Radicado: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: Eduardo Martínez Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: EDUARDO MARTÍNEZ AFANADOR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE Temas: Tutela en proceso de controversias contractuales que se encuentra en trámite.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Eduardo Martínez Afanador contra el Tribunal Administrativo del Casanare.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 5 de noviembre de 2022, en ejercicio de la acción de tutela, en nombre propio y «como nieto del general Jorge Martínez Landines y heredero del señor Jorge Martínez Villamil, con hijuela del proceso de sucesión con sentencia ejecutoriada del Juzgado 7 de Familia de Bogotá», Eduardo Martínez Afanador pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo del Casanare.

En consecuencia, la parte actora propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: Como es evidente y clara la violación al artículo 133, numeral 8 del Código General del Proceso, le pido al Consejo de Estado, que subsidiariamente admita la tutela y decrete la nulidad de la demanda, teniendo en cuenta que el daño es inminente e irreparable. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor José María Uzcátegui Tobón interpuso demanda de controversias contractuales contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «con el fin que se declare el incumplimiento del contrato de denuncia de bien oculto celebrado el 22 de enero de 1921 y se condene al pago del 12.26 % del valor del suelo y subsuelo de la comunidad Santiago de Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana ubicado en el departamento de Casanare». 2.2.

Por auto del 24 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda de controversias contractuales y dispuso la notificación a las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. 2.3. Mediante providencia del 26 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Casanare dispuso la vinculación de la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol), en calidad de litisconsorte necesario.

Además, fue denegada la vinculación de la Rama Radicado: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: Eduardo Martínez Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Judicial, «toda vez que, si bien manifiesta la parte actora que el Consejo de Estado generó un daño a su representado, al proferir la sentencia del 29 de octubre de 1996, dentro del radicado No. S-404, considera el despacho que dichos argumentos no tienen relación alguna con el incumplimiento contractual pretendido a través de este medio de control, además porque no se advierte una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate, que afecte a la última entidad que se pide sea vinculada». 2.4.

Por auto del 27 de noviembre de 2018, el tribunal demandado ordenó al señor Uzcátegui Tobón que allegue a Ecopetrol copia de la demanda y los anexos, para efecto del respectivo traslado. 2.5. El 15 de febrero de 2019, el señor Luis Enrique Martínez Afanador solicitó que fuera vinculado como «heredero legítimo del señor Jorge Martínez Villamil (q.e.p.d.) y nieto del general Jorge Martínez Landinez, quien firmó el contrato de bien oculto con la Nación, en ese momento Ministerio de Agricultura y Comercio, en el año 1921, y adicionalmente como comuneros de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana». 2.6.

El 14 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Casanare realizó la audiencia inicial. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Eduardo Martínez Afanador alegó que el Tribunal Administrativo del Casanare vulneró el derecho fundamental al debido proceso, «al incurrir en una causal de nulidad debido a que no emplazó ni notificó a los terceros interesados en la demanda o a las personas con iguales derechos, tal como lo señala expresamente el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso». 3.2.

Dijo que el tribunal demandado omitió notificar a los comuneros de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana, «a sabiendas de que los magistrados como conocedores de la ley estaban en la obligación de notificar y emplazar a los terceros interesados». 3.3. Adujo tener legitimación en la causa por activa, habida cuenta de que tiene interés en el objeto de discusión del proceso de controversias contractuales, como comunero de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana. 4.

Trámite 4.1. Por auto del 9 de noviembre de 2022, el Despacho Sustanciador inadmitió la demanda de tutela y requirió a la parte actora para que identificara las acciones y omisiones que derivaron en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y para que identificara las providencias objeto de tutela. 4.2. La parte actora subsanó la demanda y, por auto del 23 de noviembre de 2022, el magistrado ponente la admitió y dispuso la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Casanare, al ministro de agricultura y desarrollo rural, al ministro de minas y energía, al ministro de hacienda y crédito público, al presidente de Ecopetrol y al director de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. 4.3.

La Secretaría General realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, mediante correos electrónicos del 29 de noviembre de 2022 (ver índices 14 y 15 de Samai). Radicado: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: Eduardo Martínez Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 4.4.

Por auto del 13 de diciembre de 2022, el despacho sustanciador dispuso la notificación, como tercero con interés, al señor José María Uzcátegui Tobón. Toda vez que, actuó como demandante en el proceso de reparación directa que dio origen a la demanda de tutela de la referencia. La notificación fue realizada por correo electrónico del 11 de enero de 2023, según se advierte en el índice 31 de Samai. 5.

Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo del Casanare adujo que la tutela es improcedente, toda vez que no cumple el requisito de subsidiariedad. Que, en el marco del proceso de controversias contractuales, lo procedente es que la parte actora promueva incidente de nulidad. 5.1.1. Dijo que, en todo caso, los cuestionamientos formulados ya fueron objeto de pronunciamiento en sentencia de tutela del 28 de julio de 20221, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Que, en esa oportunidad, se concluyó que no resultaba procedente emplazar a terceros, habida cuenta de que el medio de control de controversias contractuales no tiene el carácter de acción pública. 5.1.2. Informó que el proceso de controversias contractuales está en trámite y que está en etapa probatoria. 5.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado adujo que el señor Eduardo Martínez Afanador no acreditó la legitimación en la causa por activa, habida cuenta de que no aportó los registros civiles que demostraran la relación de parentesco con los señores Jorge Martínez Landinez y Jorge Martínez Villamil.

Que tampoco aportó copia de la sentencia que supuestamente acredita la condición de heredero. 5.2.1. Adujo que la tutela tampoco cumple el requisito de subsidiariedad, pues el demandante no acreditó haber ejercido algún tipo de actuación en el proceso de controversias contractuales. 5.3. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no es responsable de las supuestas omisiones alegadas por la parte actora. 5.4.

Ecopetrol adujo que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto lo procedente es que el demandante ejerza los mecanismos ordinarios de defensa. Que el demandante bien pudo hacer uso del derecho de acción y reclamar la protección de sus derechos en calidad de comunero de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana o como heredero de los señores Jorge Martínez Landinez y Jorge Martínez Villamil. 5.4.1.

Manifestó que el proceso de controversias contractuales está en trámite y, por ende, la intervención del juez de tutela sólo se habilita en cuanto esté acreditada la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable. Que, no obstante, lo cierto es que el actor no acreditó que hubiera perjuicio irremediable. 5.4.2. Expresó que el señor Eduardo Martínez Afanador tampoco acredita la legitimación en la causa por activa, por cuanto no es clara la relación sustancial que tendría con el objeto de discusión del proceso de controversias contractuales. 5.4.3.

También dijo que el asunto expuesto por la parte actora fue decidido en sentencias del 28 de julio y 16 de septiembre de 2022, dictadas por las secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, respectivamente, en el sentido de denegar la protección de derechos fundamentales. 1 Expediente 11001-03-15-000-2022-03110-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: Eduardo Martínez Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.4.4.

Alegó que, en todo caso, la parte actora no alegó ninguna acción u omisión con respecto a Ecopetrol. 5.5. El Ministerio de Minas y Energía expresó que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que la parte actora no agotó el incidente de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 133 a 137 del Código General del Proceso. 5.6.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el señor José María Uzcátegui Tobón no intervinieron, pese a que, como se vio, fueron notificados de la admisión de la tutela de la referencia. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa – temeridad 1.1. El Tribunal Administrativo de Casanare adujo la existencia de temeridad, toda vez que, en su criterio, el asunto de la referencia fue decidido en las sentencias de tutela del 28 de julio y 16 de septiembre de 2022, dictadas por las secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado2. 1.2.

Sobre el particular, conviene decir que la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de la acción de tutela. Hay temeridad cuando concurren los siguientes requisitos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por la misma persona o su representante;

(iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. 1.3. A juicio de la Sala, no existe temeridad, pues, una vez revisadas las sentencias de tutela del 28 de julio y 16 de septiembre de 2022, dictadas por las secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, se advirtió que el demandante fue el señor Luis Enrique Martínez Afanador.

Es decir, no existe identidad de partes, que es uno de los requisitos necesarios para considerar que existe temeridad en el ejercicio de la acción de tutela. 1.4. Lo anterior es suficiente para descartar la temeridad alegada por el Tribunal Administrativo de Casanare. 2. De la acción de tutela contra providencias judiciales 2.1.

A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 2.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 2 Expediente 11001-03-15-000-2022-03110-00. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: Eduardo Martínez Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 2.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5. 3.

Planteamiento y solución del problema jurídico 3.1. Lo primero que debe decirse es que la parte actora no cuestiona una providencia judicial en concreto, sino que considera que el Tribunal Administrativo del Casanare omitió vincularla en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso de controversias contractuales con radicado 85001-23-33-000-2015-00215-00, que se encuentra en trámite y cuyo demandante es el señor José María Uzcátegui Tobón. 3.2.

En ese contexto, previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala decidirá si la tutela de la referencia cumple el requisito de subsidiariedad. 3.3. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.3.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6 [numeral 1] del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 5 SU-573 de 2017. 6 Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: Eduardo Martínez Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.3.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.3.3. Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T- 126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». 3.4. A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que se encuentra en trámite el proceso de controversias contractuales del que se predica la presunta vulneración de derechos fundamentales.

De modo que al interior del proceso de controversias contractuales existen mecanismos para resolver las inquietudes planteadas en la demanda de tutela. 3.4.1. Así, por ejemplo, la Sala advierte que el demandante no ha solicitado ante el Tribunal Administrativo de Casanare que lo vincule como tercero con interés en el trámite del proceso de controversias contractuales con radicado 85001-23-33-000- 2015-00215-00.

Si bien obra una solicitud de vinculación del 15 de febrero de 2019, lo cierto es que solo fue suscrita por el señor Luis Enrique Martínez Afanador. 3.5. Por lo demás, en este caso, la parte actora no alega ni acredita la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable. El demandante se limita a decir que debió ser vinculado al proceso de controversias contractuales, pero nada dice con respecto a las consecuencias que tiene la falta de vinculación o al perjuicio derivado de la presunta omisión de vinculación. Se recuerda que el requisito de existencia de perjuicio irremediable se hace mucho más relevante en los casos de procesos en trámite, como ocurre en el sub lite. 3.6.

Siendo así, la Sala concluye que la tutela de la referencia no cumple el requisito de subsidiaridad y, por ende, procede a declarar la improcedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Eduardo Martínez Afanador, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05883-00 Demandante: Eduardo Martínez Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN