atribuye la causación del hecho dañoso sufrido por los accionantes. 4.6. Virgilio Bravo Sossa está legitimado en la causa por pasiva, puesto que era uno de los empleadores directos de Jesús Kenide Álvarez, tal como lo manifestó en su interrogatorio de parte56 cuando señaló que Jesús Kenide Álvarez “era el operador de una maquina” de propiedad de su esposa Ruby Moya Benavides y “nosotros le pagábamos a él el trabajo que él hacía con nosotros, él era el subalterno de mi esposa y directamente conmigo”.

Afirmó que él y su esposa Ruby Moya Benavides eran quienes le pagaban el sueldo a Jesús Kenide Álvarez y que a él “se le pagó todo porque a los operadores siempre los tenemos afiliados a salud, pensión, riesgos y caja de compensación, todo lo de ley […]”. Además, es una de las personas a las que se le imputa el hecho lesivo alegado en la demanda. 4.7.

Ruby Moya Benavides está legitimada en la causa por pasiva, puesto que era una de las empleadoras directas de Jesús Kenide Álvarez, tal como lo manifestó en su interrogatorio de parte57 cuando señaló que “Jesús era el operador de mi máquina, entonces él tenía una relación laboral”. Aseguró que cuando Jesús Kenide Álvarez falleció ella le pagó todas las prestaciones a la esposa e hijos del occiso, que él estaba afiliado a la seguridad social y que la esposa del operador fallecido recibió un auxilio funerario y una pensión. Además, en la demanda se le imputa haberle dado la orden a la víctima de acudir a trabajar en el lugar del 56 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 57 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 23 derrumbe en donde perdió la vida. Igualmente, es una de las personas a las que se le imputa el hecho lesivo alegado en la demanda. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Administración y los particulares demandados son patrimonialmente responsables por la muerte de Jesús Kenide Álvarez, por haberle ordenado que atendiera un derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito, sin brindarle las medidas de seguridad necesarias tales como capacitación previa, apoyo logístico e implementos de seguridad para la labor que desarrollaba. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre: i) la responsabilidad del Estado; ii) la responsabilidad del Estado por omisión en el mantenimiento y señalización de las vías públicas; y iii) el hecho o culpa exclusiva de la víctima. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199158 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho59, que contraría el orden legal60 o que está desprovista de una 58 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 24 causa que la justifique61, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida62, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros63.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por omisión en el mantenimiento y señalización de las vías públicas Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez 60 Cfr. De Cupis.

Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 61 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 62 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 25 establecer cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso64.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetiva o de falla en el servicio es el título de imputación bajo cuya óptica, por excelencia, se deben analizar las controversias suscitadas con el Estado, toda vez que con base en él se analiza el incumplimiento de las obligaciones a su cargo65.

El artículo 19 de la Ley 105 de 1993 dispone que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de la infraestructura de transporte de su propiedad. Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado66 ha sostenido que, para efectuar el análisis de responsabilidad del Estado por aquellos siniestros ocasionados por la falta de mantenimiento y señalización de la vía, se debe tener en cuenta que aquel está obligado a realizar las labores necesarias para cumplir con el sostenimiento de la red vial.

Por tal razón, el Estado deberá responder patrimonialmente en los eventos en que: i) conozca las condiciones naturales del terreno, de las cuales sea previsible el desprendimiento de materiales de las montañas aledañas a las carreteras y, sin embargo, no adopte las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de tragedias naturales o accidentes de tránsito; y ii) cuando incurra en omisión de sus tareas de conservación y mantenimiento rutinario y periódico de la infraestructura vial, responsabilidad que acarreará mayor exigencia si se demuestra que los daños u obstáculos permanecieron sobre una carretera durante un tiempo razonable para actuar, sin que la entidad demandada hubiera efectuado las obras de limpieza, remoción, reparación o señalización, con miras a restablecer la circulación normal 64 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; Sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738; Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 25 de agosto de 2011, Rad.: 17613. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 26 en la vía, evento en el cual se deberán evaluar las condiciones y circunstancias del caso particular, con el fin de determinar la razonabilidad del tiempo, valoración que será más estricta si se llega a demostrar que el hecho anormal que presentaba la vía fue puesto en conocimiento de la accionada y que ésta omitió el cumplimiento de sus funciones; no obstante, en este punto cabe advertir que la falta de aviso a la entidad encargada no la exonera de responsabilidad67.

No obstante, lo anterior, es menester poner de presente que para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, la parte demandante siempre deberá probar la falla del servicio, consistente en la omisión en la señalización y mantenimiento de la vía, así como el nexo de causalidad entre ésta y el daño68. 6.3. Hecho o culpa exclusiva de la víctima La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima69.

Sobre los eximentes de responsabilidad, tuvo la oportunidad esta Corporación70 de referirse, en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima -, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.

Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2016, Rad.: 42492.

Criterio que fue reiterado por la misma Subsección mediante sentencia del 11 de octubre de 2021, Rad.: 56717. 68 Ibídem. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671; Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Rad. 39848. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad.:19067.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 27 omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.” De lo anterior, claramente se deduce que cuando se alega el hecho o la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento de la imputación, pues deben cumplirse los requisitos de irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que el Estado resulte exonerado de responsabilidad.

Corolario de lo anterior, el hecho o la culpa exclusiva de la víctima, como eximente de responsabilidad y desde el punto de vista jurídico, impide realizar la imputación del daño a la Administración71. En conclusión, para que el hecho o culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad tenga plenos efectos liberatorios, resulta determinante que la conducta del propio perjudicado sea fundamento y raíz del menoscabo, es decir, que el comportamiento de éste se erija como causa adecuada, decisiva y determinante en la producción o resultado del hecho lesivo72 o que haya contribuido a su propia afectación debiendo o pudiendo evitarla. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, el extremo activo señaló que los testimonios sí demostraron que la víctima falleció cumpliendo una orden de los demandados de acudir a atender el derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008, en la vía Mocoa – Pitalito, sin las medidas de seguridad necesarias, de ahí que no pudo actuar bajo su propia determinación. En este sentido, y comoquiera que solo la parte actora presentó recurso de apelación contra el fallo proferido el 26 de octubre de 2023 por el Tribunal 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671. 72 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 17605. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 18562. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 28 Administrativo del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35773 del Código de Procedimiento Civil, exclusivamente habrá lugar a resolverse los cargos formulados contra la decisión recurrida.

Por ello, a continuación, se analizará si el INVIAS, Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez incurrieron en alguna acción u omisión que diera lugar a la muerte de Jesús Kenide Álvarez. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.

Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es pertinente recordar que los recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podrá llegar a constatar la certeza de los hechos74.

Igualmente, es necesario precisar que la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales trasladadas de la investigación penal No. 86001600050320088049775 por el presunto homicidio de Jesús Kenide Álvarez 73 “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 74 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800. 75 Páginas 51 a 82 del archivo “31ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 29 allegada al plenario76, dado que fueron debidamente solicitadas y decretadas en el expediente y de ellas se corrió traslado a los demandados, de manera que ambas partes procesales conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas.

Sumado a lo anterior, es menester poner de presente que las entrevistas efectuadas por agentes de policía judicial recogen las versiones de personas determinadas que atestiguan de forma directa o indirecta un hecho sobre el cual se indaga penalmente, de conformidad con las normas que se consideran infringidas y que constituyen un delito, a fin de obtener información relevante que permita la reconstrucción de la realidad, adelantar las diligencias y proferir las decisiones judiciales correspondientes.

Sin embargo, como las exposiciones que las personas rinden ante estos servidores no se realizan bajo la gravedad de juramento, están a merced de eventuales imprecisiones o tergiversaciones, situación que, en principio, impide al juez reconocerle a este tipo de medios una capacidad probatoria con mérito de valoración judicial y, por tanto, no pueden tenerse en cuenta en juicio, salvo que en este los deponentes de las declaraciones allí vertidas ratifiquen lo dicho bajo el apremio de manifestar la verdad, en atención a lo dispuesto en los artículos 22777 y 22978 del CPC.

Así las cosas, la Sala no otorga valor probatorio a las entrevistas recolectadas por los investigadores de la Policía Judicial 79. 76 Según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial pueden trasladarse a otro en copia y son apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 77 “Artículo 227.

Formalidades previas al interrogatorio. […] Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la responsabilidad penal en que incurre quien jura en falso. […]” 78 “Artículo 229. Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso.

Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior. […]”. 79 Páginas 65 a 67 del archivo “31ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”; índice 29, Samai. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 30 Se advierte que no se dará valor probatorio al documento elaborado a mano alzada denominado “Croquis del levantamiento del señor Jesús Kenide”80, dado que se desconoce en qué fecha y quién o qué autoridad competente lo suscribió, pues carece de información que permita identificar la forma de tiempo, modo y lugar en que se realizó. Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Se demostró que, el 27 de septiembre de 2002, Ruby Moya Benavides compró a Inversiones Maba y Cía. S. EN. C. un “retrocargador Caterpillar 416B, color amarillo, placas GWS54 modelo 1989, No. motor U2840168, serie 5PC07862, chasis 5PC07862. Maquinaria de segunda vendida en el estado y sitio en que se encuentra, sin garantía”. De ello dan cuenta la copia autentica de la factura de venta No. 316 de la misma fecha81 y el acta de entrega de la referida máquina a su compradora en la misma fecha82. 7.1.2.

Se comprobó que, el 18 de diciembre de 2007, el INVIAS y el Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez, suscribieron el contrato de obra No. 3303-2007, cuyo objeto era la “atención de obras de emergencia entre el PR20+0000 – PR66+0000 – Mocoa – San Juan de Villalobos – 4503” de la vía Mocoa – Pitalito.

De ello da cuenta copia auténtica del referido contrato83. 7.1.3. Se verificó que en el contrato de obra No. 3303-2007 del 18 de diciembre de 2007 las partes dejaron consignado que todos los empleados y obreros de la obra serían contratados por el contratista y frente a ellos el INVIAS no tendría 80 Página 29 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 81 Página 122 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 82 Página 123 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 83 Páginas 183 a 192 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 31 obligación ni responsabilidad alguna. Así consta en las cláusulas décima segunda y décima sexta de dicho contrato que en lo pertinente rezan: “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. NOMBRAMIENTO DEL PERSONAL. […] Todos los empleados y obreros para la obra serán nombrados por el contratista quien deberá cumplir todas las obligaciones legales sobre la contratación del personal colombiano y extranjero. […] Ninguna obligación de tal naturaleza corresponde al Instituto y este no asume responsabilidad ni solidaridad alguna. […] CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA.

CESIÓN Y SUBCONTRATOS. […] El Instituto no adquirirá relación alguna con los subcontratistas y la responsabilidad de los trabajos que estos ejecuten seguirá a cargo del contratista”84. 7.1.4. Consta que, el 18 de diciembre de 2007, el INVIAS y Trading – Co Trabajos de Ingeniería y Consultoría Ltda. celebraron el contrato No. 3203-2007 cuyo objeto era la “interventoría para la atención de obras de emergencia entre el PR20+0000 – PR66+0000 – Mocoa – San Juan de Villalobos – 4503”.

De ello da cuenta la copia auténtica de dicho contrato85. 7.1.5. Se probó que, para el 27 de mayo de 2008, la “vía nacional 4503 que de Mocoa conduce a Pitalito en jurisdicción del departamento del Putumayo y que hace parte de la Ruta 45 Santa Ana – Mocoa – Neiva” se encontraba a cargo del INVIAS. Así lo certificó esa entidad a través del oficio del 14 de abril de 202186. 7.1.6.

Se constató que, el 27 de mayo de 2008, un funcionario del CTI, en su reporte de iniciación con destino a la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa señaló que: “según información dada por vía telefónica, el patrullero de la Policía de Carreteras Vidales Pinzón Óscar manifestó que el día 27/05/08 a las 6:30 horas aproximadamente en el kilómetro 58 + 904 metros de la vía que conduce de Mocoa a Pitalito – Huila hubo un derrumbe el cual taponó a un hombre que era el 84 Páginas 183 a 192 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 85 Páginas 193 a 201 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 86 Páginas 90 a 92 del archivo “31ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 32 operario de la maquinaria en la vía causándole la muerte, el señor era conocido como Chucho”. De ello da cuenta copia del reporte de la misma fecha87. 7.1.7. Se acreditó que, el 27 de mayo de 2008, Jesús Kenide Álvarez falleció en la vía Mocoa – Pitalito, vereda Sajonia, municipio de Santa Rosa, Cauca.

De ello da cuenta la copia auténtica de su registro civil de defunción88. 7.1.8. Se acreditó que, el 27 de mayo de 2008, funcionarios del CTI de Mocoa realizaron inspección técnica al cadáver de Jesús Kenide Álvarez en la Morgue del hospital José María Hernández de Mocoa, en la que encontraron los siguientes hallazgos: “presenta heridas en la región occipital y frontal, región facial, producidas por un alud de tierra en el kilómetro 58 vía Mocoa – Pitalito mientras operaba un retrocargador marca Caterpillar, hechos ocurridos a las 6:50 horas, se encontraba en este sitio realizando la limpieza de la vía causado por un derrumbe, en ese instante se produjo otro derrumbe arrojándolo con máquina al abismo”.

De ello da cuenta copia del acta de la misma fecha89. 7.1.9. Consta que, el 27 de mayo de 2008, un médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Sur, Seccional Putumayo, practicó necropsia al cadáver de Jesús Kenide Álvarez en la Unidad Básica de esa Seccional y determinó que este presentaba múltiples lesiones contusas en la cabeza, tronco y extremidades ocasionadas con mecanismo contundente que produjo choque neurogénico y, rápidamente, la muerte.

Señaló que “las múltiples lesiones contusas y la presencia de barro de color amarillo generalmente se encuentran en accidentes provocados por derrumbes”. De ello da cuenta el protocolo de necropsia de la misma fecha90. 87 Páginas 193 a 201 del archivo “31ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 88 Página 15 del archivo “37ED_EXPEDIENTE_CUADERNO4TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 89 Páginas 60 a 64 del archivo “31ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai. 90 Páginas 97 a 102 del archivo “31ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALPDF(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29 Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 33 7.1.10. Se probó que el 27 de mayo de 2008, el periódico “Diario del Huila” publicó la noticia titulada "Un muerto por derrumbes en la vía Mocoa - Pitalito". Esta noticia se refirió a la muerte de Jesús Kenide Álvarez de la siguiente manera: “un operario de una máquina retroexcavadora identificado como Jesús Kenide Álvarez perdió la vida por un derrumbe que se presentó en la vía a la altura de la vereda Sajonia.

La víctima de 29 años y padre de dos menores se encontraba realizando trabajos de mantenimiento vial cuando fue embestido por lodos, palos y piedras que lo lanzaron por un barranco”. De ello da cuenta el recorte de prensa de la misma fecha que se allegó al plenario91. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración92-93. 91 Documento denominado “003.EjemplarDiariodelHuila28-05-2088” del archivo “30ED_EXPEDIENTE_CUADERNO1TRIBUNALCDF(.rar) NroActua 29.rar”, índice 29 Samai. 92 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 93 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 34 7.2.1. El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado es la muerte de Jesús Kenide Álvarez, quien falleció en la vía Mocoa – Pitalito, vereda Sajonia, municipio de Santa Rosa, Cauca (hecho probado 7.1.7.).

Este daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico (artículo 11 Superior), cuya lesión no encuentra justificación legal. 7.2.2. La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico al INVIAS, a Ruby Moya Benavides, a Virgilio Bravo Sossa y al Consorcio INGLA integrado por Uriel Edgardo Hernández Gaitán, Juan Carlos Briceño Chávez, Andrés Avelino Hernández e Ismael Guzmán Pérez, es menester establecer si éste les es atribuible fáctica y jurídicamente. sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 35 Así, en aras de resolver el problema jurídico, aunado a los elementos de prueba que vienen de describirse, en el presente proceso de reparación directa, se escuchó el interrogatorio de parte a Virgilio Bravo Sossa94 quien señaló que en la mañana del 27 de mayo de 2008 fue informado de que había ocurrido un accidente, que se trataba de Jesús Kenide Álvarez, entonces acudió al lugar para verificar lo que había pasado y allí se dio cuenta que hubo un derrumbe y no se veía la máquina retrocargador ni el operador, que él creía que rodó unos 200 o 300 metros.

Frente a su relación con Jesús Kenide Álvarez manifestó que “él era el operador de una maquina” de propiedad de su esposa Ruby Moya Benavides y “nosotros le pagábamos a él el trabajo que él hacía con nosotros, él era el subalterno de mi esposa y directamente conmigo”. Indicó que Jesús Kenide Álvarez ya había trabajado operando esas máquinas retroexcavadoras, que cuando ingresó a trabajar le hicieron unas pruebas de manejo de lo básico y “él ya tenía la experiencia”.

En cuanto a si existían advertencias a los operarios sobre el trabajo durante días lluviosos, el interrogado señaló que “cuando se trabaja en vía siempre hay unas condiciones específicas, que el INVIAS tiene como unas directrices, por ejemplo, después de las seis de la tarde no se puede trabajar, no se autoriza de noche por el peligro que conlleva trabajar en la vía, precisamente por los deslizamientos, y también, cuando hay lluvia tampoco se permite que trabaje nadie, entonces nosotros las recomendaciones a los operadores siempre las hacemos y más que todo con invierno a las personas que manejan el mantenimiento que nos rodea aquí a la capital”.

Declaró que no le dio la orden a Jesús Kenide Álvarez de operar la máquina retrocargador el 27 de mayo de 2008, porque, precisamente, “nosotros teníamos arrendada la máquina al Consorcio INGLA que eran los directos patrones, pero tengo conocimiento que a él no se le dio ninguna orden, inclusive por el horario de trabajo, el ingreso de ellos es a las siete de la mañana, entonces ellos deben esperar a que lleguen las cooperativas para que ellos comiencen a hacer su labor en la vía, entonces tengo entendido que no hubo ninguna clase de orden para que él saliera a trabajar a esa hora”.

A la pregunta de si fue decisión de Jesús Kenide Álvarez ingresar a la vía a remover 94 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 36 el derrumbe, el interrogado sostuvo que “lo que uno alcanza a denotar es eso porque ellos entraban a las siete de la mañana y más si estaba lloviendo, pues ellos no podían entrar a hacer ninguna clase de intervención a los derrumbes, pues precisamente cuando hay lluvia no se les permite y no se les autoriza que hagan eso, entonces como eso pasó antes de las siete de la mañana entendemos que él actuó, pues no sé ya el Consorcio INGLA que también son los que arrendaron la maquina podrán dar testimonio de que no salió ninguna orden de parte nuestra de que él se fuera a trabajar allá a esa hora”.

Señaló que en el sitio donde ocurrió el hecho no era frecuente que se presentaran deslizamientos, que “allí nunca había pasado, eso sucedió aproximadamente en el kilómetro 58 de la vía Mocoa – Pitalito y normalmente el derrumbe que siempre se presentaba en esa vía era en el kilómetro 60 que es como un arenal, en esta parte fue nuevo, por primera vez y hoy después del 2008 a la fecha no se ha vuelto a derrumbar en ese sitio, fue una cuestión solamente de ese día”.

El interrogado afirmó que él y su esposa Ruby Moya Benavides eran quienes le pagaban el sueldo a Jesús Kenide Álvarez, de hecho, refirió que “se le pagó todo porque a los operadores siempre los tenemos afiliados a salud, pensión, riesgos y caja de compensación, todo lo de ley, tengo entendido que mi esposa fue la que manejó ese tema y creo que le cubrieron gastos funerarios y tengo entendido que hay una pensión también para la familia, entonces digamos que en la parte nuestra laboral todo se cumplió y ningún problema tuvimos sobre eso”.

También aclaró que él y su esposa habían alquilado la máquina retrocargador 416 involucrada en el accidente de Jesús Kenide Álvarez, de manera verbal, al Consorcio INGLA, que el alquiler de la maquina incluía al operario de esta “nosotros pagamos el salario del operador, porque se alquila hora máquina y pues ahí incluye el salario del operador”.

Señaló que el horario laboral de Jesús Kenide Álvarez era de 7:00am a 5:00pm. Por su parte, se recibió el interrogatorio de parte a Ruby Moya Benavides95, quien declaró que el 27 de mayo de 2008 su esposo Virgilio Bravo Sossa recibió una llamada en la que le decían que hubo un accidente y él se dirigió al lugar del 95 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 37 hecho y al llegar se dio cuenta de que “la máquina no estaba, un derrumbe se la había llevado, que se hallaba en el abismo donde estaba con todo y operador”. Sobre su relación con Jesús Kenide Álvarez manifestó que “Jesús era el operador de mi máquina, entonces él tenía una relación laboral”.

A la pregunta de si a Jesús Kenide Álvarez se le daban instrucciones para el manejo de la máquina retrocargador la interrogada señaló: “sí claro, cuando ellos inician, nosotros les preguntamos y obviamente nos cercioramos porque ellos han trabajado antes y él tenía una buena experiencia, era muy buen operador”. A la pregunta de si al operario fallecido se le hicieron advertencias sobre la operación de la maquinaria, la interrogada respondió: “sí claro, eso hay unas especificaciones que a uno como contratista le dicen y esas mismas uno se las da al operador y se les comenta lo que se debe y no se debe hacer en cuestión de las obras o donde ellos van a trabajar y a la disposición de quien estén”.

Frente a dichas advertencias aclaró que “ellos tienen su horario laboral de siete a cinco de la tarde, en cuestión de tema de los derrumbes no pueden trabajar más de las seis de la tarde porque ya se oscurece y lloviendo tampoco se puede trabajar por el riesgo humano, el INVIAS le dice a uno y uno como contratista debe acatar las órdenes de las personas que están ahí, entonces, normalmente en los derrumbes no se debe”.

Señaló que Jesús Kenide Álvarez tenía claras esas instrucciones “porque uno le da unas charlitas a ellos cuando ingresan a trabajar y uno va a la parte donde van a trabajar y se les habla, se les dice, se les explica y no solamente con nosotros, ellos al momento de trabajar como operarios saben de los riesgos que implican esas maniobras”.

Señaló que de esas charlas no se levantaban actas porque “nosotros como ingenieros nos sentamos a charlar con ellos y uno les comenta la situación”. La interrogada aseguró que cuando Jesús Kenide Álvarez falleció ella le pagó todas las prestaciones a la esposa e hijos del occiso y que él estaba afiliado a la seguridad social y que la esposa del operador fallecido recibió un auxilio funerario y una pensión. Señaló que en la zona donde ocurrió el accidente de Jesús Kenide Álvarez no era frecuente que se presentaran deslizamientos, que esa fue la primera vez y hasta la fecha no ha vuelto a derrumbarse.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 38 Asimismo, se escuchó el interrogatorio de parte a Uriel Edgardo Hernández Gaitán96, integrante del Consorcio INGLA, quien manifestó que el 27 de mayo de 2008 recibió una llamada del “ingeniero Urbano” quien le dijo que había ocurrido un accidente en la vía Mocoa – Pitalito, pero que en ese momento no sabía la magnitud de lo que había pasado.

Aclaró que, ese día, “por la información que tengo” el operario de la máquina llegó a su labor antes de las 6:00 am, que “ellos iban hacia el PR60 donde era un lugar que comúnmente había derrumbes, yendo hacia ese lugar antes de seis de la mañana se encontraron con un derrumbe, tengo entendido que el operario de la máquina para poder pasar se metió a evacuar parte del derrumbe y logró llegar en un carril hasta la mitad cuando se vino otro derrumbe”.

Señaló que conocía esos hechos porque se lo dijo un supervisor que en ese momento también estaba yendo hacia su lugar de trabajo y estuvo en el lugar de los acontecimientos, aunque no precisó cuándo se lo dijo. Manifestó que dicho supervisor también le comunicó que, por presiones de los usuarios de la vía, aunque estaba lloviendo, “Jesús movió la máquina y trató de mover el derrumbe y fue cuando se vino el deslizamiento grandísimo y se lo llevó”, pero eso ocurrió antes de las horas laborales, es decir que “él por ayudar a las personas desacató una orden y hasta su propia seguridad”, pues la orden era que la máquina no se debía utilizar cuando estuviera lloviendo, la cual había sido impartida desde que comenzaron los trabajos en la vía, “era parte del protocolo para hacer cualquier actividad”.

Señaló que en el punto preciso donde ocurrió el accidente de Jesús Kenide Álvarez no era frecuente que se presentaran deslizamientos, esa fue la primera vez, donde se presentaban normalmente era en el kilómetro 60 hacia donde inicialmente se dirigía la máquina “para comenzar sus labores a las siete de la mañana”. Señaló que el Consorcio INGLA no le ordenó a Jesús Kenide Álvarez que atendiera el derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito.

Manifestó que la víctima actuó por su cuenta y riesgo “porque él se dirigía para otro lado y se encontró en el camino el derrumbe”. Señaló que el Consorcio INGLA había hecho un contrato verbal de arrendamiento con la ingeniera Ruby Moya Benavides “sobre la máquina y se les 96 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 39 pagaba por horas lo que trabajaba en el día”. El interrogado señaló que en los eventos de derrumbes él era quien daba las órdenes de trabajo a los operarios como Jesús Kenide Álvarez o lo hacía el ingeniero que él dejara a cargo, “en coordinación con la administración vial”.

Al respecto precisó que “cuando uno alquila una máquina, la máquina está a disposición de quien paga el alquiler y uno da las instrucciones, pero ese día ese punto en específico no estaba porque se lo encontró él en el camino, para poder pasar él tomó la decisión de arreglarlo, de despejarlo”. Señaló que los ingenieros Ruby Moya Benavides y Virgilio Bravo Sossa podían darle órdenes al operario en cuanto al mantenimiento de la máquina, pero sobre la actividad en la carretera lo hacía el Consorcio.

Manifestó que tenía entendido que, luego de la muerte de Jesús Kenide Álvarez “los patrones de él cumplieron todo lo que tenía que ver con la ley”. Aclaró que, al momento de los hechos, Jesús Kenide Álvarez estaba acompañado de un supervisor, empleado del Consorcio INGLA y que cuando el operario se disponía a mover la máquina para remover el derrumbe el supervisor le advirtió que no debía hacerlo porque estaba lloviendo, pero Jesús Kenide Álvarez, “en el intento de ayudar a la gente” tomó la decisión de hacerlo.

Señaló que tenía entendido que el INVIAS se enteró del derrumbe luego de la muerte del operario. Igualmente, se escuchó el testimonio de Ernestina Jacanamejoy97, quien declaró que Jesús Kenide Álvarez fue su yerno, pues era el esposo de su hija Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy, padre de sus nietos Valentina Álvarez Mutumbajoy y Juan Miguel Álvarez Mutumbajoy y que vivía con ellos en la misma casa.

Señaló que “él cuando se fue a trabajar no tengo claro si lo llamó el ingeniero Virgilio o lo llamó el otro ingeniero, no sé, pero de todas maneras a él lo llamaron, él estuvo trabajando siempre allá y eso permanecía lloviendo esos días y lo que él trabajaba era con lo que sostenía a la familia, entonces la remuneración de él era muy poquito, como pagaban el mínimo y para el eran mejor las horas extras y él ese día madrugó aquí desde la casa donde vivían se fue a las cuatro de la mañana, él madrugó bastante y esa mañana estaba lloviendo y ese sector siempre era peligroso y así exigían que tenía que ir a 97 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 40 despejar el derrumbe, no sé por qué, al finado le gustaba trabajar bastante, él era un hombre trabajador, luchaba por los dos hijos y eso pasó fue por la mañana, eso fue que me enteré, nunca me esperé, cuando recibimos la llamada que Jesús se desapareció, se llevó el derrumbe, cuando nosotros llegamos a él ya lo tenían en la camioneta, ya lo habían encontrado, pero pues lastimosamente sin vida”.

Sostuvo que sabía todo ello porque Jesús Kenide Álvarez era su yerno “por eso lo distinguía muy bien y yo sabía cómo laboraba y con quienes trabajaba”. Aseguró que sabía que a Jesús Kenide Álvarez “lo llamaron” porque “en el momento que ellos llamaron estábamos entre todos, estábamos compartiendo la cena, cuando en ese momento llamaron, entonces él dijo ‘no, mañana me toca madrugar’, entonces Rocío se fue a dejarlo allá a las cuatro de la mañana en la moto a donde el ingeniero Virgilio y allá fue a coger la camioneta que él siempre manejaba, él regresó, vino a dejar a Rocío porque nosotros vivimos en una parte que es peligrosa entonces él regresó a dejarla en la casa, eso fue la última vez, él regresó y se fue y ya nunca, ya no volvimos a mirar”.

La testigo declaró que pudo establecer que la llamada que recibió Jesús Kenide Álvarez era para que se desplazara a atender un derrumbe “porque él habló delante de todos nosotros que estábamos en una cena, o sea, estábamos compartiendo la cena”, que ella escuchó cuando su yerno dijo al teléfono: “sí ingeniero, mañana madrugo”. También dijo que sabía todo lo anterior porque Jesús Kenide Álvarez “trabajaba con el ingeniero Virgilio, siempre manejaba la camioneta de los ingenieros, del ingeniero Virgilio”.

Aclaró que la llamada que recibió Jesús Kenide Álvarez fue aproximadamente a las 6:30pm y que ella “creía” que fue de parte del ingeniero Virgilio “para que fuera a despejar el sitio que permanecía tapado”, pero dice que no recuerda la fecha de la llamada porque “fue hace tanto tiempo, cuántos años y los niños ya están grandes”. Insistió en que el ingeniero Virgilio “siempre llamaba” a Jesús Kenide Álvarez “porque “él era un buen operador, buen trabajador, siempre a él lo ocupaban”.

Señaló que en el momento del accidente Jesús Kenide Álvarez estaba acompañado de Pedro Chindoy quien “se pasó al otro lado a llamar a los ingenieros” y cuando volteó a mirar Jesús Kenide Álvarez ya no estaba “se desapareció la máquina”, que el mismo Pedro se lo contó. No obstante, luego, cuando se le preguntó sobre esta misma circunstancia, manifestó que, al momento del accidente, Jesús Kenide Álvarez estaba solo.

A la pregunta sobre si otras personas le ayudaban a Jesús Kenide Álvarez en su trabajo, señaló Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 41 que “él como que siempre trabaja solo porque nunca mencionó de otras personas, que tuviera a alguien que esté vigilando o alguien que esté al tanto mirando al trabajador, nunca, él se preocupaba mucho de trabajar porque como que los ingenieros confiaron mucho, por ser un buen trabajador lo dejaban solo”.

Indicó que “creía” que Jesús Kenide Álvarez llegó al sitio del derrumbe antes de las 6:00am. La testigo también manifestó que cuando llegó al lugar de los hechos solo vio a miembros de la Policía, no vio a “los ingenieros” ni recuerda haber visto a otra autoridad. Sostuvo que por la muerte de Jesús Kenide Álvarez a su hija Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy “la pensionaron con el mínimo”.

Agregó que el mes en el cual ocurrieron los hechos fue lluvioso, que “siempre permanecía lloviendo, pero ese día llovió demasiado”. Señaló que el sector donde ocurrió el accidente “y más arriba siempre permanecía tapado”. Asimismo, se escuchó el testimonio de Nelson Samboní98, quien declaró que era operador de maquinaria pesada, amigo y vecino de Jesús Kenide Álvarez, que lo conoció porque trabajaban en el mismo gremio como operadores de maquinaria pesada desde hacía al menos 10 años y que fueron amigos hasta que él falleció. Frente a la muerte de Jesús Kenide Álvarez el testigo manifestó: “en el momento exacto del accidente yo no estuve presente, yo me entero es por la llamada que me hace el señor Pedro Chindoy quien estaba en el momento del accidente como encargado de la obra allá, como maestro encargado que lo tenían en la obra”.

Sostuvo que supo que Jesús Kenide Álvarez “murió en el sitio de trabajo cuando se dedicaba a destapar un derrumbe el cual tenía obstaculizado la vía entre Mocoa y Pitalito en el kilómetro 59, cuando él estaba trabajando ahí fue cuando bajó otro derrumbe que lo cargó con todo y máquina”. Aseguró que supo esto porque cuando ocurrió el accidente el señor Pedro Chindoy “me llamó y me comentó que él estaba en el sitio y en ese momento yo me encontraba en Mocoa todavía”.

Manifestó que Jesús Kenide Álvarez estaba encargado de los movimientos de derrumbes “en la obra que estaba haciendo ese Consorcio en ese tiempo”. Precisó que el encargado de la obra era el señor Pedro Chindoy quien debía estar pendiente del movimiento de la maquinaria. Indicó que Jesús 98 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 42 Kenide Álvarez se encontraba en el lugar de los hechos porque “a él lo llaman a trabajar porque Pedro Chindoy es el encargado y pues INVIAS es la encargada también que lo llaman a uno para atender las emergencias”. Frente a la última vez que vio a Jesús Kenide Álvarez, el testigo sostuvo que “en la tarde anterior al accidente él estuvo en mi casa, estuvimos hablando y me comentó él mismo que él al otro día tenía que madrugar a las cuatro de la mañana porque tenía que atender unas emergencias en la vía”.

Luego dijo que habló con Jesús Kenide Álvarez “entre ocho y media y nueve de la noche más o menos que él estuvo en mi casa” cuando el hoy occiso le dijo “mi patrón me llamó, me autoriza para mañana madrugar, me toca madrugar mañana, por eso dijo ‘ya me voy a descansar porque mañana me toca madrugar, que tenemos una emergencia mañana’, eso fue lo que él me comentó en la tarde que estuvo conmigo”.

Señaló que “el patrón inmediato” de Jesús Kenide Álvarez era el ingeniero Virgilio Bravo. Declaró que, el día del accidente, no supo a qué hora Jesús Kenide Álvarez salió de su casa, pero supo que él madrugó ese día “no sé la hora la verdad, pero sí madrugó bastante ese día, salió temprano de Mocoa”. Manifestó que la única persona que estaba en el momento del accidente con Jesús Kenide Álvarez era el señor Pedro Chindoy, pero que este no estaba como apoyo, como persona que le indicara el peligro o le diera una señal, “él estaba era como pendiente de la obra nada más”, pero dijo que no sabía para qué empresa trabajaba exactamente.

También María del Carmen Urbano99 declaró que Jesús Kenide Álvarez fue su vecino y amigo, que “vivió con la compañera Rocío y tuvieron dos hijos y lo que sé es cortico porque yo no sé tanto, lo que sé no más es que el 27 de mayo de 2008 se dirigió en la mañana, según lo que me cuentan pues que a él le tocó salir muy de mañana para la vía Mocoa – Pitalito al kilómetro 59 a destapar un derrumbe, que él había tenido una llamada el día antes y ese día estuvo en mi casa después de las ocho y media conversando con mi esposo Nelson Samboní, ahí estuvieron hablando y le comentaba que el patrón lo llamó y que le tocaba madrugar”.

La testigo señaló que “el patrón” de Jesús Kenide Álvarez era Virgilio Bravo y que lo sabía porque así se lo comentó el hoy occiso. Sostuvo que la esposa de Jesús 99 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 43 Kenide Álvarez le contó que la mañana del accidente “estaba haciendo un aguacero” y ella lo llevó a donde el ingeniero Virgilio en la motocicleta y luego él se devolvió a su casa con ella en una camioneta y “de ahí él salió y se fue y ella ya no supo más nada sino cuando supo la noticia”.

Sobre la muerte de la víctima la testigo manifestó: “lo que supe es que estaba él ahí destapando el derrumbe cuando se lo llevó con todo y máquina, eso es lo que supe, se vino la banca y se lo llevó”, y tuvo conocimiento de esto porque se lo contaron -sin precisar quién-. La testigo indicó que Jesús Kenide Álvarez solía frecuentar su casa para compartir con ella y con su esposo Nelson Samboní. Finalmente, el testigo Jesús Mercedet Gustin Burbano100, operador de maquinaria pesada, declaró que conoció a Jesús Kenide Álvarez por el trabajo que realizaban como operadores de maquinaria pesada, pues Virgilio Bravo Sossa era “su patrón” y Ruby Moya Benavides era “la patrona” de Jesús Kenide Álvarez.

Manifestó que Jesús Kenide Álvarez era un operador de alta experiencia. Agregó que: “sobre el accidente de mi compañero Jesús Kenide me informa la esposa de mi patrón que él había fallecido en el sector donde él estaba laborando hacia la vía Mocoa – Pitalito”. Sostuvo que “cuando se trabajaba directamente con los dueños de la máquina se recibían órdenes directamente de ellos, cuando se alquilaba la máquina a terceros uno recibía órdenes de los terceros que eran los que dirigían la obra y le decían a uno ‘hoy vamos a hacer esto, ‘mañana vamos a hacer esto’, entonces ya uno como operador con su experiencia no le tienen que decir todos los días, ya uno sabe lo que tiene que hacer”.

Manifestó que en la obra Jesús Kenide Álvarez “recibía órdenes de los ingenieros de que cuando estaba lloviendo no se trabajaba, de noche tampoco, entonces a veces uno por la presión de los conductores y más que todo por las amistades que pues uno tiene, se atreve a hacer bajo la responsabilidad de uno, a hacer cosas fuera de lo que los patrones le exigen a uno”.

Dijo que el horario de trabajo de los operarios para la época de los hechos era de 7:00am a 12:00pm y de 1:00pm a 5:00pm y que no 100 Acta y video de audiencia de pruebas en el archivo “40ED_TESTIGODOCUMENTALCE1(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 44 ha recibido órdenes de operar la maquina a su cargo por fuera del horario de trabajo.

Manifestó que “nunca” escuchó hablar del Consorcio INGLA. Ahora bien, a juicio de la Sala y en los términos del artículo 217101 del Código de Procedimiento Civil, se observa que los testimonios de María del Carmen Urbano y Nelson Samboní no presentan sospechas de parcialidad. Aunque conocían a la víctima, no hay indicios de una relación especial que pueda interpretarse como un posible conflicto de intereses, pues se limitaron a testificar sobre su conocimiento de la situación familiar y laboral de Jesús Kenide Álvarez.

Por su parte, los testimonios de Ernestina Jacanamejoy y Jesús Mercedet Gustin Burbano son considerados sospechosos. Esta sospecha se debe, respecto de la primera, a que era la suegra de Jesús Kenide Álvarez y es la madre de la demandante Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy, lo cual puede afectar su imparcialidad en cuanto al relato que realizó sobre su conocimiento de los hechos.

En relación con el segundo, porque para la época de los hechos trabajaba al servicio de Virgilio Bravo Sossa, uno de los demandados, contexto dentro del cual rindió su declaración. Empero, debe destacarse que los testimonios sospechosos serán valorados conforme lo ha manifestado esta Corporación, es decir, examinados de cara a las demás pruebas que reposan en el expediente y de acuerdo con las circunstancias propias del asunto litigioso.

En este punto cabe anotar que frente a los testimonios sospechosos102 y aquellos considerados como de oídas103, esta Corporación ha destacado que su valoración deberá efectuarse de manera conjunta con los medios de convicción acopiados en el proceso, pero con especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos resulten distorsionados. 101 “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 102 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262. 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Rad. 17629.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 45 Pues bien, se observa que, según la apelante, Jesús Kenide Álvarez falleció debido a que atendió las instrucciones de los demandados para operar la máquina que estaba a su cargo, sin contar con las medidas de seguridad necesarias.

En primer lugar, sobre la supuesta orden que habría recibido Jesús Kenide Álvarez para acudir al lugar del accidente, los demandados Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa y Uriel Edgardo Hernández Gaitán, este último, integrante del Consorcio INGLA coincidieron en manifestar en sus interrogatorios que Jesús Kenide Álvarez, como operario de la máquina retroexcavadora y/o máquina retrocargador 416, tenía un horario de trabajo de 7:00am a 5:00pm y que no le dieron orden alguna para que acudiera a atender el derrumbe ocurrido el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito antes de su horario habitual de trabajo.

Si bien, la testigo Ernestina Jacanamejoy señaló que el día anterior a su accidente Jesús Kenide Álvarez recibió una llamada del ingeniero Virgilio Bravo Sossa para atender un derrumbe, no estaba segura de que fue este, precisamente, quien lo llamó, solo dijo que lo sabía porque estaban en una cena en casa y la víctima manifestó delante de todos “que tenía que madrugar”.

Sin embargo, luego señaló que no recordaba cuándo fue esa llamada. Después sostuvo que se enteró de cómo ocurrió el accidente de su yerno por lo que le contó Pedro Chindoy, quien estuvo con la víctima al momento en que sucedió el hecho, pero, más adelante, en la misma declaración, indicó que, al momento del accidente, Jesús Kenide Álvarez estaba solo.

Por tanto, además de la sospecha referida antes, por tratarse de la suegra de la víctima, las inconsistencias en su relato no ofrecen certeza acerca de quién le habría ordenado a Jesús Kenide Álvarez atender el derrumbe en el cual falleció, pues no tenía claridad de quién habría hecho esa llamada y tampoco estuvo presente al momento de los hechos ni supo en qué precisas circunstancias de modo falleció su yerno, solo por lo que le refirió otra persona, quien no declaró en este proceso, de modo que su declaración no resulta conducente para esclarecer el hecho demandado.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 46 Por su parte Nelson Samboní declaró que Jesús Kenide Álvarez había “madrugado” el 27 de mayo de 2008 para atender una “emergencia”, pero no supo a qué hora su amigo y vecino salió de su casa a realizar esa labor, tampoco le constaba quién le dio la orden de hacerlo, solo refirió que la tarde anterior a ese día Jesús Kenide Álvarez le comentó que su “patrón” lo había llamado y lo había autorizado para madrugar.

No obstante, el testigo primero señaló que habló con la víctima la tarde anterior, luego dijo que esta estuvo en su casa la noche anterior y al final señaló que habló con el hoy occiso “la tarde que estuvo conmigo”. Además, al testigo no le constan las circunstancias de modo en que ocurrió el accidente de su vecino y amigo. De modo que su testimonio tampoco resulta claro ni confirma con certeza si Jesús Kenide Álvarez recibió la orden de acudir el 27 de mayo de 2008 a la vía Mocoa – Pitalito para remover un derrumbe.

A su turno María del Carmen Urbano advirtió que sabía muy poco de los hechos, solo por lo que le contó la esposa de la víctima, tampoco le constaba que Jesús Kenide Álvarez hubiera recibido una orden de alguien en particular para acudir al lugar donde falleció ni estuvo presente cuando ocurrió el accidente fatal. Igualmente, aunque el testigo Jesús Mercedet Gustin Burbano, quien, como antes se advirtió, se considera sospechoso por haber sido empleado del demandado Virgilio Bravo Sossa para la época de los hechos, tampoco resulta útil para esclarecer los sucesos, pues no le consta ninguna orden o instrucción que Jesús Kenide Álvarez hubiera recibido para acudir al lugar en el que finalmente murió el 27 de mayo de 2008.

Sin embargo, resulta conducente para establecer que el horario de trabajo de los operarios como Jesús Kenide Álvarez para la época de los acontecimientos era de 7:00am a 12:00pm y de 1:00pm a 5:00pm. Tampoco se probó que el INVIAS hubiera emitido orden alguna de forma verbal o escrita a la víctima para que removiera el derrumbe que se presentó el 27 de mayo de 2008, en hora indeterminada, en la vía Mocoa – Pitalito, pues ni siquiera tenía relación contractual con esta.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 47 De hecho, en el contrato de obra No. 3303-2007 quedó consignado que el INVIAS no tenía relación alguna con el personal contratado o subcontratado por el Consorcio INGLA ni con la ejecución que estos hicieran de sus labores (hecho probado 7.1.3.).

En segundo lugar, en cuanto a que, el 27 de mayo de 2008, Jesús Kenide Álvarez se encontraba operando la máquina a su cargo para remover el derrumbe presentado en la vía Mocoa – Pitalito sin las medidas de seguridad necesarias que, según la demanda consistían en capacitación previa, apoyo logístico e implementos de seguridad para la labor que desarrollaba, tampoco existe evidencia que así lo demuestre.

De hecho, no se allegó a este proceso, el reglamento, estatuto o cualquier otro documento o prueba que definiera cuáles eran esas medidas de seguridad que debían proporcionarle a Jesús Kenide Álvarez para realizar la labor encomendada y de las que prescindió, pues no se acreditaron las circunstancias de modo en que ciertamente ocurrieron los hechos en los cuales aquel falleció, si este requería de algún conocimiento o implemento en particular que no se le suministró o cuál era la medida o apoyo logístico que se precisaba para la tarea que realizó y que se habría omitido.

Por el contrario, los interrogados Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa, Uriel Edgardo Hernández Gaitán y los testigos Nelson Samboní y Jesús Mercedet Gustin Burbano coincidieron en afirmar que Jesús Kenide Álvarez era un trabajador con alta experiencia en el manejo de máquinas retroexcavadoras y /o máquina retrocargador 416104 como la que estaba operando el día que falleció y que había recibido las charlas o información pertinentes para desarrollar su trabajo. 104 “Una retroexcavadora es una máquina de construcción cuya función es realizar trabajos de excavación en múltiples terrenos. También suele llamarse retrocargadora, excavadora, cargadora o pala mixta”.

Tomado de: https://www.ferrovial.com/es/stem/retroexcavadora/#:~:text=Una%20retroexcavadora%20es%20un a%20m%C3%A1quina,excavadora%2C%20cargadora%20o%20pala%20mixta. Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 48 Todo lo anterior fuerza concluir que no se acreditó la falla o fallas del INVIAS ni de los particulares demandados, consistentes en la supuesta orden a Jesús Kenide Álvarez para que atendiera un derrumbe el 27 de mayo de 2008 en la vía Mocoa – Pitalito por fuera de su horario laboral y en la omisión de medidas de seguridad en el trabajo, de modo que la ausencia de dicho elemento impide configurar la responsabilidad demandada y releva a esta Sala del estudio del nexo causal.

No obstante, no sobra precisar que, aunque los interrogados Ruby Moya Benavides, Virgilio Bravo Sossa, Uriel Edgardo Hernández Gaitán y el testigo Jesús Mercedet Gustin Burbano mencionaron que Jesús Kenide Álvarez decidió por su propia voluntad ingresar a remover el derrumbe que el 27 de mayo de 2008 se presentó en la vía Mocoa – Pitalito, debido a las presiones de los usuarios de la vía, pese a que la víctima conocía las advertencias de no operar la maquinaria en días lluviosos o por fuera del horario laboral, para la Sala se trata de suposiciones que hacen los testigos a partir de lo que habrían conocido por otras personas que no fueron llamadas a este proceso y que no pueden corroborar sus dichos, como tampoco existe ninguna otra evidencia al respecto, razón por la cual la Sala considera que no existían los elementos para estructurar la eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.

Como consecuencia, de conformidad con lo expuesto, se confirmará la sentencia del 26 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, pues no se constataron las fallas que la parte accionante atribuyó a los demandados. 8. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas.

Radicación: 19001233100020100040002 (70789) Demandante: Seneyda Rocío Mutumbajoy Jacanamejoy y otros 49 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado VF