CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 25000-23-15-000-2022-00448-011 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz Demandados: Fiscal General de la Nación y director seccional de fiscalías de Bogotá Tema: Derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, dignidad humana, vida, salud y unidad familiar Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 28 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta), que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Enrique Amador Londoño Ortiz, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, dignidad humana, vida, salud y unidad familiar, presuntamente quebrantados por los señores Fiscal General de la Nación y director seccional de fiscalías de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el oficio 20220010010681-DSBBOG-20330 de 14 de febrero de 2022, mediante el cual el señor director seccional de fiscalías de Bogotá dispuso su traslado de la unidad de fe pública y orden económico a la de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que se desempeña como fiscal y estaba asignado a la unidad de fe pública y orden económico de Bogotá y, a través de oficio 20220010010681-DSBBOG-20330 de 14 de febrero de 2022, el señor director seccional de fiscalías de esa ciudad lo trasladó a la unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, en razón a su perfil, experiencia, formación y necesidades del servicio. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 2 Que la reubicación se realizó sin estudiar su hoja de vida, pues, de ser así, se hubieren percatado de que (i) el 4 de octubre de 2018 sufrió una crisis nerviosa dentro de una audiencia, que derivó en burlas en medios de comunicación nacionales y que tuviera que acudir a terapias psicológicas para superar ese impase;

(ii) en agosto de 20192 su madre murió y (iii) la actual pandemia le ha generado problemas mentales. Dice que acudió a la oficina del señor «jefe de unidad», con el propósito de notificarse de la respectiva determinación administrativa, pero allí le informaron que solo reposaba el oficio que se le comunicó, por lo que le indicó al señor director seccional de fiscalías de Bogotá que seguiría en la unidad en la que labora, dado que aquel no comporta un acto administrativo por no ser motivado en debida forma.

Asimismo, su traslado fue empleado como un instrumento coercitivo y sin tener en cuenta que su formación y experiencia no están relacionadas con delitos sexuales. Que su cambio de unidad afecta la debida prestación del servicio de administración de justicia, por cuanto los asuntos que tiene asignados, que ya conoce y sobre los cuales ha avanzado, quedarían rezagados, en desconocimiento de que el sistema normativo prevé que los cambios de dependencias de los servidores públicos deben estar orientados al mejoramiento del servicio público. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor director seccional de fiscalías de Bogotá asevera que la reubicación del tutelante no estuvo orientada a castigarlo, sino a ejecutar estrategias instituidas con la finalidad de aminorar la congestión de los despachos del ente estatal y garantizar que sean investigados todos los hechos punibles de los que se tenga conocimiento; objetivos que, de acuerdo con las Resoluciones 566 de 2 de abril de 2014 y 191 de 23 de enero de 2017, emitidas por el entonces señor Fiscal General de la Nación, hacen procedentes los traslados de los empleados del organismo.

Que el oficio 20220010010681-DSBBOG-20330 de 14 de febrero de 2022 fue el acto administrativo mediante el cual se ordenó la reubicación del demandante, de manera que es contraria a la verdad la afirmación de que no 2 No determina el día. Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 3 medió una decisión administrativa que la dispusiera, la cual, valga decir, puede ser cuestionado mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.2 El señor Fiscal General de la Nación, a través de la señora coordinadora de la unidad de conceptos y asuntos constitucionales de la dirección de asuntos jurídicos del ente estatal que regenta, pide declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, comoquiera que el precitado oficio es susceptible de ser cuestionado por medio de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual es factible solicitar, como medida cautelar, su suspensión provisional.

Que de las aserciones planteadas en el escrito inicial no es dable colegir que el accionante se encuentre frente a un perjuicio irremediable, pues el cambio de unidad no genera per se afectación de garantías constitucionales, máxime cuando la reubicación no involucra cambio de ciudad, por lo que no debe alejarse de su familia. Indica que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque no fue quien ordenó el traslado de unidad del actor, sino que ello lo hizo el director seccional de fiscalías de Bogotá, en atención a las facultades que le otorga el sistema normativo. 1.4 Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta), mediante sentencia de 28 de abril de 2022, declaró improcedente la tutela por no colmar la exigencia de la subsidiariedad, habida cuenta de que el oficio 20220010010681-DSBBOG- 20330 de 14 de febrero de 2022 comporta un acto administrativo, puesto que creó una situación jurídica particular pasible de enjuiciamiento por conducto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que las pruebas adosadas al trámite constitucional no acreditan un perjuicio irremediable, por cuanto no demuestran que la orden de reubicación sea arbitraria o haya tenido una finalidad distinta a asegurar la buena prestación del servicio público. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en el escrito inicial, a las que agrega que su traslado involucró un posible tráfico de influencias, dado que las autoridades accionadas quieren intervenir en un Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 4 asunto penal de su conocimiento, lo que denota desviación de poder del acto administrativo cuestionado y falta de motivación. II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el oficio 20220010010681-DSBBOG- 20330 de 14 de febrero de 2022, por cuyo conducto el señor director seccional de fiscalías de Bogotá trasladó al demandante de la unidad de fe pública y orden económico a la de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, dignidad humana, vida, salud y unidad familiar invocadas en la solicitud de amparo. 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 6 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 5 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo7 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional8 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular9. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio 7 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 6 irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales10.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente11.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional12 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a 10 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 11 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 12 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 7 originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 Caso concreto.

En el sub lite la Sala evidencia, en atención a lo expuesto en el escrito inicial y a las pruebas adosadas al presente trámite constitucional, que el demandante es fiscal en Bogotá y el director seccional de fiscalías de esa ciudad, mediante oficio 20220010010681-DSBBOG-20330 de 14 de febrero de 2022, dispuso su traslado de la unidad de fe pública y orden económico a la de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, decisión que aquel considera vulneradora de sus derechos constitucionales fundamentales.

Con base en lo anterior, se observa que la acción de tutela de la referencia, como se determinó en primera instancia, no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que la controversia aquí planteada debe decidirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de que trata el artículo 13813 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), asunto dentro del que, al momento de incoar la respectiva demanda, resulta factible solicitar las medidas cautelares que se consideren pertinentes, conforme a los artículos 22914 y siguientes 13 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 14 «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […] Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 8 ibidem, con el fin de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»15. Así las cosas, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el sistema normativo pone a su disposición, previa la interposición de la acción. En este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una evidente vulneración al debido proceso, lo que no fue acreditado en este asunto, situación que impide asumir que los medios ordinarios de defensa resultan ineficaces para proteger las prerrogativas del demandante y evitar un daño inminente.

En ese orden de ideas, la solicitud de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la controversia expuesta por el accionante puede ser debatida a través de los instrumentos señalados en el ordenamiento jurídico, y la tutela no se instituyó como un trámite alternativo para atender problemas jurídicos que han de ser decididos al interior de otros mecanismos judiciales.

Resulta oportuno advertir que el traslado de unidad del demandante no involucra per se vulneración de derechos constitucionales fundamentales, habida cuenta de que, además de que es en la misma ciudad, no se adosaron elementos de convicción que evidencien que la medida censurada genera una El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». 15 Artículo 229 del CPACA. Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 9 amenaza inminente a prerrogativas superiores, que solo es dable conjurar a través de este mecanismo constitucional. Cabe destacar que si bien el actor señala que su reubicación de unidad dentro de la Fiscalía General de la Nación comporta un medio coercitivo, es decir, fue utilizada para afectarlo y no fue justificada, esas aserciones podrían configurar las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el artículo 13716 del CPACA, denominadas desviación de poder y falta de motivación, las cuales puede plantear en sede contencioso-administrativa.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional17 ha aceptado la procedencia de la tutela para censurar determinaciones administrativas concernientes a traslados de servidores públicos, pero para ello resulta necesario acreditar afecciones graves de salud del empleado o un peligro a la vida e integridad de algún miembro de su familia, lo que, se reitera, no demostró el tutelante, lo que impide adoptar medidas urgentes en esta instancia judicial, máxime cuando el cambio de dependencia es en la misma ciudad en la que está radicado.

A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»18. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no es pertinente, pues, se insiste, la legalidad del oficio censurado debe examinarse en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que tiene la posibilidad de promover.

En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»19. 16 «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]». 17 Sentencia T-468 de 2020, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 19 Artículo 86 de la Carta Política.

Acción de tutela 25000-23-15-000-2022-00448-01 Actor: Enrique Amador Londoño Ortiz 10 A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada, con la que se declaró improcedente la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 28 de abril de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección cuarta) declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Enrique Amador Londoño Ortiz, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS