20001233300020130040801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 (1604-2016) Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Demandado: E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 21 de enero de 2016, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Martha Inés Guerra Iseda, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara i) la configuración del acto ficto o presunto de 4 de abril de 2013, a través del cual el gerente de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta; y, ii) la nulidad del mencionado acto ficto o presunto de 4 de agosto de 2013.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre la demandante y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza existió una relación laboral; ii) ordenar a la parte demandada a pagar las prestaciones sociales dejadas de cancelar, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, recargo nocturno e indemnización moratoria y por no afiliación al fondo de cesantías; iii) indexar y pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas; iv) condenarla al pago de la indemnización por despido injusto; v) condenarla al pago de un día de salario por cada día de retraso en la cancelación de las prestaciones 2 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociales; vi) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y, vii) condenar a la demandada en costas y agencias de derecho. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Martha Inés Guerra Iseda prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, de manera ininterrumpida, en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de abril de 2010, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. ii) Durante el tiempo en que estuvo vinculada, laboró bajo la subordinación de los doctores Luz Rodríguez Díaz y Félix Antonio Namen Belmonte; además, como jefes inmediatos tuvo a las enfermeras Laudith Prado, Luz Urbáez, Evelyn Yaruro, Mónica Aramendiz, Luz Adriana Ardila, Mairesol Bolaños, Ausiris Mora, Zorany Urueta y Emilia Aponte. iii) Tuvo que cumplir con las directrices que diariamente se le imponían y recibió órdenes de sus superiores en relación con la ejecución de su labor y respecto de las cuales debía presentar informes periódicos. iv) Cumplió con un horario de trabajo establecido por la entidad, el cual comprendía turnos de seis horas diarias, de lunes a domingo: un día 7:00 a.m. a 1:00 p.m., y otro de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. v) Las actividades por las que fue contratada las realizó personalmente dentro de las instalaciones de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza y, por ellas, percibió una remuneración económica mensual. vi) En mayo de 2002, la entidad demandada la obligó a vincularse a través de cooperativas de trabajo asociado para seguir con su trabajo de auxiliar de enfermería; sin embargo, predominaron los elementos de la relación laboral.

De ahí que las mencionadas cooperativas solo hayan actuado como simples intermediarias. vii) El 4 de abril de 2013, presentó solicitud ante la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales; sin embargo, esta guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución; el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 de 2006 y su parágrafo; el numeral 5 del artículo 95 y 15 de la Ley 100 de 1993; los numerales 1 y 7 del artículo 7 de la Ley 1233 de 2008; el artículo 2 de la Ley 2400 de 1968 modificado por el artículo 1 parcial del Decreto 3074 de 1968; el artículo 17 de la Ley 4588 de 2006; el artículo 25 del Decreto ley 1045 de 1978; el artículo 11 del Decreto ley 3135 de 1968; el Decreto ley 3118 de 1968 modificado por la Ley 4ª de 1975.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: 3 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) En el caso concreto se prueba que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter de una relación laboral, por cuanto en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de una relación de trabajo. ii) En ese sentido, el acto ficto o presunto, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, es violatorio de la Constitución y de la ley, puesto que durante el periodo de vinculación contractual, la E.S.E. obligó a la demandante a afiliarse a cooperativas de trabajo con el objeto de continuar recibiendo sus servicios de auxiliar de enfermería, pero sin las cargas prestacionales derivadas de una relación laboral. iii) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Guerra Iseda y la demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de 10 años; por lo tanto, existen razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 La E.S.E. Eduardo Arredondo Daza, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, ya que no es cierto que la demandante haya estado vinculada con la E.S.E. hasta el 30 de abril de 2010; sino hasta el 30 de abril de 2002.

A partir de esta última fecha, la señora Guerra Iseda prestó sus servicios profesionales a la entidad a través de cooperativas de trabajo asociado. ii) Entre la demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, pues la contratista recibía órdenes y directrices directamente de las cooperativas donde era socia; además, estas le proporcionaban las dotaciones, la capacitaban e incluso vigilaban el desarrollo de las obligaciones que asumió con la celebración de cada contrato. iii) La relación entre las cooperativas de trabajo asociado y la E.S.E. fue de simple coordinación, por lo que no cabe la configuración del elemento de la dependencia que exigen las relaciones laborales.

Además, debe tenerse en cuenta que tales asociaciones están reguladas por una normativa especial, de manera que no es aplicable el contenido del Código Sustantivo del Trabajo. iv) La demandante no precisa ni concreta la causal de nulidad de los contratos de prestación de servicios que celebró con las cooperativas, como tampoco motiva ni desarrolla el fundamento para considerar configurada alguna de ellas. v) Por último, si bien puede ser cierto que las actividades desempeñadas por la demandante se asemejaban a las de los empleados de planta, también lo es que la ley permite estas circunstancias cuando, como ocurrió con la E.S.E. demandada, el personal 1 Folios 95 al 100. 4 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no era suficiente para colmar las aspiraciones del servicio público. vi) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y gerencia. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 21 de enero de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) A partir de las pruebas allegadas al proceso, está demostrado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, de forma directa, en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, entre el 1 de julio de 1999 y el 30 de abril de 2002. ii) Posteriormente, desde el 2 de mayo de 2002 y hasta el 7 de mayo de 2010, fue vinculada a través de las cooperativas Coopsalud, Cootrasalud y Coopreserpor, en virtud de diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. demandada y cada una de estas asociaciones. iii) Se pudo establecer que si bien la E.S.E. Eduardo Arredondo Daza suscribió con las mencionadas cooperativas distintos contratos de prestación de servicios, fue la entidad pública la beneficiaria directa de los servicios prestados por la demandante, quien, durante el período contractual, se vio inmersa en una relación laboral con la institución hospitalaria. iv) En ese sentido, con base en las declaraciones de los testigos, se encuentra probado que las funciones de la demandante fueron siempre las de auxiliar de enfermería al servicio de la E.S.E. Eduardo Arredondo Daza, cuyo ejercicio estuvo supeditado a las directrices de la referida entidad, y no a las de las cooperativas de trabajo asociado. v) Al analizar los contratos suscritos de forma directa por la demandante y la E.S.E., y los de esta última con las cooperativas de trabajo asociado, se pudo acreditar que la señora Guerra Iseda prestó sus servicios profesionales de manera ininterrumpida en la entidad demandada, tal como lo corrobora «la certificación de aportes expedida por Salud Total EPS». vi) Por consiguiente, «( ) es claro que la demandante desarrolló las funciones en el Hospital Eduardo Arredondo Daza durante aproximadamente 11 años, lo cual conlleva a determinar que sí hubo una verdadera relación laboral ejerciendo la actividad de enfermera auxiliar, desvirtuando la figura jurídica del contrato de prestación de servicios ( )». vii) En ese orden de ideas, la relación que unió a las partes presentó las características propias de un vínculo laboral, pues la actividad de auxiliar de enfermería no puede considerarse prestada de forma autónoma, en el entendido de que a la contratista no le era posible definir en qué lugar prestaba sus servicios y en qué horario.

Es más, su labor se encontraba sujeta a la coordinación realizada por quienes ejercían las funciones de 2 Folios 295 al 329. 5 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jefe de las demás enfermeras.

Así, «en otras palabras, dada la naturaleza de las funciones, se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas». viii) Configurados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto ficto o presunto demandado y ordenarse, a título de restablecimiento del derecho, a la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, a reconocer y pagar a la señora Martha Inés Guerra Iseda las prestaciones sociales dejadas de percibir en los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 1999 y el 30 de abril de 2010, debidamente indexadas. 1.4.

El recurso de apelación3 La E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) Contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Cesar, la relación que tuvo la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza con la demandante se dio a través de las cooperativas Coopsalud, Coopser, Cootrasalud y la Cooperativa Empresa Salud Integral E.A.T., en diferentes épocas; por lo tanto, fueron estas cooperativas las que sostuvieron una relación laboral con la señora Guerra Iseda. ii) Como la relación con la demandante se surtió mediante las referidas cooperativas, donde ella era socia o cooperada, este no genera para la E.S.E. obligación prestacional alguna.

Lo mismo ocurre con los contratos de prestación de servicios que sí celebraron las partes, pues estos se ampararon en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. iii) «El apoderado de la demandante aportó como pruebas en la demanda: copia de acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado firmado entre el representante legal de Coopsalud y la actora, de fecha 24 de septiembre de 2004; copia de acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado firmado entre el representante legal de Coopsalud y la actora, de fecha 1 de febrero de 2005 ( ) lo que nos demuestra que la actora estuvo vinculada con las Cooperativas de turno ( )». iv) Sumado a lo anterior, las pruebas aportadas al proceso demuestran «( ) que la entidad demandada nunca ejerció subordinación alguna sobre la demandante, ya que ésta era ejercida por las cooperativas citadas, las cuales eran, además, las encargadas de retribuir las prestaciones de sus servicios a manera de contribución como socia cooperada ( )».

De este modo, lo que realmente existió entre las partes fue una actividad de coordinación «que en nada se asemeja a las de subordinación que requiere la configuración de la relación laboral ( )». v) Es inaceptable que la demandante pretenda la declaración de existencia de una relación laboral por la prestación de sus servicios profesionales al amparo de la Ley 80 de 1993, pues si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual para los empleados de planta, no es menos cierto que «( ) ello puede deberse a que este personal no es suficiente para colmar la aspiración del servicio público ( )». 3 Folios 407 al 409. 6 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Finalmente, es preciso analizar con detenimiento las declaraciones de las señoras Milba Rosa Robles Garrido y Ada Luz Oviedo, ya que «( ) no constituyen un indicio necesario que contribuya a reforzar la naturaleza de la relación laboral establecida por el a quo», pues, como se manifestó en los alegatos de conclusión, estas testigos afirmaron que la señora Guerra Iseda había suscrito contrato de prestación de servicios como socia de las cooperativas, y que eran estas últimas las que efectivamente le cancelaban sus pagos. vii) En definitiva, de acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente, «en ningún momento se acreditó la subordinación y, por ende, no se puede inferir que existió un vínculo laboral entre la demandante y la demandada». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. De la parte demandante4 La señora Martha Inés Guerra Iseda, por conducto de apoderado, presentó alegatos de conclusión, en los cuales reiteró lo argumentado con la demanda. En ese sentido, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, porque los elementos probatorios allegados al proceso permiten establecer la configuración de los tres elementos de la relación de trabajo entre ella y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, a pesar de que, durante un lapso, hubiese sido vinculada a través de cooperativas de trabajo asociado. 1.5.2.

De la parte demandada5 La E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, a través de su apoderado judicial, formuló alegatos de conclusión para insistir en los argumentos en que fundamentó el recurso de apelación. A este respecto, sostuvo que «a la parte actora no le asiste el derecho reclamado por esta acción, toda vez que el (sic) demandante fundamentó sus hechos y pretensiones en una situación totalmente ajena a la realidad contractual».

En ese sentido, reiteró en que entre la E.S.E. y la actora nunca hubo una relación de subordinada o dependencia, como lo demuestra la documental aportada al proceso; por lo que de haber existido un vínculo laboral, este se presentó entre la señora Guerra Iseda y las cooperativas de trabajo asociado. Además, alegó la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, toda vez que entre el 1 de junio de 2000 y el 3 de mayo de 2010 (período de vinculación con las cooperativas) y la fecha de presentación de la reclamación administrativa, transcurrieron más de tres años. 1.5.3.

Del ministerio público6 Mediante memorial de fecha 17 de marzo de 2017, el agente del ministerio público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pero modificarla para precisar que la indemnización «corresponde al monto o valor de las prestaciones sociales de un par de 4 Folios 458 al 470. 5 Folios 448 al 453. 6 Folios 471 al 482. 7 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxiliar de enfermería, como era la función de la demandante, y sin condena en costas procesales». 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Martha Inés Guerra Iseda y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios o por intermediación de cooperativas de trabajo asociado.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama; y, ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos 8 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.

Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 12 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26- 000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 14 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198820 y el Decreto 4588 de 200621 las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes, a su vez, son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Respecto de la naturaleza de tipo de organizaciones, la Corte Constitucional,22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 21 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 22 C-211 de 2000. 15 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguidamente, sobre las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: […] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.

En cuanto a esta modalidad, esta Subsección, en sentencia del 15 de julio de 201923 sostuvo que «( ) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «( ) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». [Negrillas fuera del texto] Asimismo, por su cercana relación con la figura de las cooperativas de trabajo asociado, cabe señalar lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 sobre la figura de los simples intermediarios.

Así, en la citada providencia, se estableció lo siguiente: ( ) [L]a figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 23 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.24 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.25 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se benefició de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 17 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.26 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. [Negrillas fuera del texto] 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega la demandante i) La señora Martha Inés Guerra Iseda suscribió los siguientes contratos laborales con la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza: Contrato núm. Inicio Finalización Duración Objeto S/N «Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año» [fs. 12-14] 16/01/01 15/07/01 6 meses «El empleador contrata los servicios personales de auxiliar de enfermería del trabajador y éste se obliga: a) A poner al servicio del empleador toda su ocupación normal de trabajo en forma exclusiva en el desempeño de las funciones del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo de conformidad con las órdenes instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes ( )» ii) Aunque en la demanda se alega la existencia de una contratación directa entre la demandante y la E.S.E. demandada, para el período comprendido entre el 1 de julio de 1999 y el 30 de abril de 2002, dentro del expediente no existe ningún contrato de prestación de servicios o certificación que así lo pruebe. iii) Entre la E.S.E: Hospital Eduardo Arredondo Daza y las cooperativas Coopsalud, Cooptrasalud y Coopreser se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios administrativos y asistenciales para, entre otras actividades, el suministro de personal auxiliar de enfermería para desarrollar actividades en la entidad, así: Contrato núm. Cooperativa Periodo Folio 02-068 Coopsalud 02/05/02 a 02/09/02 (4 meses) 229-231 087 Coopsalud 02/09/02 a 02/01/03 (4 meses) 232-237 005 Coopsalud 02/01/03 a 31/05/03 (6 meses) 238-242 Adición Coopsalud 01/06/03 a 30/06/03 (1 mes) 244-245 Adición Coopsalud 01/07/03 a 31/07/03 (1 mes) 246-247 270 Coopsalud 01/08/03 a 31/08/03 (1 mes) 248-253 290 Coopsalud 01/09/03 a 30/09/03 (1 mes) 254-258 303 Coopsalud 01/10/03 a 31/10/03 (1 mes) 259-262 313 Coopsalud 01/11/03 a 30/11/03 (1 mes) 264-267 337 Coopsalud 01/12/03 a 31/12/03 (1 mes) 270-274 Adición Coopsalud 01/01/04 a 15/01/04 (15 días) 268-269 0010 Coopsalud 16/01/04 a 16/02/04 (1 mes) 277-281 CF 0029 Coopsalud 16/02/04 a 31/03/04 (45 días) 282-285 Adición Coopsalud 01/04/04 a 15/04/04 (15 días) 286-287 CF 0051 Coopsalud 16/04/04 a 31/05/04 (45 días) 288-293 Adición Coopsalud 01/06/04 a 22/06/04 (22 días) 294-295 CF 0075 Coopsalud 23/06/04 a 23/09/04 (3 meses) 296-301 Adición Coopsalud 23/08/04 a 23/09/04 (1 mes) 304-305 26 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CF 0128 Coopsalud 24/09/04 a 31/12/04 (3 meses + 7 días) 306-310 Adición Coopsalud 31/12/04 a 16/01/05 (16 días) 311-312 Adición Coopsalud 17/01/05 a 31/01/05 (14 días) 313-314 CF 0010 Coopsalud 01/02/05 a 31/05/05 (4 meses) 315-320 Adición Coopsalud (Solo valor) 322-323 CF 0049 Coopsalud 01/06/05 a 30/09/05 (4 meses) 324-330 Adición Coopsalud 05/07/05 a 30/09/05 (2 meses + 25 días) 331-332 CF 0097 Coopsalud 01/10/05 a 31/12/05 (3 meses) 333-338 Adición Coopsalud 01/01/06 a 31/01/06 (1 mes) 339-340 CF 0014 Coopsalud 01/02/06 a 31/07/06 (6 meses) 341-347 CF 0065 Coopsalud 15/06/07 a 31/10/07 (4,5 meses) 207-218 CF 0047 Coopsalud 01/04/08 a 30/06/08 (3 meses) 185-190 CF 0002 Coopreser 16/01/09 a 15/02/09 (1 mes) 221-228 CF 0044 Cooptrasalud 01/07/09 a 31/07/09 (1 mes) 200-206 Adición Cooptrasalud 01/08/09 a 10/08/09 (10 días) 219-220 CF 0081 Cooptrasalud 11/12/09 a 10/01/10 (1 mes) 191-197 CF 0001 Cooptrasalud 20/01/10 a 31/01/10 (10 días) 176 -182 CF 020 Coopreser ----------- ----------- --------- Adición CF 020 Coopreser 30/04/10 a 12/05/10 (12 días) 183-184 iv) El 28 de enero de 2004, el gerente de la cooperativa de trabajo asociado Coopsalud le informó a la señora Martha Inés Guerra Iseda de su traslado «a la unidad intermedia del CDV, a partir del 1 de febrero de 2004».

Este documento no contiene referencia expresa a la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza. v) 7 de abril de 2005, el profesional universitario de Talento Humano del Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. certificó que «la señora Martha Inés Guerra Iseda ( ) prestó sus servicios de manera autónoma como auxiliar de enfermería, en los períodos comprendidos del 1 de julio al 31 de diciembre de 1999, del 19 de enero al 19 de junio de 2000, del 1 de julio de (sic) diciembre de 2000, del 15 de enero al 30 de junio de 2001 al 15 de julio al 31 de diciembre de 2001, 1 enero al 30 de abril de 2002 (sic)».27 vi) El 13 de octubre de 2013, la EPS SaludCoop, mediante certificación, acreditó los aportes realizados a favor de la señora Martha Inés Guerra Iseda al sistema general de Seguridad Social en salud, durante el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2000 y el 11 de enero de 2002, por parte de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza; y, por parte de varias cooperativas de trabajo (son ilegibles), desde el 19 de junio de 2002 hasta el 2 de marzo de 2009.28 vii) Se aportan los acuerdos cooperativos de trabajo asociado celebrados por la señora Martha Inés Guerra Iseda con Coopsalud, por los siguientes períodos: i) del 23 de junio al 23 de septiembre de 2004; ii) del 24 de septiembre al 31 de diciembre de 2004; y, iii) del 1 de febrero al 31 de mayo de 2005.29 Cabe resaltar que en ninguno de estos acuerdos se menciona como destinataria de los servicios a la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza. viii) El 13 de agosto de 2015, en la audiencia de pruebas,30 se recibieron los testimonios de las señoras Milba Rosa Robles Garrido, Alejandra Osorio Montenegro y Ada Luz Oviedo Gutiérrez, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: a) Milba Rosa Robles Garrido: «( ) Cuando yo comencé a laborar, la señora Martha Guerra Iseda ya se encontraba en el Hospital Eduardo Arredondo Daza, sede La Nevada, 27 Folio 6. 28 Folios 7 a 11. 29 Folios 12 al 23. 30 CD obrante en el folio 171-A. 19 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fue el área donde yo también estaba trabajando.

Ella comenzó a trabajar primero que yo. Yo laboraba en el área de urgencias del hospital y ella en el área de maternidad, pediatría y observación; ahí fue donde nos conocimos. Laboramos para el hospital atendiendo los quehaceres que nos tocaba: atender los usuarios en el área de urgencias, de maternidad, de pediatría, en el área de observación. Cuando comenzamos a trabajar en hospital, laboramos directamente vinculadas como auxiliares de enfermería para cumplir respectivas órdenes que nos correspondía cumplir.

A la señora Martha yo la conocí en 2000, cuando yo empecé a trabajar, [pues] ella trabajaba desde 1999. A todas las auxiliares de enfermería nos tocaba cumplir órdenes médicas como canalizar pacientes, realizar curaciones, cumplir todas las órdenes médicas ( ) a los pacientes colocarles medicamentos; en la sala de parto nos tocaba atender los partos con los médicos que estaban de turno y realizar todas las labores que nos corresponde como auxiliar de enfermería. Ella [la señora Martha Guerra] trabajaba de siete de la mañana a una de la tarde y de una de la tarde a siete de la noche».

Pregunta: ¿Conoce usted si ella recibió órdenes específicas para la labor que desempeñó y de parte de quién durante el tiempo que se desempeñó en el hospital? Respuesta: «Sí señor, en ese tiempo [de] la coordinadora de turno o la doctora Lorena Oñate o la jefe inmediata, licenciada Emilia Aponte Olivella, que son jefes de servicio, que son nombradas directamente del Eduardo Arredondo, eran nuestras jefes inmediatas, las que asignaban las órdenes que se cumplen ( ) a nosotros nos llegaban los horarios a cada centro de servicios, lo mandaban directamente del Hospital Eduardo Arredondo Daza, la sede principal San Martín diligenciaban la parte de urgencias la coordinadora de urgencias más con el señor gerente realizaban todos los horarios y la jefa coordinadora del centro principal repartía a todos los centros piloto los respectivos horarios de la cual la jefa inmediata, licenciada Emilia Aponte Olivella, nos asignaba el horario en el área de urgencias, en el área hospitalización para cumplir respectivos horarios ( ) todas laboramos directamente con el Hospital Eduardo Arredondo Daza y un día nos citaron para que fuéramos al auditorio para reunirnos porque nos iban a pasar a una cooperativa pero no tuvimos más conocimiento cuando ya pasamos a una cooperativa y seguimos trabajando para el Hospital ( ) porque el que nos suministra[ba] todo es el Hospital ( )». b) Alejandra Osorio Montenegro: «Fuimos compañeras de trabajo ( ) [cuando] prestábamos el servicio de enfermería. Hacíamos los procedimientos [de] canalizar pacientes, curaciones, traslados de pacientes a otras instituciones».

Pregunta: ¿Sabe usted si la señora Martha Guerra Iseda recibía órdenes de algún funcionario del hospital o de algún directivo? Respuesta: «Sí, de los gerentes del Hospital Eduardo Arredondo Daza, de los coordinadores inmediatos que eran la jefe Emilia Aponte, Evelyn Yaruro, Luz Rodríguez, que también fue encargada de la gerencia en esos momentos; del doctor Nicolás Mubdi, del doctor Rodolfo Díaz ( ) solamente de la parte del hospital habían (sic) compañeras nombradas, y nosotras, que estábamos como prestadoras de servicio».

Pregunta: ¿Sírvase manifestar a este despacho en qué área del Hospital Eduardo Arredondo ejercía las funciones o el cargo de auxiliar de enfermería la señora Martha? Respuesta: «En las áreas de observación, urgencias, pediatría y maternidad». Pregunta: ¿Sírvase manifestar a este despacho si alguna vez vio a algún funcionario de las cooperativas de trabajo en el hospital, rindiendo alguna orden o directriz? Respuesta: «No, solamente rendíamos órdenes de los gerentes, de las coordinadoras del Hospital Eduardo Arredondo ( )».

Pregunta: ¿Quién les brindaba los implementos de trabajo cuando ejercían o recibían los turnos para ejercer las funciones de enfermería? Respuesta: «El Hospital Eduardo Arredondo Daza ( )». 20 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Ada Luz Oviedo Gutiérrez.

El testimonio ofrecido por la señora Oviedo Gutiérrez, quien también laboró con la demandante, coincide con las declaraciones anotadas, y confirma que la prestación del servicio de la señora Guerra Iseda, como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, fue primero directamente con esta y, luego, a través de cooperativas de trabajo asociado, pero que continuó bajo las directrices de los directores de la entidad demandada. 2.4.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa El 4 de abril de 2013, la señora Martha Inés Guerra Iseda presentó solicitud ante la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales; sin embargo, la entidad guardó silencio.31 2.5. Caso concreto.

Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 21 de enero de 2016, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el acto ficto o presunto de 4 de abril de 2013, que negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a señalar que i) no hubo vinculación directa con la demandada, sino con cooperativas de trabajo asociado y; ii) que no están acreditados los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), de forma previa, la Sala considera necesario precisar lo siguiente: Aunque las cooperativas de trabajo asociado estaban habilitadas legalmente32 para llevar a cabo la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación (para lo cual se requería que estuvieran especializadas en la respectiva rama de la actividad), la jurisprudencia de esta Sección,33 bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, ha considerado la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado y un tercero que se beneficia de sus servicios si se configuran sus tres elementos; caso en el cual, este último estaría llamado a responder por las obligaciones laborales que se deriven de la relación de trabajo encubierta con el acuerdo cooperativo.

Como se recogió en el punto 2.3.4. de esta providencia, este criterio garantista de los derechos de los trabajadores al servicio las cooperativas ha sido reiterado por esta corporación34 y, en tal sentido, lo ha aplicado inclusive a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, con fundamento en que «( ) existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades 31 Folios 3 a 5. 32 De conformidad con el parágrafo del artículo 5 del Decreto 4588 de 2006 «por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado» 33 Óp. Cit.

Pg. 17. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo del 2000, radicado 570-98, M.P. Ana Margarita Olaya Forero 21 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador».35 No obstante lo anterior, para poder establecer la relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe llevar al juzgador a la certeza de que efectivamente ese vínculo se produjo; esto es, le corresponde al interesado demostrar que no prestó un servicio de colaboración en el marco de las actividades de un tercero beneficiario y, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, en cuyo período de ejecución se dieron los elementos relativos a: i) la prestación personal del servicio; ii) la continua subordinación o dependencia del presunto contratista; y, iii) la remuneración como retribución por los servicios prestados.

Por lo tanto, al tenor del mencionado criterio, la Sala procederá a resolver el segundo motivo de inconformidad de la parte apelante, para lo cual llevará a cabo el examen de los elementos configurativos del contrato de trabajo, a la luz de los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. En ese sentido, se deberá darse solución al siguiente interrogante: 2.5.1.

¿Existió entre la demandante y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza una relación laboral encubierta o subyacente desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de abril de 2010, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó en ese período? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente se pueden establecer los siguientes períodos de vinculación: i) Del 1 de julio de 1999 al 15 de enero de 2001 En efecto, si bien el tribunal determinó que la relación laboral existió desde el 1 de julio de 1999, lo cierto es que al plenario no se allegó ningún tipo de contrato o certificación que acredite la vinculación de la demandante con la E.S.E. a partir de esa fecha y hasta la celebración del mencionado contrato laboral (16 de enero de 2001); en consecuencia, la Sala tampoco podrá tener en cuenta este lapso. ii) Del 16 de enero al 15 de julio de 2001 En primer lugar, contrario a lo determinado por el a quo, se tiene que la señora Martha Inés Guerra Iseda estuvo vinculada directamente con la entidad demandada, a través de un contrato de trabajo (que no de prestación de servicios), desde el 16 de enero hasta el 15 de julio de 2001; por lo tanto, esta Subsección solo podría analizar la existencia de la presunta relación laboral a partir de la finalización de este último, y no desde el 1 de julio de 1999, como pretende la demandante, pues estos seis meses se encuentran cubiertos por un negocio jurídico laboral y, con anterioridad a ellos, no se aporta ninguna prueba que demuestre su vinculación con la E.S.E. Eduardo Arredondo Daza. 35 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 22 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, si bien el tribunal determinó que la relación laboral existió desde el 1 de julio de 1999, lo cierto es que al plenario no se allegó ningún tipo de contrato o certificación que acredite la vinculación de la demandante con la E.S.E. a partir de esa fecha y hasta la celebración del mencionado contrato laboral (16 de enero de 2001); en consecuencia, la Sala tampoco podrá tener en cuenta este lapso. iii) Del 2 de mayo de 2002 al 30 de abril de 2010 En segundo lugar, comoquiera que al plenario únicamente se allegaron los contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. demandada y varias cooperativas de trabajo asociado, desde el 2 de mayo de 2002, el examen de la relación alegada como laboral, en principio, habría de limitarse al período comprendido entre esta última fecha y el 30 de abril de 2010, ya que, para el lapso que iniciaría, el 16 de julio de 2001, y terminaría, el 1 de mayo de 2002, tampoco se adjuntó ningún tipo de prueba contractual.

No obstante lo anterior, es preciso indicar que la demandante solo presentó, como prueba de su vinculación con las cooperativas de trabajo asociado, un acuerdo con la cooperativa Coopsalud, cuya vigencia se limitó a los siguientes periodos: i) del 23 de junio al 23 de septiembre de 2004; ii) del 24 de septiembre al 31 de diciembre de 2004; y, iii) del 1 de febrero al 31 de mayo de 2005.36 En tercer lugar, si bien es cierto que la señora Guerra Iseda aportó el reporte de su afiliación al sistema general de Seguridad Social en salud (EPS SaludCoop) como prueba de su vinculación con la E.S.E. demandada desde el 12 de septiembre de 2000 hasta el 11 de enero de 2002, también lo es que esta documental solo corrobora parte de lo certificado por el profesional universitario de Talento Humano del Hospital Eduardo Arredondo Daza, quien señaló que «la señora Martha Inés Guerra Iseda ( ) prestó sus servicios de manera autónoma como auxiliar de enfermería, en los períodos comprendidos del 1 de julio al 31 de diciembre de 1999, del 19 de enero al 19 de junio de 2000, del 1 de julio de (sic) diciembre de 2000, del 15 de enero al 30 de junio de 2001, del 15 de julio al 31 de diciembre de 2001, 1 enero al 30 de abril de 2002».

Por ello, aunque se aprecie una correlación de fechas entre ambos documentos, esta no constituye, per se, una prueba suficiente para determinar la prestación personal del servicio de la actora con la entidad, como se explicará más adelante. De igual manera, lo mismo ocurre con las fechas de los aportes a salud realizados por las cooperativas de trabajo asociado, comoquiera que estas solo evidencian que la demandante estuvo vinculada a ellas (se reitera que son ilegibles sus denominaciones en el documento), 37 desde el 19 de junio de 2002 hasta el 2 de marzo de 2009; mas no que prestó sus servicios, como empleada en misión, para la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza.

Así las cosas, al no existir dentro del expediente ningún contrato de prestación de servicios para el período entre el 1 de julio de 1999 y el 30 de abril de 2010, que ofrezca claridad sobre la vinculación directa de la señora Martha Inés Guerra Iseda con la entidad demandada, esta Sala, en aras de garantizar el derecho de acceso a la 36 Folios 12 al 23. 37 Folios 7 a 11. 23 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración de justicia de la demandante, procederá a analizar, con sustento en los acuerdos de asociación con la cooperativa Coopsalud,38 los contratos de prestación de servicios entre la E.S.E. y Coopsalud39 y las declaraciones rendidas en primera instancia, sí, efectivamente, del 23 de junio de 2004 al 31 de mayo de 200540 se presentó una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes procesales derivada de la vinculación como socia de la actora con la citada cooperativa, por fungir esta última como mera intermediaria de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza. 2.5.1.2.

Examen de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente Previo al análisis correspondiente, y en atención a la línea jurisprudencial de esta Sección,41 conviene insistir en que si en estos casos particulares, donde intervienen cooperativas, el asociado ha sido vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa así como del tercero, pretende que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se reconozca la existencia de una relación laboral, «deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma (sic), a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación».

Así las cosas, de conformidad con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo en consonancia con la reciente jurisprudencia unificada de esta corporación,42 son elementos configuradores de una relación laboral encubierta o subyacente, los siguientes: a) La prestación personal del servicio En este caso, dentro del plenario no existe prueba documental que ofrezca pleno convencimiento sobre la prestación directa de los servicios de auxiliar de enfermería de la demandante a la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, para el lapso comprendido entre el 23 de junio de 2004 y el 31 de mayo de 2005.

Como se indicó, aunque la actora trae como sustento de su vinculación con la E.S.E. los acuerdos que aquella suscribió con la cooperativa de trabajo asociado Coopsalud, lo cierto es que en ninguno de estos se menciona, como destinataria de los servicios profesionales, a la entidad demandada. Ahora, si bien es cierto que al expediente se allegó una carta de la cooperativa Coopsalud, fechada el 28 de enero de 2004, y dirigida a la demandante, en la cual le informaba de su traslado «a la unidad intermedia del CDV, a partir del 1 de febrero de 2004», también lo es que este documento no contiene alguna referencia expresa a la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza.

En cuanto a la prueba testimonial, la Sala considera que esta sí da cuenta de la prestación personal de los servicios de la señora Guerra Iseda a en la E.S.E. Eduardo Arredondo Daza, ya que las deponentes coinciden en afirmar que la actora desarrolló sus actividades de auxiliar de enfermería dentro y al servicio del hospital, en concreto, en las áreas de observación, urgencias, pediatría y maternidad. 38 Hecho probado séptimo (vii). 39 Hecho probado tercero (iii). 40 Tiempo probado de asociación de la señora Guerra Iseda con Coopsalud. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de julio de 2019; radicado: 76001-23-31-000- 2011-01249-01(2164-18), C.P. William Hernández Gómez. 42 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021. 24 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, las mencionadas declaraciones no ofrecen claridad sobre las fechas en las que la demandante habría prestado sus servicios en la E.S.E.; por lo que al no hallarse dentro del expediente alguna otra prueba que brinde certidumbre sobre los lapsos de la vinculación entre las partes, la Sala no puede establecer que la actora haya laborado, como enfermera auxiliar, en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, entre el 23 de junio de 2004 y el 31 de mayo de 2005. b) Remuneración En atención a los acuerdos celebrados entre la demandante y la cooperativa Coopsalud,43 a la señora Martha Inés Guerra Iseda, por la prestación de sus servicios profesionales como trabajador asociado, se le reconocería, mensualmente, un monto económico denominado «compensación». c) Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con los testimonios recibidos, eran las instalaciones de la E.S.E. Hospital Arredondo Daza, sede Nevada. No obstante, no se encuentra dentro del plenario algún documento que corrobore estas afirmaciones para el lapso comprendido entre el 23 de junio de 2004 y el 31 de mayo de 2005. ii) El horario de labores. Según las deponentes, la señora Guerra Iseda debía cumplir con un horario de trabajo de «( ) siete de la mañana a una de la tarde y de una de la tarde a siete de la noche ( )», el cual era establecido e impuesto por la entidad.

Sin embargo, al margen de estas declaraciones, no se aprecia en el plenario algún elemento documental que demuestre tales circunstancias. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar Aunque este elemento se pretende demostrar con las declaraciones de las señoras Milba Rosa Robles Garrido, Alejandra Osorio Montenegro y Ada Luz Oviedo Gutiérrez, en cuanto compañeras y testigos directos de las labores ejercidas por la demandante en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, lo cierto es que si bien sus afirmaciones coinciden en que la demandante desempeñó las funciones de auxiliar de enfermería en varias dependencias de esa institución: observación, urgencias, pediatría y maternidad; y bajo las órdenes y directrices de «( ) la doctora Lorena Oñate o la jefe inmediata, licenciada Emilia Aponte Olivella, que son jefes de servicio ( )», estas no informan, siquiera sumariamente, sobre las fechas en que se habrían producido tales circunstancias.

Por lo tanto, no es posible determinar, con plena convicción, que tales manifestaciones de subordinación se presentaron en el período del 23 de junio de 2004 al 31 de mayo de 2005. 43 Folios 12 al 23. 25 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior inferencia se soporta en la ausencia de precisión de los testimonios en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que aquellas presuntas órdenes o directrices se impartieron a la señora Guerra Iseda, pues, si bien es verdad que esta Sección ha estimado que las labores de enfermería dependen necesariamente de un direccionamiento por parte de agentes superiores (médicos, enfermeros/as jefe, coordinadores de área, etc.),44 también lo es que ha exigido una carga mínima probatoria de cara comprobar estas condiciones; sobre todo, respecto de los extremos temporales, pues resultan necesarios para verificar si efectivamente se presentó la subordinación en períodos de vinculación contractual.

Aunado a lo predicho, la prueba testimonial tampoco se ocupó de contrastar las similitudes entre la prestación de servicios de la demandante y la de los empleados de planta; por lo que no existe prueba alguna de que a la aquí peticionaria se le hubiesen impuesto los estatutos laborales del hospital o que hubiese sido sujeto pasivo de la facultad sancionadora de la E.S.E. demandada, para el lapso ya mencionado.

Con todo, lo relevante en este caso es la inexistencia de medios de convicción que permitan determinar el período de la presunta ejecución de las labores de la demandante en la entidad hospitalaria, ya que, de atenerse a lo dicho por las deponentes, solo la señora Milba Rosa Robles Garrido llegó a señalar unas fechas imprecisas: «( ) yo la conocí en 2000, cuando yo empecé a trabajar, [pues] ella trabajaba desde 1999 ( )»; lo cual, razonablemente, no puede tenerse en cuenta para el propósito que este análisis probatorio persigue.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, salvo excepciones de abundancia probatoria, el contrato estatal, gracias a su solemnidad,45 se constituye en la prueba sustancial del vínculo contractual alegado, por lo que no puede suplirse, como en este caso, con la declaración de testigos o las certificaciones que las entidades expidan, por cuanto se trata de un documento que la ley exige para determinar la existencia del negocio jurídico estatal.46 Así las cosas, para declarar la existencia de una relación laboral, la parte interesada debe, por regla general, aportar los contratos de prestación de servicios suscritos, lo cual, como quedó expuesto, aquí no sucedió. No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se admitiera la prestación del servicio por parte de la demandada durante el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2004 y el 31 de mayo de 2005, tampoco habría lugar a declarar probado el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pues ese lapso de vinculación, de tan solo once meses, no rompería el criterio de temporalidad previsto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993.

Siendo así las cosas, y sin que sea necesario realizar mayores disquisiciones sobre el particular, esta Sala considera no acreditados los elementos esenciales de una relación 44 A este respecto, véase las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de 3 de junio de 2010, radicado 2384-07, C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez; y de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, radicado 24.897;

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa: «( ) de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º)». 46 Al respecto, el artículo 256 de la Ley 1562 de 2012 dispuso que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 26 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral (subyacente o encubierta) entre la parte demandante y la entidad demandada, para el período comprendido entre el 1 de julio de 1999 y el 30 de abril de 2010; razón por la cual habrá de revocarse la sentencia apelada. 2.5.2.

En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 21 de enero de 2016, que declaró la existencia de una relación continuada entre las partes y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se negarán. 2.6. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,47 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación normativa y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,48 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia a favor de la entidad demandada, toda vez que el recurso de apelación por ella interpuesto prosperó. Las costas serán liquidadas por el a quo.49 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta o subyacente y continuada; razón por la cual hay lugar revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 48 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 49 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 27 Radicado: 20001-23-33-000-2013-00408-01 Demandante: Martha Inés Guerra Iseda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 21 de enero de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Martha Inés Guerra Iseda contra la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deben ser liquidadas por el a quo. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT