1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00423-01 (66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional- Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - muerte causada por un miembro de la Policía Nacional / LEGÍTIMA DEFENSA Y HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA – en el presente asunto se acreditó dicha causal eximente de responsabilidad.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se pretende la reparación de daños causados por la muerte del señor Wilson Montalvo Vásquez, ocasionada por un agente de la Policía Nacional con su arma de dotación oficial. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.
Corresponde a la decisión proferida el 4 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima decidió la demanda de reparación directa presentada el 9 de julio de 20181, por la señora Luz Jaidine Potes (esposa), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Sebastián Montalvo Potes (hijo) y Maicol Potes (hijo de crianza), contra la Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la mencionada muerte.
La demanda 2. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró que en horas de la mañana del 9 de mayo de 2016, con motivo de una discusión que Wilson Montalvo Vásquez tuvo con su ex pareja sentimental, la señora Luz Jaidine Potes, quien tenía una orden de protección a su favor, se dirigió hacia la Estación de Policía del municipio Coello (Tolima), para que le prestaran apoyo, lugar en el que le dieron los 1 Constancia de acta individual de reparto (folio 1 del cuaderno 1).
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 2 abonados telefónicos de los agentes Fischer Pérez Garzón y Cristian Cuenca Casilimas, quienes se encontraban prestando rondas de seguridad en el sector. 3.
Se indicó que alrededor de las tres de la tarde, cuando la señora Jaidine Potes se dirigió al establecimiento de comercio Tienda Miscelánea Buenos Aires, ubicada en la vereda Gamboa del municipio de Coello, vio a su expareja departiendo unas cervezas, razón por la que prefirió esconderse. En esos momentos, arribaron al lugar los agentes antes mencionados, quienes pretendían arrestar al señor Monsalvo; sin embargo, éste se opuso al procedimiento, por lo que fue agredido por los agentes luego de lo cual ingresó a la vivienda de la señora Potes de dónde sacó un machete. 4.
Expuso que al percatarse de la situación, el agente Pérez Garzón, en uso desmedido y desproporcionado de la fuerza, desenfundó su arma de dotación y le disparó causándole una herida en el pecho, por lo que fue trasladado por miembros de la Policía a la clínica Tolima, lugar donde falleció minutos más tarde. 5. Afirmaron que la muerte de la referida persona devino de una falla del servicio como consecuencia del uso desproporcionado del arma de fuego de dotación oficial por parte del referido agente, quien se extralimitó en el ejercicio de sus funciones2.
La defensa 6. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones por considerar que si bien el agente desenfundó su arma de dotación en contra de la víctima, lo hizo en legítima defensa para salvaguardar su propia vida e integridad personal, de allí que el resultado dañoso se produjo por el actuar exclusivo y determinante de la propia víctima3. 7.
Concluida la fase probatoria4, la Policía Nacional insistió en los argumentos de defensa y resaltó que la prueba documental y testimonial acreditó la culpa exclusiva 2 Folios 29 a 47 del cuaderno 1. 3 Folios 113 a 118 del cuaderno 1. 4 En audiencia inicial el a quo incorporó como prueba los documentos allegados por la parte actora concernientes a la copia de la necropsia médico legal practicada el 10 de mayo de 2016 a la víctima; declaraciones extra proceso que dan cuenta de la convivencia de la demandante con la víctima; informe de balística EMP y EF – FPJ 12 de 9 de mayo de 2016; constancia de trámite de conciliación extrajudicial 207 presentada el 3 de mayo de 2018 (folios 8 a 28 del cuaderno 1).
Al paso que incorporó como prueba los documentos aportados con la contestación de la demanda consistentes en copia del informe de novedad S2016- 111 ESSUR 29 de 10 de mayo de 2016 presentado por el comandante de la Estación de Coello (Cócora) que dio cuenta de las novedades reportadas por los agentes de Policía Fischer Johao Pérez Garzón y Cristian Cuenca Casilimas en relación con el procedimiento adelantado el 9 de mayo de 2016 y copia de las minutas de guardia, de población y de servicios de la fecha en mención (folios 94 a 112).
El a quo, en atención a la solicitud elevada por la demandante, requirió al Juzgado 188 de IPM a fin de que allegara copia de la actuación 562 adelantada en contra del señor Fischer Johao Pérez Garzón por el delito de homicidio, autoridad que remitió las copias de la actuación surtida hasta dicha oportunidad 3 de mayo de 2019 (cuadernos 1 y 2 de pruebas).
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 3 de la víctima como determinante del daño, en tanto se probó que el señor Montalvo inicialmente agredió al uniformado con puños y golpes, por lo que éste reaccionó con su bastón de mando -tonfa- y lo persuadió con frases para que se calmara; sin embargo, la víctima en completo estado de enajenación ingresó a su residencia, de donde sacó un machete que desenfundó en contra del oficial impactándolo en el casco y ante la inminencia del ataque, el oficial disparó su arma en contra del agresor5. 8.
La parte actora recabó en las acusaciones de la demanda y precisó que los testimonios demostraron que los agentes de la policía actuaron de manera desmedida y desproporcionada dejando de utilizar medios no letales para afrontar la situación, más cuando el empleo de armas solo procede como último recurso, siendo en este asunto el único empleado6. 9.
El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. La decisión impugnada 10. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 4 de septiembre de 2020, dictó sentencia en los siguientes términos (transcripción literal): “PRIMERA: Declárase que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, son responsables administrativa y extracontractualmente de los daños y perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la conducta desplegada por la patrulla de policía que atendió al procedimiento policial el día 09 de mayo de 2016 en la jurisdicción de Coello – Cocora, vereda gamboa, de esta jurisdicción municipal, en cuyos hechos se ocasionó la muerte del señor WILSON MONTALVO VÁSQUEZ con disparo de arma de fuego oficial portada por uno de los policiales… “SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la Nación -Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a cada uno de los accionantes, como reparación o indemnización del daño ocasionado a los siguientes actores: DEMANDANTE RELACIÓN AFECTIVA MONTO INDEMNIZATORIO SMLMV LUZ JAIDINE POTES Compañera Permanente 100 5 Folios 185 a 190 del cuaderno 1. 6 Folios 170 a 184 del cuaderno 1.
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 4 SEBASTIAN MONTALVO POTES (HIJO) Hermano (sic) 50 MAICOL POTES (Hijastro) Hijastro 15 TOTAL 165 SMLMNV “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a cada uno de los accionantes, como reparación o indemnización del daño ocasionado, los siguientes perjuicios materiales: BENEFICIARIO INDEMN.
CONSOLIDADA INDEMN. FUTURA TOTAL LUZ JAIDINE POTES $11.682.658.00 $38.678.609.00 $50.361.267.00 SEBASTIAN MONTALVO POTES (Hijo) $5.841.329.00 $7.843.910.00 $16.697.433.00 MAICOL POTES (Hijastro) $5.841.329.00 $7.843.910.00 $13.685.239.00 “CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda”. 11. Al arribar a tal decisión, el Tribunal consideró que la muerte del señor Wilson Montalvo Vásquez resultaba imputable tanto a la Policía Nacional como al hecho de la propia víctima. 12.
Para el efecto, arguyó que si bien el material probatorio reveló que en el momento en el que los policiales llegaron al lugar de los hechos luego de recibir una llamada en la que se les alertó sobre una riña familiar, la víctima se encontraba en elevado estado de ofuscación y exaltación que lo llevó a agredir al agente Pérez Garzón, lo cierto fue que el agente Cuenca Casilimas, quien lo acompañaba en desarrollo del procedimiento, no reaccionó para disminuir al agresor, lo que motivó a que el primero de los mencionados agentes, en un ejercicio desproporcionado de la fuerza le disparara con las consecuencias conocidas. 13.
Sobre esa base, indicó que desde el inicio del procedimiento se evidenció una irregularidad, en tanto que era notable que en el escenario de los acontecimientos habían muchas personas que manifestaban estados de alicoramiento y de alta exaltación, por lo que el arribo de la patrulla integrada solo por dos uniformados resultaba insuficiente para controlar el orden público, siendo procedente que los Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 5 oficiales, previo a cualquier despliegue, pidieran apoyo, lo que no ocurrió y por el contrario actuaron sin prever que no podían sobrellevar la situación. 14.
En ese sentido, consideró que aun cuando en la historia clínica se refirió que el agente Pérez Garzón presentaba “eritema con edema en el dorso de la mano izquierda, con laceración en la muñeca derecha, escoriación en los codos y equimosis en brazo”, tales lesiones no eran indicativas de una agresión inminente e intensa de la víctima, puesto que no se trataba de heridas abiertas, de allí que se debía descartar el uso de las armas de fuego, pues, primero, no era proporcional al ataque y, además, debían ser utilizadas como último recurso y previo al empleo de otros elementos incapacitantes pero no letales (v.gr. gas pimienta, gas lacrimógeno, balas de goma) los cuales no fueron utilizados.
Luego, si el agente recibió lancetazos en el casco o en el bastón de mando, resultó extraño que no se hubieran documentado dichas afectaciones, a través, por ejemplo, de recursos fotográficos. 15. Aclaró que el uso de la fuerza debe atender los principios convencionalmente concebidos de congruencia, oportunidad, racionalidad, progresividad y proporcionalidad, lo que supone que el mecanismo de reacción debe ser de igual dimensión e intensidad a la agresión buscando generar el menor daño posible. 16.
El a quo halló procedente declarar la concurrencia de culpas en la realización del daño derivada de la conducta imprudente que asumió la víctima durante el procedimiento, situación que irradiaba sus efectos en el quantum indemnizatorio, el cual debía reducirse en proporción del 50%7. II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Síntesis de los recursos de apelación 17.
La Policía Nacional se opuso a la decisión de instancia, por considerar que como prueba trasladada se allegó la actuación adelantada en contra de los agentes involucrados en los hechos8, en la cual obraron sendas declaraciones, particularmente la de la señora Yolanda del Socorro Otálvaro, quien dio cuenta de las circunstancias en las cuales se presentó la agresión por parte de la víctima, 7 Folios 126 a 148 del cuaderno principal. 8 La demandada elevó solicitud probatoria en segunda instancia, con la finalidad de que se requiera como prueba sobreviniente la continuación de referida actuación, la cual había concluido y en la que obró el testimonio del señor Edilberto Guzmán Guzmán, quien depuso sobre el momento exacto de la actuación (folio 226).
En auto del 13 de septiembre de 2021 (índice 7 SAMAI), el Consejero Ponente aceptó la solicitud probatoria por encontrarse ajustada al numeral 3 del artículo 212 del CPACA y, en consecuencia, ofició al Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, para que, remitiera copia digital de las actuaciones surtidas en el sumario 562, desde el 27 de junio de 2019 hasta la fecha, incluyendo el testimonio rendido por Edilberto Guzmán. Atendido el requerimiento (índice 12 SAMAI), en auto del 16 de noviembre siguiente (folio 263) se corrió traslado a las partes para que ejercieran su derecho de contradicción (índice 13), término que se surtió sin intervención alguna (índice 16 SAMAI).
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 6 acreditando la legítima defensa objetiva que se alegó como determinante del hecho de la víctima. 18. Agregó que en el referido proceso sobrevino la declaración del señor Edilberto Guzmán Guzmán de la cual se extraen las verdaderas causas que dieron lugar a la reacción del agente de la Policía, testimonio que analizado en contexto con los demás elementos de convicción permiten identificar que, contrario a lo decidido, se acreditó que la víctima atacó de forma injusta y desproporcionada al agente, quien activó su arma de dotación para defender su vida e integridad personal. 19.
En cuanto a la indemnización de perjuicios, dijo no estar de acuerdo con los morales reconocidos a la actora, en tanto quedó plenamente establecido que no convivía con la víctima y que, incluso, contaba con una medida de protección inmediata, dadas sus constantes y graves agresiones. Al paso, también controvirtió la condena en costas, pues la misma solo procede cuando se acredita una conducta temeraria, con abuso del derecho o mala fe, lo que no se evidenció en este asunto9. 20.
La parte demandante solicitó modificar parcialmente el fallo de instancia en punto a que se condene de manera plena a la demandada, en tanto que se acreditó el actuar irrazonable y desproporcionado de la Policía Nacional, por cuanto como lo consideró el a quo los agentes arribaron al lugar sin recibir ningún llamado y con recursos suficientes y, en claro desconocimiento de los protocolos concebidos para el manejo de armas de fuego y uso de la fuerza, uno de ellos activó su arma de dotación contra la humanidad de la víctima. 21.
Añadió que resultó errada la indemnización fijada para los hijos de la víctima por concepto de perjuicios morales, pues no se ajustó a los derroteros empleados por esta Corporación, por lo que pidió que fuera ajustada en sede de instancia10. 22. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora reiteró íntegramente los argumentos esgrimidos a lo largo del proceso11. 23.
La delegada del Ministerio Público solicitó revocar el fallo recurrido y negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto la valoración probatoria era demostrativa de la legitima defensa alegada por la demandada.12 24. La demandada no intervino en esta instancia. 9 Folios 219 a 239 del cuaderno principal. 10 Folios 240 a 242 del cuaderno principal. 11 Índice 25 SAMAI. 12 Índice 26 SAMAI Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 7 II.
CONSIDERACIONES 25. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos. Problema jurídico 26. El debate jurídico de alzada se circunscribe a verificar si la muerte del señor Wilson Montalvo Vásquez derivó de la legítima defensa alegada por la demandada.
De no estar acreditada tal circunstancia, se analizará la indemnización de perjuicios reconocida por el a quo. 27. El uso de las armas de dotación oficial por parte de agentes de Policía contra la población civil es excepcional. Así, el artículo 29 del Decreto 1355 de 197013 - vigente para la época de los hechos- facultaba su uso exclusivo: i) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; y, ii) para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.
Asimismo, debe precisarse que el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales en casos de legítima defensa debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el servidor y los mecanismos que utiliza para su defensa, de manera que no haya duda de que las armas de fuego sean el último recurso para repeler un ataque inminente y grave14. 28.
Tal proporcionalidad debe ser equivalente al peligro que enfrentan los agentes de la fuerza pública. De no ser así, puede verse comprometida la responsabilidad del Estado por la extralimitación de funciones, situación que de todas maneras no implica una habilitación para que se deba tolerar una perturbación o una agresión grave que afecte de manera inminente la vida o integridad de los agentes del Estado, no solo en el contexto del respeto por su investidura y las normas de policía y de orden penal, sino también en la medida que a todo ser humano le es lícito protegerse en el marco de la proporcionalidad, bajo los postulados de la legítima defensa. 29.
Así, los agentes del orden pueden hacer uso legítimo de la fuerza y recurrir a las armas para su defensa como último recurso luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño; de no ser así, se legitimaría el restablecimiento del orden público por encima de la vida y los derechos fundamentales conexos15, de allí que se deba examinar de manera rigurosa la proporcionalidad de la agresión que padece el servidor y los mecanismos que utiliza 13 “Por el cual se dictan normas sobre Policía”. 14 Entre en otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de noviembre de 2020, expediente 46928. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de diciembre de 2022, expediente 55566.
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 8 para su defensa, pues el uso de las armas de fuego solo habilita ante la ausencia de otros medios coercitivos eficaces o procedimientos viables para lograr su objetivo. 30.
En el caso sub examine, se tiene por demostrado que el 9 de mayo de 2016, a las 16:20 horas, la Subestación de Policía del municipio de Coello recibió la llamada telefónica de la señora Luz Jaidine Potes, en la cual solicitaba apoyo policivo por cuanto su ex pareja sentimental Wilson Montalvo 16 la estaba agrediendo, situación de la cual se le informó, vía telefónica, al Subteniente Fischer Johao Pérez Garzón, quien se encontraba realizando patrullajes por el eje vial de la vía Coello – Cajamarca junto con el patrullero Cristian Cuenca Casilimas17. 31.
Cuando los referidos agentes llegaron al lugar reportado “vereda Gamboa del municipio de Coello”, el informe de novedad S-2016-111 de la misma fecha, suscrito por el Comandante de la Subestación Coello, indicó que allí se encontraban varias personas discutiendo en elevado estado de exaltación y que el señor Wilson Montalvo, quien manifestaba alto estado de alicoramiento y ofuscación, se encontraba lanzando improperios en contra de la señora Luz Jaidine Potes, razón por la que los agentes trataron de calmarlo, pero que éste reaccionó agrediéndolos, lo que los obligó hacer uso del bastón de mando; sin embargo, cuando el agente Cuenca Casilimas intentó reducirlo tomándolo por el cuello éste se logró soltar y salió corriendo ingresando a la vivienda de la señora Potes, de donde sacó un machete de 19 pulgadas (50 cms. aproximadamente) -según informe de elementos incautados-,18 el cual llevaba empuñado en la mano derecha y con el que atacó violentamente al agente Pérez Garzón propinándole un machetazo en la cabeza que impactó en el casco que portaba y otros que impactaron en el bastón de mando que tenía en su antebrazo izquierdo -elementos que fueron embalados durante el procedimiento y en sus manos lo que le causó heridas abiertas, razón por la cual el dicho agente “al verse indefenso y en riesgo su vida” desenfundó su arma de dotación y la activó en contra del agresor en momentos en los que iban cayendo al piso, causándole una herida en el pecho, impacto por el que fue trasladado a la clínica del Tolima, donde murió a las 18:00 horas19. 32.
En punto a la acreditación de las circunstancias en las cuales se produjo la agresión antes descrita, obran varias declaraciones que fueron recibidas a través de entrevistas por los técnicos judiciales que acudieron al lugar de los hechos tras 16 Obra a folio 35 y ss. del cuaderno de pruebas parte demandada, medida de protección provisional en favor de la señora Luz Jaidine Potes en contra de su expareja Wilson Montalvo Bastos y sus respectivos soportes, que dan cuenta de los riesgos extremos por factores de violencia física, por intentos de estrangulamiento y golpes incapacitantes y de violencia sexual del atacante sobre la víctima. 17Se extrae de la minuta de guarda de la referida Subestación de Policía (folio 5 cuaderno de pruebas parte demandante). 18Folio 23 del cuaderno de pruebas parte demandante. 19 Folio 5 del cuaderno de pruebas parte demandante.
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 9 la ocurrencia de los mismos. Para efectos de valoración probatoria resultan asertivas dada la inmediatez con la cual fueron rendidas, declaraciones que luego fueron ratificadas al interior del proceso penal adelantado por el delito de homicidio seguido bajo la radicación 562 del Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar y en el proceso disciplinario adelantado contra el agente Pérez Garzón20, así como también coinciden con las testimoniales obrantes en estas mismas actuaciones. 33.
En entrevista del 9 de mayo de 2016, la señora Alba Luz Quiroga afirmó que le avisaron que su hijo William Guzmán Castro se encontraba tomando con el señor Wilson Montalvo y que éste, quien estaba “muy borracho”, lo agredió violentamente -en entrevista que rindió el señor Guzmán Castro ratificó el estado y la agresión-, por lo que al acudir al lugar donde estaban vereda Gamboa vio a Wilson pegándole a su hijo por lo que los separó, luego de lo cual observó a este último acompañado de dos policías que le estaban hablando y después lo vio “… con un machete tirándole al policía, el policía retrocedía y retrocedía y WILSON era tírele y tírele y entonces yo estaba subiendo a mi hijo al carro, en ese momento escuché el tiro … los policías nos dijeron que les ayudáramos a llevar al herido”21. 34.
En entrevista del 10 de mayo de 2016, el señor Jiobany Eduardo González, sobrino de la señora Luz Jaidine Potes -declaración que se analiza con mayor rigurosidad dado el vínculo de consanguinidad con la demandante- afirmó que el día anterior Wilson discutió con su tía y la golpeó fuerte en la cara, por lo que la llevó a la estación de policía para que reportara la situación ya que ella contaba con una medida de protección; luego, en horas de la tarde, cuando Wilson regresó, la siguió insultando, momento en el que llegaron dos policías que se dirigieron a Wilson para calmarlo, pero él los agredió tirándoles puños, por lo que el agente más bajito - refiriéndose al agente Pérez Garzón- le dio un bolillazo, al paso de lo cual Wilson entró a la casa de su tía por un machete con el que se abalanzó contra el agente que lo había golpeado con el bolillo, sin darse cuenta si lo había alcanzado a lastimar22. 35.
Por su parte, la señora Yolanda del Socorro Otálvaro, propietaria de la tienda en cuyas inmediaciones ocurrieron los hechos, en entrevista del 10 de mayo, dijo que cuando llegaron los agentes al lugar Wilson “comenzó a tirarles … de un momento a otro Wilson entró a la casa de Luz y sacó un machete se fue derecho en contra de un policía y le mandó un machetazo a la cabeza”, y éste al retroceder ante los ataques del agresor, sacó su arma y le disparó23. 20 Estas investigaciones fueron remitidas por las autoridades competentes y de ellas se corrió traslado a las partes para que ejercieran el derecho de contradicción, por tanto pueden ser valoradas sin restricción, en tanto no fueron controvertidas. 21 Folio 45 cuadernos de pruebas parte demandante. 22 Folio 80 cuadernos de pruebas parte demandante. 23 Folio 86 cuadernos de pruebas parte demandante.
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 10 36. En el marco del proceso disciplinario, la antes mencionada señora Alba Luz Castro rindió testimonio el 14 de mayo de 2016, oportunidad en la cual precisó su declaración en torno a la agresión del señor Wilson Montalvo al agente y, en tal sentido, dijo que “cuando salió Wilson con un machete tirándole a los policías, el policía retrocedía y retrocedía para atrás pero Wilson le hacía muchos lances con el machete y el policía se vio obligado a dispararle, porque Wilson quería agredirle, estaba enceguecido tirándole machete, si el policía no reacciona Wilson lo pica a machete, en cuestión de segundos, y ya herido Wilson el señor agente nos pidió el favor de le colaboremos llevando al herido”24. 37.
En esta misma actuación, el 18 de mayo de 2016, el señor Edilberto Guzmán Guzmán, residente del lugar donde ocurrieron los hechos, dijo que presenció de manera directa los hechos investigados y que vio un hombre sin camisa - en las demás declaraciones se confirma que el señor Wilson Montalvo se encontraba sin camisa- que agredía “a trompadas a un agente de policía y el policía esquivaba los golpes”, luego de lo cual el otro policía trató de controlarlo tirándolo al piso para esposarlo, pero las personas que estaban al lado no lo dejaron, momento para el cual el hombre salió corriendo e ingresó a una casa y de allí sacó un machete bien grande que sujetaba en su mano derecha con el que le pegó un machetazo en la cabeza a uno de los policías, quien afortunadamente tenía puesto el casco, luego siguió haciéndole lances, por lo que éste tuvo que retroceder, momento en que sacó el arma para defenderse y le disparó. En el trascurrir de la declaración, el testigo aclaró que pudo percibir cómo el señor sin camisa estaba decidido a quitarle la vida al agente y que pudo observar claramente que la distancia entre ellos era de alrededor de un metro25. 38.
El mismo deponente rindió testimonio dentro del proceso penal adelantado por la Justicia Penal Militar, oportunidad en la cual ratificó sus afirmaciones, en concreto, se observa que en este testimonio indicó que cuando el agente le disparó a la víctima no había entre ellos más de un metro de distancia y que unos lancetazos los recibió el agente en una de sus manos26. 39.
En este punto, resulta oportuno precisar que, según la historia clínica remitida por la Clínica Nuestra Señora del Rosario, el señor Fischer Johao Pérez Garzón ingresó al servicio médico de esa institución el 9 de mayo de 2016 presentado las siguientes lesiones particulares: i) edema “hinchazón causada por el exceso de líquido atrapado en los tejidos del cuerpo”27 del dorso de la mano izquierda; y, ii) 24 Índice 14 SAMAI 25 Ibidem 26 Índice 12 SAMAI 27 Definición que se toma de https://www.mayoclinic.org/es/diseases-conditions/edema/symptoms-causes Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 11 laceración “corte o desgarro irregular de la piel” 28 en muñeca derecha, por lo cual recibió asistencia médica, con orden de incapacidad de cuatro días29. 40.
La realidad probatoria anunciada impone atender el llamado del recurso de apelación propuesto por la Policía Nacional dirigido a que se revoque la sentencia apelada con lo que quedan descartados los argumentos decantados por la parte actora en sede del recurso que interpuso, en la medida en que los elementos de juicio llevan al convencimiento que el agente Fischer Johao Pérez Garzón actúo bajo uno de los supuestos que contempla el artículo 29 del Decreto 1355 de 1970, esto es, en ejercicio de una legítima defensa ante una violencia actual contra sí mismo, pues activó su arma de dotación cuando se encontraba ante un peligro inminente y grave de ser lesionado por el señor Wilson Montalvo con el machete que empuñó en su contra, quien se encontraba en términos de distancia muy cerca del agente. 41.
Tal conclusión encuentra acierto en tanto que la testimonial recaudada fue coincidente en señalar que la víctima le hizo serios lancetazos en una parte vital de su humanidad, esto es, la cabeza sin desconocer otras lesiones en otras partes del cuerpo -las manos- como lo reportaron los hallazgos de la historia clínica, agresión que no tuvo la entidad de causarle un daño inminente y letal, por cuanto portaba un casco que impidió la lesión directa, de manera que el uso del arma de fuego fue un elemento proporcional con el que repelió dicho ataque, lo que sugiere que hubo proporcionalidad en la respuesta. 42.
A la par que el empleo de este elemento se utilizó luego de agotar otro, en tanto que los agentes trataron de persuadir a la víctima a través del diálogo y, luego, ante la agresión con golpes, intentaron reducirlo con el bastón de mando; así, el empleo del arma de fuego por parte del agente Pérez Garzón, fue una medida extrema y de última instancia precedida del uso de medios no violentos, los cuales no fueron suficientes para repeler la gravedad de la amenaza del agresor. 43.
Lo anterior, es indicativo de que el comportamiento agresivo y violento de la propia víctima durante el operativo policial fue el que originó la generación del daño, al no dejar alternativa al agente, quien ante sus agresiones violentas y a todas luces dirigidas a atentar contra su vida tuvo que reaccionar accionando su arma de dotación. 44.
Ha de precisarse que aun cuando la necropsia médico legal practicada al cadáver de la víctima indicó que éste no presentaba huella de tatuaje, la que define la doctrina especializada como los “rastros coloreados que un disparo efectuado a 28 Significado que se toma de https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000043 29 Folio 2 del cuaderno de pruebas parte demandante.
Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 12 corta distancia deja sobre los tejidos”30, lo cierto es que dicho hallazgo no desdice de la testimonial rendida por el deponente Edilberto Guzmán Guzmán, quien en calidad de testigo presencial de los hechos, dijo y aclaró que la distancia entre el agente y la víctima era de “alrededor de un metro “, afirmación que, vista desde el contexto de la realidad probatoria, es indicativa de un ataque cercano, inminente y potencialmente letal. 45.
Al lado de lo anterior, resulta oportuno aclarar que, si bien se cuestionó la falta de una prueba documental -por medios fotográficos- demostrativa de las afectaciones del bastón de mando y del casco por cuenta de los impactos con el arma blanca utilizada por la víctima, lo cierto es que la ausencia probatoria no desmiente ni desacredita la versión de los testigos que al unísono, en forma concurrente y congruente, afirman que el señor Wilson Montalvo impactó estos elementos que portaba el agente durante el procedimiento. 46.
Bajo las anteriores consideraciones, hallándose acreditada la legítima defensa por parte del agente implicado en los hechos ocurridos el 9 de mayo de 2016 en medio de los cuales resultó muerto el señor Wilson Montalvo y, de esta manera, descartado el uso desmedido de la fuerza, se impone revocar la sentencia de instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, ante la configuración de la eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo y determinante de la víctima en la realización del daño por el cual se demanda reparación. Condena en costas 47.
De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP31, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación que interpuso. 48.
Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de 30 Tomado de: “El tatuaje desde el punto de vista técnico-balístico forense”.
De Pedro Thelmo Echeverry Gómez y Félix Hernando Méndez López. Miembros Titulados de la Asociación Colombiana de Técnicos en Balística Forense. 31 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. Radicación: 73001233300020180042301(66.490) Actor: Luz Jaidine Potes y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 13 agosto de 2016 aplicable al asunto en atención a la fecha de presentación de la demanda 9 de julio de 2018, en esta instancia, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cargo a cargo de la demandante.
IV. PARTE RESOLUTIVA 91. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Tolima.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.