CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio dos mil veintitrés (2023) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 25000-23-36-000-2016-02419-01 (66831) Demandante: CONSORCIO REDES ZIPA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ E.S.P. Temas: CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Se rigen principalmente por el derecho privado.
LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS SUJETOS A RÉGIMEN EXCEPTUADO – Concepto - En ejercicio de la autonomía de la voluntad es posible pactarla en el contrato o llevarla a cabo de mutuo acuerdo aún sin estipulación del contrato en la que así lo hubieren convenido. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Concepto - Diferencia con el incumplimiento contractual – en el derecho privado se aborda en el marco del artículo 868 C.Co.
PLIEGOS DE CONDICIONES - Interpretación - Cargas y deberes de diligencia en la etapa precontractual. IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES - Su pago procede en virtud de una obligación que emana de la Ley - Se causan cuando se reúnen los elementos estructurales del tributo - No son materia de pacto - La ignorancia de la Ley no sirve de excusa.
CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS - Concepto. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de diciembre de 2010, LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ E.S.P. y el CONSORCIO REDES ZIPA suscribieron el contrato No. 29 de 2010, con el fin de llevar a cabo la construcción del interceptor y colector de aguas residuales y aguas lluvias de “barandillas”, municipio de Zipaquirá. De acuerdo con la demanda, al cancelar las actas de obra la entidad contratante realizó descuentos por gravámenes, concretamente por pago de estampillas, que no estaban contemplados en los pliegos de condiciones y que fueron distintos a los informados al dar respuesta a las observaciones que formularon los participantes en el proceso licitatorio, por lo que carecen de soporte contractual alguno. Además, la actora afirma que la entidad contratante realizó tardíamente el pago del acta final de obra firmada el 4 de julio de 2013, pues según lo pactado su pago se llevaba a cabo a la liquidación del contrato y esta se efectuó de común acuerdo por las partes mediante acta suscrita el 15 de abril de 2015, fecha muy posterior al vencimiento del plazo de 4 meses que las partes estipularon para liquidar bilateralmente el contrato.
Con fundamento en lo anterior, los integrantes del consorcio contratista demandan (i) el romplimiento del equilibrio económico del contrato, toda vez que, según afirman, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P. realizó descuentos por concepto de las espampillas Pro-electrificación, Pro-cultura, Pro-hospitales y Pro-universidad, en violación de lo pactado en el contrato; y (ii) el incumplimiento contractual por parte de la demandada al incurrir en mora en el pago del acta final de obra.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 25 de noviembre de 2016, LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS, JOSE FABIAN SIERRA MESA, VILTEC SAS, antes VILTEC LTDA, y EMILIANO VARGAS MESA, integrantes del CONSORCIO REDES ZIPA, en adelante el Consorcio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentaron demanda contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ E.S.P., en lo sucesivo EAAAZ, la cual fue inadmitida por auto del 14 de febrero de 2018 y posteriormente admitida en proveído del 2 de mayo de 2018. 1.2.
En la demanda subsanada la actora formuló las siguientes pretensiones, transcritas literalmente, incluso con eventuales errores: “PRIMERA.- Se ordene restablecer el equilibrio económico del Contrato de Obra Pública Civil GER No.29 de 2010, firmado con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P., por la retención de los descuentos originados en las estampillas Proelectrificación, Procultura, Prohospitales, Prouniversidad.
SEGUNDA.- Que se declare el incumplimiento por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ E.S.P., por el no pago de $802.586.546,oo, dentro del plazo establecido, 4 de noviembre de 2013, hasta el 22 de junio de 2015 (por el no pago en el momento oportuno del valor de la obra ejecutada por parte de mis poderdantes de acuerdo al Acta de Recibo Final).
Este valor es el excedente al momento de suscribir el Acta de Recibo Final y que se prolongó hasta su pago del día 22 de junio de 2015 (el valor de lo reclamado es el equivalente a los intereses causados por el no pago de la suma de $802.585.546, comprendida entre el 4 de julio de 2013 y el 22 de junio de 2015). TERCERA.- Como consecuencia de la anterior pretensión, sírvase ordenar el pago de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIETOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO VEINTE CINCO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($251.691.125,80), por concepto de intereses, sobre el monto o suma de dinero retenido ($802.586.546), interés que debe reconocerse a partir de la fecha del vencimiento del plazo establecido para la liquidación del contrato de común acuerdo (04 de noviembre de 2013), hasta la fecha en que fue pagada (22 de junio de 2015).
CUARTA.- Como consecuencia de la primera pretensión, sírvase ordenar la devolución y pago de la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($295.764.583,47), más el reconocimiento de sus intereses corrientes bancarios a partir de la fecha de cada descuento hasta la fecha en que efectivamente se pague el dinero, suma que asciende por intereses al monto de DOSCIENTOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL TREINTA Y UN PESOS CON TRECE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE, ($200.158.031,13), dinero que fue descontado por un mayor pago de impuestos, sumas que deben ser debidamente actualizadas a la fecha en que efectivamente se realice el pago.
QUINTA.- Que se condene a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ E.S.P., por las costas, gastos y agencias en derecho.” 1.3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1. Indica que entre la EAAAZ y Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. se celebró el convenio interadministrativo No. 051 de 2009, en virtud del cual la EAAAZ contrataría diversas obras correspondientes al “Plan de Choque” del municipio de Zipaquirá y, entre ellas, la construcción del interceptor y colector de aguas residuales y aguas lluvias de Barandillas. 1.3.2.
Expone que, en virtud de lo anterior, el 29 de diciembre de 2010 la EAAAZ y el Consorcio Redes Zipa suscribieron el contrato de obra GER No. 29 de 2010, el cual tuvo por objeto la construcción del interceptor y colector de aguas residuales y aguas lluvias de Barandillas, municipio de Zipaquirá. Al respecto, anota que dicho negocio se celebró por un valor inicial de $6.805.518.744 y con un plazo de 8 meses. 1.3.3.
Manifiesta que el acta de inicio fue suscrita el 22 de febrero de 2011 y que durante la ejecución del contrato tuvieron lugar las siguientes prórrogas, suspensiones y adiciones en valor: Adicional No. 1 suscrito el 20 de octubre de 2011, mediante el cual se amplió el plazo de ejecución en 45 días. Suspensión No. 1, mediante la cual se suspendió la ejecución del contrato a partir del 1 de diciembre de 2011 y hasta el 10 de septiembre de 2012.
Adicional No. 2 del 14 de septiembre de 2012, mediante el cual se prorrogó el plazo de ejecución en 4 meses y se adicionó el valor del contrato en la suma de $1.220.000.000. Suspensión No. 2, en virtud de la cual el contrato fue suspendido entre el 15 de septiembre de 2012 y el 2 de enero de 2013. Suspensión No. 3, mediante la cual se suspendió el contrato a partir del 11 de abril de 2013 y hasta el 11 de junio de 2013. 1.3.4.
Afirma que el contrato se ejecutó de conformidad con lo pactado y que la terminación de las obras tuvo lugar el 25 de junio de 2013, tal como se consignó en acta suscrita por la EAAAZ, la interventoría y el contratista. 1.3.5. Señala que el 4 de julio de 2013 las obras fueron recibidas a satisfacción, mediante acta de recibo final de obra firmada por la entidad, la interventoría y el Consorcio. 1.3.6.
Refiere que el valor total ejecutado fue de $8.025.518.744 y aduce que, de acuerdo a lo estipulado, con la firma del acta de recibo final de la obra y la liquidación del contrato se realizaba un último pago al contratista, que en el presente caso ascendía a $802.586.546, monto que la entidad solo vino a cancelar el 22 de junio de 2015, a pesar de que la obra fue recibida el 4 de julio de 2013 y que en el contrato se había acordado un término de 4 meses para liquidar bilateralmente el contrato.
En este sentido, asevera que por motivos ajenos al contratista la liquidación del contrato fue llevada cabo de mutuo acuerdo el 15 de abril de 2015 y que lo anterior causó “un detrimento económico al contratista al no poder recibir a tiempo la suma de dinero y sí tener que asumir compromisos de orden económico mucho más onerosos para él y recibir una suma cuyo poder adquisitivo se encontraba menguado, afectando de esta manera el equilibrio económico del contrato”, motivo por el cual debe reconocerse a su favor la suma de $251.691.125 por concepto de intereses causados durante al tiempo transcurrido entre el 4 de noviembre de 2013 y el 22 de julio de 2015, calculados a la tasa del interés bancario corriente. 1.3.7.
Expone que, al efectuar el pago de las actas de obra 1 a 6, la entidad realizó una serie de descuentos por distintos gravámenes que no corresponden a lo informado por la EAAAZ al dar respuesta a las preguntas formuladas durante la etapa precontractual e indica que, por tal motivo, debe serle reconocido el valor de $295.764.583,47, más intereses. 1.3.8.
Finalmente, refiere que mediante oficios CRZ-029-027-2011 del 12 de agosto de 2011 y CRZ-029-016-2012 del 26 de abril de 2012, el contratista solicitó a la entidad el reintegro de los valores descontados y que, en el acta de liquidación del contrato, manifestó expresamente reservarse el derecho a reclamar por las retenciones excesivas que fueron realizadas por la EAAAZ. 1.4.
Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifiesta que se desconocieron los artículos 2, 6 y 90 de la Constitución Política, los artículos 3, 4, numerales 8 y 9, 25, 26, 27, 28, 29 y 30, numeral 12, de la Ley 80 de 1993, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la Ley 1150 de 2007, los artículos 141, 161, 162, 164, 166 y siguientes del CPACA, los artículos 1495, 1496, 1602, 1603, 1604, 1613 y siguientes del Código Civil y los artículos 822, 831, 868, 870, 871 y 884 del Código de Comercio.
Indica que la entidad incumplió el negocio jurídico celebrado entre las partes, al no realizar la liquidación del contrato dentro del plazo establecido para ello y al proporcionar durante la etapa de licitación información inexacta sobre los impuestos y descuentos que serían efectuados, con todo lo cual que se rompió el equilibrio económico del contrato.
Al respecto, textualmente manifiesta: “El ente público, en el caso sub examine, incurrió en responsabilidad de tipo directo que se evidencia en negligencia de la administración en cabeza de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P. al no realizar dentro del plazo establecido la liquidación del contrato la cual se realizó 19 meses y 18 días después por circunstancias totalmente ajenas al contratista, afectando los derechos de mi representado constituyéndose un incumplimiento del contrato.
Igualmente se hace presente la responsabilidad de la entidad contratista por negligencia de la misma, la cual se ve reflejada al presentar y dar una información no verídica sobre los impuestos y descuentos que afectarían el contrato, información que lleva a error al contratista en especial al presentar la propuesta económica, en la que no se tuvo en cuenta esos mayores impuestos, los que al ser descontados por la entidad afectan en forma directa nuevamente el equilibrio económico del contrato.
“[…] Es un derecho de todo contratista el recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, y poder mantener el equilibrio contractual durante la ejecución del mismo y evitar contravenir el principio de economía en la actividad contractual.” 2.
Contestación de la demanda 2.1. Mediante auto del 2 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación de dicho proveído a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.2. El 15 de junio de 2018 la EAAAZ contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que: (i) no existió un desequilibrio económico del contrato, toda vez que desde su suscripción, a lo largo de la ejecución y hasta su liquidación, el contratista “validó y admitió las condiciones en que el mismo se iba desarrollando, sin solicitar las modificaciones contractuales que la ley prevé para superar el supuesto desequilibrio”;
(ii) la liquidación del contrato se realizó de forma bilateral y dentro de los 2 años posteriores a la terminación del plazo de ejecución y al recibo de la obra; y (iii) la EAAAZ no efectuó ningún tipo de descuento al contratista, pues los pagos del contrato los realizó Empresas Públicas de Cundinamarca S.A E.S.P “en consideración a que el contrato 029 de 2010, contaba con la particularidad de ser SIN SITUACIÓN DE FONDOS-SSF”. 2.2.1.
En cuanto a los hechos aceptó unos y negó otros. Afirmó que el último pago a favor del contratista por la suma de $802.586.546 fue realizado una vez se firmó el acta de liquidación del contrato, la cual se suscribió dentro de los 2 años siguientes a la finalización de la obra y de forma bilateral, sin que el contratista realizara observación alguna en cuanto al plazo que en la práctica transcurrió entre la suscripción del acta de final de obra y el acta de liquidación del contrato y los intereses moratorios cuyo pago reclama en el proceso.
Al respecto, añadió que la EAAAZ no incumplió la cláusula 17ª del contrato en la que se acordó el plazo para la liquidación, pues en la misma expresamente se dispuso que una vez finalizado el término de 4 y 2 meses para la liquidación bilateral y unilateral, el contrato podía liquidarse dentro de los 2 años siguientes, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA.
Además, durante el lapso que transcurrió el Consorcio nunca solicitó a la EAAAZ la liquidación y en su momento suscribió el acta de liquidación bilateral sin reparo alguno, aceptando con ello la presunta demora en la liquidación. De otra parte, manifestó que la EAAAZ no efectuó los descuentos que reprocha el Consorcio, dado que era Empresas Públicas de Cundinamarca S.A E.S.P. quien ordenaba la realización de los pagos al contratista, como se evidencia a partir del clausulado del contrato interadministrativo No. 051 de 2009 y del contrato de obra No. 029 de 2010, y se desprende, además, de las órdenes de pago, las cuales fueron expedidas por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. y por el Patrimonio Autónomo FIA.
Por último, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.6 de los pliegos de la licitación y lo pactado en la cláusula 3ª del contrato, el contratista tenía a su cargo la totalidad de los impuestos y contribuciones que se causaran por la legalización y ejecución del contrato, los cuales debían ser considerados por el proponente al estimar sus costos y efectuar el cálculo del AIU del contrato. 2.2.2.
En la contestación de la demanda propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la EAAAZ no realizó los pagos al contratista y, por tanto, tampoco llevó a cabo los descuentos que reclama la parte actora, y (ii) “extemporaneidad para alegar el desequilibrio económico”, toda vez que el contratista no realizó las respectivas reclamaciones durante la ejecución del contrato. 2.3.
En escrito separado radicado en la misma fecha, la EAAAZ formuló la excepción previa consistente en “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, aduciendo que el contrato fue suscrito en el marco del convenio interadministrativo No. 051 de 2009 celebrado con Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., con “una particularidad especial denominada “CONTRATO SIN SITUACIÓN DE FONDOS -SSF”, que significaba que si bien el proceso de contratación estaba a cargo de la EAAAZ, “quien ejecutó los recursos y ordenó la realización de los pagos al contratista, fue EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA”, tal como se dispuso en el clausulado del convenio No. 051 y del contrato de obra No. 029 celebrado con el Consorcio, de suerte que “ninguno de los pagos fue efectuado por la EAAAZ ESP, y por lo tanto era materialmente imposible que esta prestadora realizara los descuentos por el pago de impuestos como erróneamente lo manifiesta la demandante”.
En ese sentido, solicitó la vinculación al proceso de las Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva. 3. Audiencia inicial 3.1. El 21 de marzo de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial, en el curso de la cual el a-quo declaró no probada la excepción previa propuesta por la demandada, consistente en no comprender la demanda a todos los litisconsorcios necesarios.
Sobre el particular, el Tribunal sostuvo que la demanda persigue la declaratoria de incumplimiento y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de obra No. 029 de 2010, el cual únicamente fue suscrito entre la EAAAZ y el Consorcio. En este sentido, precisó que, de conformidad con lo pactado en el numeral 2º de la cláusula 3ª del contrato de obra mencionado, se encontraba a cargo de la EAAAZ la obligación de pagar el valor del contrato, sin que la circunstancia de haberse establecido en el contrato que los pagos se tramitarían ante Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P implique que se requiera la intervención de esta última en el proceso para determinar si la EAAAZ incumplió con las obligaciones a su cargo y si hay lugar a restablecer el equilibrio económico del negocio jurídico celebrado.
Así, finalizó indicando que, a la vista de los argumentos expuestos por la demandada, “lo que hubiera procedido era que la demandada llamara en garantía a la Empresa Pública de Cundinamarca, en virtud del convenio interadministrativo suscrito entre estas el 13 de noviembre de 2009. Sin embargo, dado que no se presentó el correspondiente llamamiento en garantía y ello es una facultad que no puede ejercer de oficio el juez, sólo se negará la excepción previa propuesta”. 3.2.
En la audiencia se llevó a cabo la fijación del litigio, precisándose al respecto que la actora persigue con su demanda la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de la EAAAZ por no realizar el pago oportuno del saldo del contrato reflejado en el acta final de recibo de obra, así como el restablecimiento económico del contrato por las retenciones tributarias que, a su juicio, no han debido ser realizadas. 3.3.
Finalmente, en la misma audiencia se llevó a cabo la etapa de conciliación y se decretaron las pruebas, luego de lo cual, tras constatar que no existían pruebas pendientes por practicar, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. 4. Alegatos de conclusión 4.1. En sus alegatos de conclusión la parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda.
Al respecto, afirmó que cumplió con la carga procesal de probar lo pretendido en el libelo introductorio, resaltando que se efectuaron deducciones sobre los pagos del contratista que no estaban contemplados en los pliegos de condiciones ni en las aclaraciones efectuadas frente al mismo, motivo por el cual el contratista solicitó a la entidad su reintegro y consignó en el acta de liquidación la salvedad de reservarse el derecho a reclamar su reintegro.
Igualmente, anotó que la Entidad no canceló en el término contractual el valor del acta final de obra, por lo que deben serle reconocidos intereses, a propósito de lo cual resaltó que la EAAAZ incumplió, entre otras, la cláusula 17ª del contrato al omitir “[e] la citación oportuna de la Liquidación del Contrato”. 4.2. La parte demandada solicitó negar las pretensiones de la demanda, reiterando al efecto lo manifestado en la contestación de la demanda.
En este sentido, resaltó, en síntesis: (i) que la reclamación relacionada con el desequilibrio económico del contrato por los descuentos realizados sobre los pagos de las actas de obra del contrato “carece del factor de oportunidad”, toda vez que durante su ejecución el Consorcio no realizó formalmente ante la entidad las solicitudes y reclamaciones que dieran cuenta de la alteración al equilibrio financiero y económico y, por el contrario, suscribió 2 adiciones, 1 prórroga y 2 suspensiones del plazo contractual, oportunidades en las que, en virtud del principio de la buena fe, debió haber solicitado y justificado el ajuste económico que reclama en el proceso; y (ii) que no tuvo lugar el alegado incumplimiento del contrato en lo concerniente al pago del acta final de obra y la supuesta liquidación extemporánea de aquel, toda vez que la liquidación se llevó a cabo dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del plazo pactado, aunado a que, al suscribirla, el contratista no plasmó salvedad alguna relacionada con la supuesta extemporaneidad de la liquidación y los intereses que, a su juicio, debían reconocerse, a propósito de lo cual destacó que debe estarse a lo pactado en la liquidación, la cual debe de celebrarse y ejecutarse de buena fe. 4.3.
El Ministerio Público no rindió concepto. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como fundamento de la decisión anterior, en su sentencia el a quo, tras referirse a los hechos y pruebas del proceso y esbozar algunas consideraciones generales sobre el rompimiento del equilibrio financiero del contrato y la responsabilidad por incumplimiento contractual, procedió a pronunciarse respecto a los dos conceptos reclamados por la actora en su demanda, así: En cuanto a la pretensión relacionada con el incumplimiento de la EAAAZ por el pago extemporáneo del saldo final del contrato, concluyó que no estaba llamada a prosperar, toda vez que no se acreditó la mora reclamada por el contratista.
Sobre el particular, señaló el a-quo que en el contrato se estipuló que el último pago a favor del contratista se llevaría a cabo “con el acta de entrega final de la obra y la correspondiente liquidación del contrato” y se pactó que una vez presentada la documentación requerida ante la EAAAZ esta tramitaría el pago ante Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. y esta, a su vez, ante el Patrimonio Autónomo FIA, de modo que “para el contratista era claro que el pago no sería inmediato al momento en que se suscribiera el acta de liquidación bilateral del contrato”.
Además, expuso que con anterioridad a la firma del acta de liquidación del contrato el Consorcio nunca solicitó ante la EAAAZ llevar a cabo dicha liquidación y que en el proceso “no se probó cuándo se presentaron los demás documentos requeridos para tramitar el pago ante el fideicomiso y cuándo se realizó efectivamente el último pago”. Por su parte, respecto a la pretensión relacionada con las retenciones efectuadas sobre los pagos de las actas de obra, el Tribunal indicó que no le asistía razón a la demandante, pues se trató de “contribuciones previsibles al momento de la celebración del contrato.
Era responsabilidad de cada proponente, al momento de elaborar su propuesta económica, verificar los impuestos, tasas y contribuciones que se generarían a propósito de la ejecución del contrato”. 6. Recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 8 de febrero de 2021 y admitido el 14 de mayo de 2021.
En su recurso, el actor solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto, expuso los siguientes reparos frente al fallo del Tribunal: (i) En primer lugar, afirmó que una vez suscrita el acta de recibo final de la obra surgía para la entidad la obligación de efectuar el último pago a favor del contratista y realizar la liquidación del contrato.
Anotó que no es de recibo la observación del Tribunal al indicar que el contratista no solicitó la liquidación del contrato, pues recaía en la entidad pública la obligación de citar a la liquidación bilateral y, si la misma no fuere posible, era su deber proceder a efectuarla unilateralmente, a pesar de lo cual la EAAAZ “retuvo el valor de la liquidación final durante 2 años con los consecuentes perjuicios que alteran el equilibrio financiero”, añadiendo que la EAAZ violó los principios de celeridad, eficacia, economía y responsabilidad y que se materializó un incumplimiento a la cláusula 17ª, a cuyo tenor la liquidación bilateral del contrato debía llevarse a cabo dentro de los 4 meses siguientes al término de ejecución pactado.
(ii) En segundo lugar, manifestó que en los pliegos de condiciones la entidad “no consagró como impuesto o tributo o contribución las estampillas pro-desarrollo, pro electrificación, pro cultura, pro hospitales, pro universidad y valor del formulario de pago, por lo tanto la entidad no tenía como establecer la existencia de esa carga y mucho menos consagrarlas dentro de los imprevistos […]”.
Agregó que la EAAAZ “debió ponerlos en conocimiento desde la elaboración de los pliegos y aún más en la adenda, cuando se realizó la observación”, oportunidad en la que la EAAAZ indicó cuáles serían los impuestos aplicables al contrato, no obstante lo cual a la postre efectuó unilateralmente descuentos superiores a los convenidos, que carecen de soporte contractual y contrarían el principio de confianza legítima y el principio según el cual el pliego de condiciones es ley para las partes. 7.
Alegatos de conclusión 7.1. Mediante providencia del 19 de julio de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.2. La parte actora alegó de conclusión, reiterando lo manifestado en su demanda y en el recurso de apelación. 7.3. La demandada expuso los mismos argumentos que planteó en los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia. 7.3.
El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) acción procedente; (3) legitimación en la causa; (4) caducidad; (5) problema jurídico; (6) análisis de la Sala; (6.1) régimen jurídico aplicable al contrato sub examine;
(6.2) alcance de la liquidación bilateral del contrato suscrita por las partes; (6.3) hechos probados; (6.4) otros documentos allegados por la parte actora; (6.5) caso concreto; y (7) costas. 1. Jurisdicción y competencia Con fundamento en el artículo 104 del CPACA, se advierte la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, el cual gira en torno al contrato de obra GER No. 29 de 2010 suscrito por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P., creada mediante el Acuerdo Municipal No. 11 de 1986 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, dotada de personería jurídica con autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio e independiente, constituida con bienes y fondos públicos comunes, y transformada por el Acuerdo Municipal No. 36 de 1995 en una empresa de servicios públicos domiciliarios, de donde se desprende su naturaleza pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.
A su vez, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía excede los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para el 2016, año en el cual se presentó la demanda.
Lo anterior, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 y 152 numeral 5° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2. Acción procedente De conformidad con el artículo 141 del CPACA, el medio de control de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.
Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;
(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. De acuerdo con lo anterior, en el presente caso la acción contractual ejercida por la demandante es adecuada, por cuanto en el líbelo introductorio se pretende que se declare el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento del contrato por parte de la EAAAZ y que, como consecuencia, se condene a la entidad al pago de los perjuicios causados. 3.
Legitimación en la causa En el caso sub examine, está acreditado que el 29 de diciembre de 2010 la EAAAZ y el Consorcio Redes Zipa suscribieron el contrato GER No. 29 de 2010 (hecho probado 6.3.6). Bajo el anterior contexto, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del CPACA, según el cual la legitimación en las acciones contractuales se encuentra, en principio, en cabeza de las partes del contrato, la Sala concluye que LUIS FERNANDO MESA BALLESTEROS, JOSE FABIAN SIERRA MESA, VILTEC SAS, antes VILTEC LTDA, y EMILIANO VARGAS MESA, integrantes del CONSORCIO REDES ZIPA, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ E.S.P., están legitimados por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial. 4.
Caducidad El literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, dispone que el medio de controversias contractuales caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, para lo cual contempla distintas hipótesis dependiendo de si el contrato es de ejecución instantánea, si no requiere de liquidación o si, por el contrario, se trata de un contrato que sí la requiera: “Art. 164.- Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.
En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida; l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.” (subrayado fuera del texto) A su turno, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de unificación, estableció que en aquellos casos en los cuales las partes hayan llevado a cabo de mutuo acuerdo la liquidación del contrato con posterioridad al término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores a dicho vencimiento, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales inicia a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación. Al respecto, resulta pertinente destacar que el derecho común no contempla la liquidación del contrato y, por tanto, en los contratos que se encuentren sujetos al derecho privado aquella no se requiere, a menos que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, hubieren acordado llevar a cabo la liquidación del contrato, en cuyo caso el plazo convenido para dicho efecto deberá tenerse en cuenta en el conteo del término preclusivo.
En el presente asunto, el contrato materia de la controversia se rige de modo preferente por las normas del derecho privado -aspecto que será materia de posterior análisis- es decir que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y, por tal motivo, en principio, no requiere de liquidación. Sin embargo, las partes acordaron la liquidación del contrato y en cuanto al plazo para llevarla a cabo en forma bilateral estipularon que se efectuaría “al vencimiento del plazo de ejecución o a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga” (hecho probado 6.3.6).
A partir de las anteriores premisas, la Sala encuentra establecido que en el presente asunto la acción fue ejercida dentro de los dos años de que trata el literal j), numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que, de conformidad con los hechos probados en el proceso, se advierte lo siguiente: El 29 de diciembre de 2010 las partes celebraron el contrato GER No. 29 de 2010 (hecho probado 6.3.6).
De acuerdo con lo pactado en la cláusula 6ª del contrato, las partes convinieron que el plazo de ejecución sería de 8 meses “contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato”. A su turno, en la cláusula 30ª se dispuso que el contrato requería para su ejecución “1) La existencia del registro presupuestal correspondiente, conforme al artículo 71 del Decreto 111 de 1996, 2) La aprobación de la garantía única. 3) Pago de la Publicación. 4) La suscripción del acta de inicio correspondiente.” El acta de inicio del contrato GER No. 29 de 2010 se suscribió el 22 de febrero de 2011 (hecho probado 6.3.7).
El 20 de octubre de 2011 las partes celebraron el contrato adicional No. 1 al contrato de obra, mediante el cual prorrogaron el plazo de ejecución en 45 días (hecho probado 6.3.9). El 14 de septiembre de 2012 la EAAAZ y el Consorcio suscribieron el contrato adicional No. 2, mediante el cual, entre otras modificaciones, acordaron ampliar el plazo de ejecución en 4 meses (hecho probado 6.3.13).
Durante la ejecución del contrato se suscribieron 3 actas de suspensión, a saber (hecho probado 6.3.7): El 25 de junio de 2013 la EAAAZ, el contratista y la interventoría suscribieron el acta de terminación del contrato, en la que consignaron que el plazo de ejecución del contrato, incluyendo las prórrogas y suspensiones, finalizó en dicha fecha (hechos probados 6.3.7 y 6.3.15), de tal manera que el término de 4 meses convenido para liquidar bilateralmente el contrato expiró el 25 de octubre de la misma anualidad.
El 15 de abril de 2015 las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato sub examine (hecho probado 6.3.17). De acuerdo con lo anterior y siguiendo la jurisprudencia de unificación atrás referida, la Sala efectuará el cómputo de caducidad a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, comoquiera que la misma, de fecha 15 de abril de 2015, se realizó vencido el plazo de 4 meses pactado en el contrato para la liquidación de mutuo acuerdo, pero dentro de los 2 años siguientes al vencimiento de dicho lapso.
En consecuencia, el término de caducidad del medio de control debe contarse a partir del día 16 de abril de 2015, de suerte que la oportunidad para interponer la demanda vencía el 16 de abril de 2017. A su vez se encuentra que el 24 de noviembre de 2015 la actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial, tramite que se adelantó ante la procuraduría Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos y que finalizó el 16 de febrero de 2016 cuando se declaró fallida.
En consecuencia, dado que la demanda se radicó el 25 de noviembre de 2016, resulta claro que fue presentada dentro del término establecido en la ley para el ejercicio del derecho de acción. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, de conformidad con los hechos probados en el caso sub examine, tuvo lugar el incumplimiento contractual aducido por la actora.
En caso afirmativo, corresponderá a la Sala determinar el monto que debe ser reconocido a favor del contratista. 6. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico sobre el que versa la controversia, la Sala encuentra pertinente comenzar por determinar el régimen jurídico que gobernó el contrato GER No. 29 de 2010 materia de la controversia y el alcance de la liquidación bilateral del contrato convenida por las partes, luego de lo cual se establecerán los hechos probados en el proceso. 6.1 Régimen Jurídico aplicable al contrato sub examine De acuerdo con la naturaleza de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P., se advierte que el régimen de sus contratos es el previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, de conformidad con los cuales el contrato que ocupa la atención de la Sala se rigió por el derecho privado, con excepción de aspectos puntuales previstos en la ley.
En efecto, al tenor del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebran las entidades estatales que prestan servicios públicos no se encuentran sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la ley disponga otra cosa: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".
(negrilla fuera del texto) Por su parte, de conformidad con el artículo 32 ejusdem, “[s]alvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”, añadiendo, igualmente, que esta regla es aplicable incluso “a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.” Bajo el anterior contexto normativo, es claro que los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos, de los que trata la Ley 142 de 1994, por regla general no están sujetos a las disposiciones previstas en el estatuto de contratación de la administración pública, salvo que la misma ley disponga algo contrario, así como en los aspectos relativos a las cláusulas exorbitantes cuando tiene lugar su inclusión y, finalmente, también en aquellos casos en los cuales los entes territoriales celebren contratos con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos o para que sustituyan la prestación de otra empresa que entró en causal de disolución o liquidación. En este orden de ideas, la Sala advierte que el contrato celebrado entre las partes el 29 de diciembre de 2010, cuyo objeto consistió en la “CONSTRUCCIÓN DEL INTERCEPTOR Y COLECTOR DE AGUAS RESIDUALES Y AGUAS LLUVIAS DE BARANDILLAS DEL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRÁ – CUNDINAMARCA”, se rige de modo preferente por el derecho privado.
En este punto, conviene añadir que el contrato que originó la disputa es uno de obra, sobre el cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha resaltado que se trata del “acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago”. 6.2 Alcance de la liquidación bilateral del contrato Antes de abordar el estudio del recurso de apelación, es importante detenerse a revisar el objeto y alcance del acuerdo de voluntades contenido en el acta de liquidación del contrato que las partes firmaron el 15 de abril de 2015 (hecho probado 6.3.17), con el fin de establecer, bajo las reglas del derecho privado que rigen el contrato, cuáles fueron los aspectos materia del pacto y si el mismo cobijó o no las reclamaciones a que se refieren las pretensiones de la demanda.
Sobre el particular, debe recordarse que en los contratos sujetos al Estatuto General de Contratación Administrativa la liquidación bilateral es una actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, que supone un acuerdo de voluntades que finiquita la relación negocial, en virtud del cual las partes establecen si existen acreencias pendientes a favor o a cargo de las partes, realizan un balance de las cuentas y, si es del caso, efectúan las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar como resultado de la ejecución del contrato celebrado.
Ahora bien, en tratándose de regímenes exceptuados las normas del derecho común no contemplan la liquidación del contrato y, desde luego, no son aplicables las disposiciones que sobre el particular dispone la Ley 80 de 1993. Con todo, en el marco de los negocios sujetos al derecho privado las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, por supuesto pueden pactar llevar a cabo la liquidación de su contrato e, incluso, aún sin estipulación contractual que así lo contemple, en la práctica pueden acordar de consuno un balance final de las contraprestaciones derivadas del negocio jurídico que han celebrado, con el propósito de finiquitar las cuentas y establecer quién debe a quién y cuánto.
En este evento, sin lugar a dudas, dicho acuerdo de voluntades tiene fuerza vinculante, de modo que, en virtud de su obligatoriedad para las partes, de los postulados de la buena fe y del respeto por los actos propios (venire contra factum propium non valet), no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribió, salvo que se invoque un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que aquello que se reclama en sede judicial no hubiere sido materia del cruce de cuentas convenido.
En efecto, el artículo 1602 del Código Civil, que le confiere al negocio jurídico efectos de ley entre los contratantes, sin duda es predicable respecto de la liquidación bilateral del contrato, pues tal acto ciertamente entraña una naturaleza contractual, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado por las partes produce las consecuencias a que se refiere la citada disposición, siendo también aplicables a dicho acuerdo de voluntades los principios de la buena fe y el que dicta que nadie debe obrar contra sus propios actos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
En suma, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe, si los contratantes han liquidado de común acuerdo el contrato que han celebrado el juez ha de estarse a lo convenido, pues dicha liquidación es un negocio jurídico vinculante que tiene efectos de ley para los sujetos intervinientes.
En este orden de ideas, en el análisis del acuerdo liquidatorio que suscribieron las partes el 15 de abril de 2015, corresponde al juez del contrato desentrañar el alcance de las estipulaciones pactadas, de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos y, por supuesto, la ejecución de buena fe del negocio jurídico, con el fin de establecer la común intención de los contratantes, determinando, concretamente, si las partes procuraron con dicho acuerdo de voluntades regular los asuntos cuya reclamación se formula en la demanda y los términos de dicha regulación. A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala procede a examinar el acta de liquidación bilateral del contrato objeto de la litis, a efectos de establecer el alcance del acuerdo de voluntades y determinar si en el mismo quedaron cobijados los conceptos que son materia de las pretensiones propuestas por la actora en el libelo introductorio y si, en consecuencia, su formulación en sede judicial desconoce o no lo pactado, es decir, si las desavenencias que son objeto de reclamación en la demanda formaron parte del cruce de cuentas convenido o quedaron resueltas mediante el cruce final de cuentas.
En este orden de ideas, descendiendo al caso concreto, la Sala observa que en el texto del acta de liquidación suscita por las partes, éstas indicaron el valor inicial del contrato, las adiciones acordadas y el valor de la obra ejecutada, junto con las órdenes de pago y las actas suscritas por las partes. Además, consignaron que se realizó entrega real y efectiva de la obra construida y expresamente estipularon que como resultado final de la ejecución contractual el saldo pendiente a favor del contratista ascendía a la suma de $802.586.546.oo, de conformidad con el acta de recibo final de obra.
De igual modo, el contratista plasmó la siguiente constancia: “EL CONTRATISTA DEJA CONSTANCIA DE LO SIGUIENTE: El contratista deja constancia en la presente acta de liquidación que él se reserva el derecho a solicitar por la vía legal pertinente la reclamación de la suma de Doscientos Noventa y Siete Millones Ochocientos Sesenta mil Setecientos Sesenta y Nueve Pesos con Sesenta y Tres Centavos M/cte ($297.860.769,63) más sus intereses causados hasta la fecha de su pago, correspondiente a un mayor valor descontado por impuestos, lo que ha ocasionado un detrimento patrimonial al contratista afectando el equilibrio económico del contrato.
En razón a que dicho valor no fue incluido en la correspondiente acta de liquidación a favor del contratista. Descuentos que fueron realizados por Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP, quien realizó los pagos de las respectivas actas.” Bajo el contexto que ha quedado expuesto, la Sala, tras realizar un análisis contextual y sistemático del acta de liquidación final acordada entre las partes el 15 de abril de 2015 con miras a desentrañar su común intención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, concluye que es viable estudiar la prosperidad de las pretensiones primera y cuarta de la demanda encaminadas a que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato por concepto del valor por concepto del pago de estampillas que fue retenido al cancelar las facturas correspondientes a las actas parciales de obra y que, como consecuencia, se ordene la devolución de $295.764.583,47 junto con los intereses causados, por cuanto frente a este particular asunto resulta evidente que no existió consenso entre las partes y que, antes bien, el contratista dejó expresa constancia de su inconformidad, resultando claro, por tanto, que lo atinente a dicho punto no fue materia del acuerdo, subsistiendo al respecto la divergencia que el Consorcio plantea en su demanda.
En otras palabras, la interpretación sistemática, racional y lógica del referido negocio jurídico permite concluir que se trata de un punto que no fue objeto de la liquidación estipulada por las partes y que, frente al mismo, sin duda, subsistieron discrepancias que no fueron resueltas o zanjadas en el convenio tantas veces mencionado. Por el contrario, se advierte que la controversia relacionada con el incumplimiento contractual alegado por la actora con fundamento en el pago tardío del acta final de obra, originado a su vez en la tardanza en liquidar bilateralmente el contrato, y los consiguientes intereses reclamados en el libelo introductorio a partir del vencimiento del plazo de 4 meses pactado en el contrato para llevar a cabo la liquidación, a que se refieren las pretensiones segunda y tercera de la demanda, no son pasibles de reclamación en sede judicial, porque en la liquidación del contrato las partes convinieron expresamente que el saldo final a favor del contratista por la ejecución de la obra ascendía a la suma $802.586.546.oo, no siendo de recibo que la parte actora, con posterioridad, pretenda el cobro de los intereses que, a su juicio, se causaron sobre dicho monto por un periodo anterior a la fecha en la que suscribió el acuerdo liquidatorio en comento.
En efecto, analizando en forma integral el acuerdo de liquidación del contrato estipulado por las partes, a fin de determinar la intención de los contratantes y el contenido genuino de lo estipulado en la referida acta de liquidación bilateral, la Sala encuentra que una vez finalizado el contrato, el Consorcio no solicitó adelantar la liquidación del contrato ni reclamó intereses moratorios y, por el contrario, acordó expresamente que el saldo final adeudado al 15 de abril de 2015 por la ejecución del contrato ascendía a la suma de $802.586.546.oo, monto convenido por las partes en el acta de liquidación que suscribieron, en la que justamente acordaron dicha suma como saldo final y definitivo a favor del consorcio como resultado de la ejecución negocio jurídico en cuestión, sin que sobre el particular hubiere sido expuesta una tardanza en la celebración de dicho acuerdo de voluntades ni, menos aún, la actora hubiere realizado alguna mención o cualquier tipo de manifestación relacionada con intereses causados sobre dicho monto por la circunstancia de haberse convenido la liquidación encontrándose vencido el plazo de 4 meses pactado en el contrato para su realización. Así las cosas, en virtud del negocio jurídico celebrado entre los contratantes con efectos vinculantes, pacto negocial que no puede ser desconocido por el juez del contrato, no es pasible de reclamación por vía judicial la pretensión de los intereses moratorios que solicita la actora, pues al establecer de consuno el saldo final adeudado a favor del contratista ambas partes estuvieron de acuerdo en liquidar bilateralmente el contrato a pesar de haber vencido el lapso que inicialmente habían contemplado para dicho efecto en el contrato y convinieron expresamente que el monto final a cargo de la entidad contratante ascendía a la suma de $802.586.546.oo, sin reproche o constancia sobre la supuesta tardanza en llevar a cabo el pluricitado cruce final de cuentas del contrato.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala abordará únicamente el estudio de las pretensiones de la demanda atinentes a los descuentos sobre los pagos a favor del contratista por concepto de estampillas, para lo cual comenzará por precisar los hechos que quedaron acreditados en el plenario. 6.3 Hechos probados A continuación, procede la Sala a establecer cuáles son los hechos probados en el proceso.
A dicho efecto, se analizarán los documentos aportados al proceso en copia, de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del C.G.P. De acuerdo con las pruebas del proceso, se encuentran establecidos los siguientes hechos que interesan al presente caso: 6.3.1. Se demostró en el proceso que el 12 de noviembre de 2009, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A E.S.P y la EAAAZ suscribieron el contrato interadministrativo No. 051-2009 EPC, según consta en copia de dicho negocio jurídico, en cuyas consideraciones preliminares se expuso, en síntesis, que: (i) mediante ordenanza del 1 de abril de 2008, se autorizó al Gobernador del departamento de Cundinamarca para adoptar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA);
(ii) mediante el decreto departamental No. 0180 del 22 de septiembre de 2008, se designó a Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. como gestor del PDA de Cundinamarca; (iii) el decreto No. 3200 del 29 de agosto de 2008 dispuso que los procesos de contratación que se adelanten en desarrollo del PDA podían ser adelantados por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P como gestor del PDA o por los operadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que presten servicios en municipios beneficiarios del proyecto;
(iv) el 16 de junio de 2009 el municipio de Zipaquirá suscribió el contrato de cooperación y apoyo financiero para la vinculación al PDA; y (v) el 10 de junio de 2009 fue aprobado por parte del Comité Directivo del PDA el plan de choque del municipio de Zipaquirá, el cual fue ajustado el 11 de noviembre del mismo año. Previas las consideraciones anotadas, el objeto del contrato interadministrativo No. 051-2009 EPC se convino en los siguientes términos: “CLAUSULA PRIMERA.
OBJETO: En ejercicio del presente contrato EAAAZ contratará las siguientes obras correspondientes al Plan de Choque del Municipio de Zipaquirá, debidamente priorizado por el Comité Directivo del PDA: A) Construcción del tanque de almacenamiento y distribución zona alta – El Gringo II; B) Construcción interceptor barandillas; C) Construcción del colector aguas negras y aguas lluvias la 14”.
En cuanto al alcance del objeto contratado, se pactó en la cláusula segunda lo siguiente: “CLÁUSULA SEGUNDA:- ALCANCE DEL OBJETO: En desarrollo del presente contrato, la EAAAZ se compromete a: a) Adelantar los procesos de selección de contratistas y la contratación de las obras y suministros necesarios para la ejecución de los proyectos contemplados en la cláusula primera de este contrato.
En desarrollo de dichos procesos de selección y contratación, EAAAZ cumplirá como mínimo las siguientes reglas: (i) Atender los lineamientos de contratación que trace el Comité directivo del PDA. (ii) Establecer tanto en los pliegos de condiciones como en los contratos que los pagos a favor de los contratistas se harán conforme al contrato de fiducia mercantil suscrito entre el Departamento de Cundinamarca y el Consorcio Fiduciario; […] (v) Establecer en los contratos que suscriba una cláusula conforme a la cual el último 10% del valor del contrato se fijará al contratista, una vez se suscriba el acta de liquidación respectiva; […] e) Liquidar los contratos y someter a revisión y firma de las actas por parte del supervisor designado por EPC SA ESP […]” Por su parte, en lo que respecta a la forma de pago, en la cláusula sexta se estableció: “FORMA DE PAGO: El FIA pagará a los contratistas que seleccione EAAAZ conforme a las órdenes de pago que imparta EPC SA ESP de conformidad con los textos contractuales.” 6.3.2.
Se probó que el 13 de noviembre de 2009, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A ESP y la EAAAZ suscribieron el otrosí No. 1 al contrato interadministrativo No 051-2009-EPC, en el que, entre otros puntos, las partes estipularon que la interventoría de los contratos celebrados por la EAAAZ sería ejercida por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A ESP a través del contratista que designe a dicho efecto y que, por su parte, la supervisión del convenio interadministrativo la ejercería el Director de Interventoría y Supervisión de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP o quien esta designe.
De lo anterior da cuenta copia del correspondiente otrosí. 6.3.3. Costa en el plenario que la EAAAZ llevó a cabo la licitación pública No. 001-2010 con el objeto de contratar la construcción del interceptor y colector de aguas residuales y aguas lluvias de Barandillas, municipio de Zipaquirá, Cundinamarca, según consta en copia de los pliegos de condiciones del mencionado proceso licitatorio y en lo consignado en los antecedentes del contrato GER No. 29 de 2010.
Al tenor de lo establecido en los pliegos de condiciones, en lo atinente a la modalidad de selección y al régimen jurídico aplicable, se consignó: “1.7.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE SOPORTAN LA MODALIDAD DE SELECCIÓN El régimen jurídico aplicable a la presente LICITACIÓN y al contrato que de ella se derive, será el previsto en la Constitución Política de Colombia, la Ley 142 de 1994, la Ley 689 de 2001, la resolución 165 de 17 de septiembre de 2004 por la cual se adopta el instructivo de contratación de La EAAAA ESP y La Resolución No. 170 del 30 de julio de 2008 “Por medio de la cual se hacen unos ajustes al procedimiento de contratación de la EAAAAZ ESP” y la Resolución No. 034 de 2009 […] Por lo anterior, el proceso de selección para la adjudicación del contrato será la Licitación Pública”.
A su turno, en cuanto al deber de diligencia e información de los proponentes en torno a las condiciones del negocio a celebrar, en el numeral 1.18 del pliego de condiciones se indicó expresamente que los proponentes debían examinar cuidadosamente y evaluar las circunstancias y condiciones físicas y económicas que tuvieran implicación en su oferta, así como informarse acerca de las normas que tuvieran incidencia en los costos del contrato, recomendándose, incluso, obtener asesoría en materia financiera, legal, fiscal, tributaria, técnica, económica y cualquier otra naturaleza que considerase necesaria para la preparación de la propuesta.
De igual modo, respecto a la oferta económica, los pliegos consignaron en los numerales 2.5 y 2.6, lo siguiente: “[…]
2.5. INFORMACIÓN SOBRE LA OFERTA ECONÓMICA Se debe diligenciar el anexo No. 03 correspondiente al valor total ofrecido y cada una de las casillas de este formato. El valor de la propuesta debe estar expresado en pesos colombianos e incluir el AIU. Los PROPONENTES deberán tener en cuenta que el valor total de la propuesta económica no debe superar el 100% del presupuesto oficial estimado.
El presupuesto oficial incluye tanto los costos directos, como indirectos, los costos de los suministros y/o bienes, los costos financieros, los reajustes, los costos de los suministros, el IVA sobre el suministro, el AIU, el IVA sobre la utilidad y demás costos del contrato. EL PROPONENTE debe diligenciar el Anexo No. 3 y presentarlo por escrito y en medio magnético, el cual es parte integral del presente pliego de condiciones, de la propuesta y del contrato que llegase a celebrar.
En este documento se discriminarán los precios unitarios en riguroso y estricto orden; diligenciando todas y cada una de las casillas del Anexo No. 3, sin dejar ninguna casilla en blanco de las que contenga cantidad. Los precios unitarios que se presenten serán los que el proponente pueda ofrecer en rigurosa y estricta sujeción a las especificaciones de obra.
No podrá ofrecer precios unitarios de especificaciones técnicas distintas a las que allí se describen o que en los planos se presentan. El valor de los precios unitarios deberá estar ajustado al peso sin centavos. El valor de la propuesta económica la debe determinar el proponente teniendo en cuenta, entre otros conceptos, los siguientes: Cantidad.
Valor unitario por ítem. Valor total por ítem. Total costo directo. Valor administración. Valor imprevistos. Valor utilidad. Total AIU. Total costos indirectos. Valor total de la propuesta. […] 2.6. PROPUESTA Y CÁLCULO DEL AIU Se debe diligencia (sic) y presentar el Formato No. 08 por escrito y en medio magnético. EL PROPONENTE deberá realizar su ejercicio de cálculo del AIU considerando los costos de personal profesional, técnico, de administración, vigilancia, los costos para el sistema de seguridad industrial, manejo ambiental y aseguramiento de calidad; servicios públicos; ensayos de control de calidad; papelería, registro fotográfico, videos e informes; elaboración planos record; transporte y almacenamiento, gastos de legalización, impuestos y pólizas; valla, depósitos y los demás costos, gastos, impuestos y contribuciones que sean necesarios para el cabal cumplimiento del objeto contractual.
Así mismo deberá estimar el porcentaje correspondiente a los imprevistos y la utilidad. LA EMPRESA aceptará el valor propuesto del AIU bajo el entendido que EL PROPONENTE es el responsable de la elaboración de la propuesta económica.” (negrilla dentro del texto original) Por último, en lo atinente al valor del contrato y, puntualmente, a la modalidad de pago por precios unitarios, en el numeral 3.6 del pliego de condiciones se consignó: “3.6.
VALOR DEL CONTRATO El valor final del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción de LA EMPRESA por los valores o precios unitarios fijos pactados para el respectivo ítem. El presente contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado).
Cada precio unitario estará dado en precios corrientes y comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato. Incluye entre otros los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incremento (sic) salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del CONTRATISTA, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del CONTRATISTA, transporte y bodegaje de equipos y materiales, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este contrato, por lo cual incluye el AIU.” (resaltado fuera del texto) 6.3.4.
En lo que se refiere a las actuaciones surtidas con ocasión del proceso licitatorio, quedó probado que: (i) mediante Resolución No. 397 del 7 de diciembre de 2010 la EAAAZ dio apertura a la Licitación Pública No. 001 de 2010; (ii) el 13 de diciembre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de aclaraciones y la audiencia de tipificación y asignación de riesgos;
(iii) se expidieron las adendas Nos. 001 del 13 de diciembre de 2010 y No. 002 del 15 del mismo mes y año; (iv) el 16 de diciembre de 2010 se llevó a cabo el cierre de la licitación pública, dejando constancia de la presentación de tres propuestas por parte de los oferentes Consorcio Barandillas, Consorcio Redes Zipa y Consorcio Centro Aguas;
(v) el comité evaluador realizó la evaluación de las propuestas y el respectivo informe se puso a disposición de los proponentes, sin que durante su traslado se presentaran observaciones; (vi) la audiencia de adjudicación se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2010; y (vii) mediante Resolución No. 403 del 20 de diciembre de 2010 la EAAAZ adjudicó el contrato al Consorcio Redes Zipa.
De lo anterior da cuenta copia auténtica del contrato GER No. 29 de 2010 celebrado entre las partes, en cuyas consideraciones preliminares se plasmó la anterior información. 6.3.5. Quedó establecido que en documento denominado “Respuesta a las observaciones efectuadas a la licitación pública No. 001 de 2010”, aportado en copia por la actora, se dio respuesta a las observaciones presentadas por distintos participantes en el proceso de selección. En lo que concierne al asunto que ocupa la atención de la Sala, en el documento referido se lee: “RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES EFECTUADAS A LA LICITACIÓN PÚBLICA No. 001 de 2010 […]
5. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR JANETH SALAS ESPINOSA: A LA PRIMERA OBSERVACIÓN En cuanto a la visita de obra […] A LA SEGUNDA OBSERVACIÓN Con relación a los impuestos y descuento (sic) los proponentes deberán tener en cuenta: A LA TERCERA OBSERVACIÓN En cuanto a los equipos de topografía […]” (negrilla dentro del texto) 6.3.6.
Acreditado quedó que el 29 de diciembre de 2010 la EAAAZ y el Consorcio Redes Zipa celebraron el contrato de obra GER No. 29 de 2010, tal como consta en copia auténtica del negocio jurídico mencionado, el cual tuvo por objeto llevar a cabo la construcción del interceptor y colector de aguas residuales y aguas lluvias de Barandillas, municipio de Zipaquirá, departamento de Cundinamarca.
Al tenor de estipulado, el contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios, por un valor total estimado de $6.805.518.744,oo. El plazo convenido fue de 8 meses “contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato”, los cuales, según la cláusula trigésima, consistían en: registro presupuestal, aprobación de las pólizas, pago de la publicación del contrato y firma del acta de inicio.
En punto a las cantidades de obra y precios unitarios, en la cláusula segunda se dispuso que: (i) el contratista se encontraba obligado a ejecutar las obras a los precios unitarios pactados y según las cantidades estimadas de los distintos ítems, precisándose que estas últimas podrían aumentar o disminuir; (ii) los ítems de obra no prevista se ejecutarían a los precios unitarios que acordaren las partes, tomando en cuenta el valor de los insumos, materiales y personal consignados en los análisis de precios unitarios presentados por el Consorcio con su oferta; y (iii) “Para el pago final del contrato se realizará el balance de las cantidades de obra finales ejecutadas, con el fin de realizar el respectivo pago y liquidación del contrato”.
En lo atinente a la forma de pago, las partes acordaron lo siguiente: “CLÁUSULA QUINTA.- FORMA DE PAGO: La forma de pago será mediante pagos parciales de la siguiente manera: Un primer pago del diez (10%) por ciento al diez (10%) por ciento de avance de obra, un segundo pago del treinta (30%) por ciento, al cuarenta (40%) por ciento de avance de la obra, un tercer pago del treinta (30%) por ciento, al setenta (70%) por ciento de avance de obra, un cuarto pago del quince (15%) por ciento, al noventa por ciento de avance de la obra y un último pago del quince (15%) por ciento, al finalizar la totalidad de la obra, la cual se pagará, con el acta de entrega final de la obra y la correspondiente liquidación del contrato.
Estas actas parciales deberán contar con el visto bueno de la interventoría e informe técnico de avance de obra; al igual que el visto bueno del supervisor del contrato.
PARÁGRAFO PRIMERO: Los pagos a que se obliga la entidad contratante mediante este proceso de LICITACIÓN, se harán una vez presentada el acta parcial aprobada tanto por interventor como el supervisor del contrato, ante la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, la cual se tramitará su pago ante la Empresa Pública de Cundinamarca y esta a su vez ante la FIA la cual girará los recursos al contratista. […]” Respecto a las prestaciones a cargo de cada una de las partes, se destacan las siguientes obligaciones estipuladas en la cláusula tercera: “CLÁUSULA TERCERA.- DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DE LAS PARTES: 1.
DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se compromete a cumplir todas aquellas obligaciones que se deriven del clausulado del presente contrato y que por su naturaleza y esencia se consideren imprescindibles para su correcta ejecución. Asimismo, se consideran obligaciones específicas del CONTRATISTA las siguientes: […] 4. Suministrar todos los insumos en la fechas indicadas en el cronograma de suministros. 5.
Ejecutar la obra tanto en calidad, cantidad, como en tiempo, con todos los equipos, maquinaria, herramientas, materiales y demás elementos necesarios para la ejecución de las obras. […] 13. Elaborar y presentar conjuntamente con el Interventor, actas parciales, final de obra y liquidación. […] 15. Responder por el pago de los impuestos que cause la legalización y ejecución del contrato. […]
2. DE LA EMPRESA: la EMPRESA se obliga a: […] 3. Pagar en la forma establecida en el presente pliego de condiciones […].” (resaltado fuera del texto) Finalmente, respecto a la liquidación del contrato, las partes convinieron: “CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: El presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes al vencimiento del plazo de ejecución o, a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que le disponga PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que EL CONTRATISTA no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que haga la EMPRESA, o no se llegue a un acuerdo sobre su contenido, la EMPRESA tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral el presente contrato dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de los (sic) previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. ” 6.3.7. Se demostró que el 22 de febrero de 2011 se dio inicio a la ejecución del contrato, según da cuenta lo consignado en el acta de terminación del contrato, el “Acta de recibo final de contrato de obra” y el acta de liquidación bilateral del contrato, las cuales reposan en el expediente en copia auténtica.
En lo que concierne al plazo de ejecución del contrato, en las actas mencionadas, además de precisarse que el acta de inicio fue suscrita el 22 de febrero de 2011, se da cuenta de las prórrogas y suspensiones que tuvieron lugar, a saber: “Vigencia del contrato: 13 meses y 15 días. Plazo de ejecución del contrato: 13 meses y 15 días. Fecha de inicio: 22 de febrero de 2011.
Prórrogas: Suspensiones: Fecha de terminación DEL CONTRATO: 25 de junio de 2013”. 6.3.8. En el proceso quedó probado que el 12 de agosto de 2011 el Consorcio envió a la EAAAZ el oficio CRZ-029-027-2011, en el que se refirió al pago del acta de recibo parcial de obra No. 1 y solicitó “el reintegro de parte del dinero descontado por concepto del primer pago”, por cuanto “los descuentos aplicados no corresponden a los descuentos contractuales estipulados por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, los cuales fueron aclarados durante el proceso licitatorio que dio origen al contrato de la referencia”.
De lo anterior da cuenta copia de la comunicación referida, en la que se lee: “[…] de acuerdo a la orden de pago No. OP-EPC-035 de la mencionada acta, de la cual anexamos copia, se observa que los descuentos aplicados son completamente diferentes a los indicados por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá y contrario a lo esperado estos superan el margen contractual.
Por todo lo anterior solicitamos a la empresa, se apliquen en este pago y en futuros los descuentos de acuerdo a lo consignado en el documento “respuesta a las observaciones efectuadas a la licitación pública No. 001 de 2010” el cual hace parte integral del pliego de condiciones y a su vez del contrato, de lo contrario se estarían cambiando las condiciones contractuales traducidas en el perjuicio económico del contratista, ya que esto constituyó un factor determinante para la presentación de la oferta.
De esta manera nos permitimos hacer la liquidación correspondiente a los descuentos aplicables al contrato versus los descuentos aplicados equivocadamente, así: De acuerdo a los resultados de esta tabla y ajustándonos a lo pactado con la entidad contratante solicitamos la devolución del valor mayor descontado el cual corresponde a la suma de $26.317.842 es decir el 3.79% más de lo establecido.
Así mismo se hagan las correcciones pertinentes para evitar que se presente la misma situación con los pagos futuros ya que este mayor descuento llevado al valor total del contrato equivale a la suma de $257.929.160.” (negrilla fuera del texto) 6.3.9. Se estableció que el 20 de octubre de 2011 las partes suscribieron el “ADICIONAL No. 1” al contrato de obra GER 029 DE 2010, mediante el cual extendieron el plazo del contrato en 45 días.
De lo anterior da cuenta la copia auténtica del correspondiente acuerdo modificatorio. 6.3.10. Consta en el plenario que el 1º de marzo de 2012 se emitió una Orden de Pago a favor del Consorcio Redes Zipa, por la suma de $1.775.100.739,51, suscrita por el ordenador del gasto y el interventor/supervisor, según da cuenta copia del documento respectivo, en el que junto con las firmas se observa un sello que da cuenta de su radicación. La citada orden de pago consigna el siguiente concepto: “ACTA PARCIAL No. 3 CT GER 029-2010 CUYO OBJETO ES: CONSTRUCCIÓN INTERCEPTOR YY COLECTOR AGUAS RESIDUALES Y LLUVIAS BARANDILLAS – ZIPAQUIRÁ – CUNDINAMARCA”.
Asimismo, en lo atinente a la “liquidación del pago”, textualmente indica: 6.3.11. Acreditado quedó que el “PATRIMONIO AUTÓNOMO FIA” emitió el 1º de marzo de 2012 una orden de pago a favor del Consorcio Redes Zipa por valor neto de $1.164.481.792,75 y por concepto de “ACTA PARCIAL No. 4 CT GER 029-2010 CUYO OBJETO ES: CONSTRUCCIÓN INTERCEPTOR Y COLECTOR AGUAS RESIDUALES Y LLUVIAS BARANDILLAS – ZIPAQURÁ – CUNDIAMARCA”, la cual se encuentra suscrita por el ordenador del gasto y el interventor/supervisor del contrato, según consta en copia del documento mencionado.
Al respecto, se observa que la copia aportada al plenario no permite apreciar en su integridad los valores que se plasmaron en la orden de pago, pues se encuentra incompleta, dando cuenta tan solo de algunos datos, a saber: 6.3.12. Se encuentra probado que mediante oficio CRZ-029-016-2012 enviado por el Consorcio a la EAAAZ el 26 de abril de 2012, el contratista se refirió al pago de las actas de obra, a propósito de lo cual solicitó el reintegro de los valores retenidos “injustificadamente”, indicando que “los descuentos que están siendo aplicados no corresponden a los descuentos contractuales estipulados por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, solicitamos a la entidad contratante una vez más el reintegro inmediato de los valores mayores descontados injustificadamente y la solución definitiva a esta situación para evitar que esto mismo se siga presentando en los pagos futuros.
Lo anterior teniendo en cuenta que se están cambiando las condiciones contractuales traducidas en el perjuicio económico del contratista, pues este mayor descuento llevado al valor total del contrato equivale a la suma de $257.929.160”. En efecto, en el oficio mencionado el contratista textualmente manifestó: “Con motivo del pago de las Actas de Recibo Parcial de obra No. 3 y No. 4 del contrato de la referencia, de los cuales anexamos copia, nos permitimos solicitar lo siguiente: El reintegro del mayor valor descontado en el pago del Acta de Recibo Parcial de Obra No. 1, el cual corresponde a la suma de $26.317.842 de acuerdo a lo manifestado en nuestro oficio CRZ-029-027-2011 de fecha 12 de Agosto de 2011, del cual aun no hemos recibido respuesta El reintegro del mayor valor descontado en el pago del Acta de Recibo Parcial de Obra No. 2, el cual corresponde a la suma de $77.403.082 de acuerdo a lo manifestado en nuestro oficio CRZ-029-037-2011 de fecha 28 de octubre de 2011, del cual aún tampoco hemos recibido respuesta.
El reintegro del mayor valor descontado en el pago del Acta de Recibo Parcial de Obra No. 3, el cual corresponde a la suma de $77.201.529,06 de acuerdo a la liquidación que se presenta a continuación. Liquidación correspondiente a los descuentos aplicables al contrato versus los descuentos aplicados equivocadamente para el Acta No. 3 de Obra.
Es preciso anotar que el acta de recibo parcial de obra No. 3 se radicó en Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. el día 18 de noviembre de 2011 con el oficio No. CRZ-029-038-2011 y tan solo hasta el día 20 de marzo de 2012 se efectuó el pago de la misma. El reintegro del mayor valor descontado en el pago del Acta de Recibo Parcial de Obra No. 4, el cual corresponde a la suma de $50.641.360,22 de acuerdo a la liquidación que se presenta a continuación. Liquidación correspondiente a los descuentos aplicables al contrato versus los descuentos aplicados equivocadamente para el Acta No. 4 de Obra.
Es preciso anotar que el acta de recibo parcial de obra No. 4 se radicó en Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. el día 20 de diciembre de 2011 con el oficio No. CRZ-029-043-2011 y tan solo hasta el día 07 de marzo de 2012 se efectuó el pago de la misma. Teniendo en cuenta que nuestra oferta fue basada en lo estimado por la Empresa contratante referente a los descuentos predeterminados tal y como consta en el Análisis Detallado del A.I.U., Formulario 09, folio 430 y que reiterativamente hemos expuesto en nuestros oficios que los descuentos que están siendo aplicados no corresponden a los descuentos contractuales estipulados por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, solicitamos a la entidad contratante una vez más el reintegro inmediato de los valores mayores descontados injustificadamente y la solución definitiva a esta situación para evitar que esto mismo se siga presentando en los pagos futuros.
Lo anterior teniendo en cuenta que se están cambiando las condiciones contractuales traducidas en el perjuicio económico del contratista, pues este mayor descuento llevado al valor total del contrato equivale a la suma de $257.929.160”. (negrilla fuera del texto) Lo anterior consta en copia de la correspondiente comunicación que reposa en el plenario. 6.3.13.
Quedó establecido que el 14 de septiembre de 2012 las partes suscribieron el contrato adicional No. 02, con el objeto de prorrogar el plazo acordado por un término de 4 meses y adicionar el valor del contrato en la suma de $1.220.000.000.oo. De lo anterior da cuenta la copia auténtica del correspondiente acuerdo modificatorio. 6.3.14. Quedó demostrado en el proceso que con fecha 9 de mayo de 2013 se emitió Orden de Pago a favor del Consorcio Redes Zipa, según da cuenta copia del documento en mención, el cual se encuentra suscrito por el ordenador del gasto y el interventor/supervisor del contrato y presenta un sello de radicación en el “CONSORCIO FIA” el 27 de mayo de 2013.
De conformidad con orden de pago mencionada, se encuentra demostrado que la misma fue emitida por la suma de $369.203.076,79 y por concepto de “ACTA PARCIAL No. 6 CTO GER 029-2010 CUYO OBJETO ES: CONSTRUCCIÓN INTERCEPTOR Y COLECTOR AGUAS RESIDUALES Y LLUVIAS BARANDILLAS – ZIPAQURÁ – CUNDIAMARCA”. En lo atinente a la “liquidación de pago”, se consigna textualmente, lo siguiente: 6.3.15.
Quedó establecido que el 25 de junio de 2013 la entidad, el contratista y la interventoría firmaron el acta de terminación del contrato de obra, en la que detallaron las cantidades y valores unitarios y totales de los distintos ítems ejecutados, se precisó que valor final del contrato ascendió a $8.025.518.744.oo y se consignó la siguiente observación por parte de la interventoría. “OBSERVACIONES DE LA INTERVENTORÍA SOBRE LOS TRABAJOS EJECUTADOS Los trabajos ejecutados se terminaron durante el tiempo establecido y de acuerdo con el valor presupuestado para la ejecución del contrato, sin embargo la interventoría manifiesta que es necesario remplazar cuatro (4) rejillas y dos (2) marcos de los sumideros construidos en la vía […] así mismo corregir el nivel de los sumideros que se encuentran altos y solucionar el apozamiento que se presenta junto a la vidriera […]” Lo anterior, según consta en copia auténtica del acta mencionada que reposa al expediente. 6.3.16.
Probado quedó que el 4 de julio de 2013 las partes suscribieron el “Acta de recibo final de contrato de obra”, tal como consta en copia auténtica del documento correspondiente, en el que consignaron, en lo sustancial, lo siguiente: “VIGENCIA: 13 meses y 15 días. FECHA DE INICIACIÓN DEL CONTRATO: 22 de febrero de 2011 […] FECHA DE TERMINACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO: 25 de junio de 2013 VALOR INICIAL DEL CONTRATO: $6.805.518.744.oo VALOR ADICIONES: $1.220.000.000.oo VALOR ACTUAL: $8.025.518.744.oo […] OBRA EJECUTADA […] OBSERVACIONES DE LA INTERVENTORÍA SOBRE EL ACABADO A LAS OBRAS EJECUTADAS Los trabajos ejecutados se terminaron a satisfacción de las partes durante el tiempo establecido y de acuerdo con el valor presupuestado para la ejecución del Contrato.
Las observaciones de la Interventoría sobre los trabajos ejecutados hechas en el Acta de Terminación del Contrato ya fueron atendidas por el Contratista y se reciben a satisfacción por parte de la Interventoría y de la EAAAZ. Está pendiente la instalación del transformador por parte de la EAAAZ para poner en funcionamiento el sistema de bombeo […] Se deja constancia que la intervención de la vía que de Barandillas conduce a San Miguel corresponde a la reposición de la vía solo en los tramos intervenidos por la instalación de la tubería, esto se hizo con una estructura mínima mejor a la que existía pues no se estructura alguna […] ACTAS DE RECIBO PARCIAL DE OBRA Y DE AJUSTES La Interventoría remitió ante la E.P.C. S.A. E.S.P. SIETE (7) actas de recibo parcial de obra correspondiente a la ejecución de FEBRERO de 2011 a JUNIO de 2013 por un valor total de $8.025.518.744.oo por obra ejecutada.
PÓLIZA DE ESTABILIDAD […] ESTADO GENERAL DE LAS OBRAS Una vez realizada la inspección total de la obra, se constató que a la fecha, 4 de JULIO de 2013, los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato. En consecuencia, el Contratista hace entrega real y efectiva de la obra ejecutada a la interventoría y esta a su vez hace entrega de la misma a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá como operador del sistema para su custodia, operación y mantenimiento […]”.
(negrilla dentro del texto) 6.3.17. Se demostró que el 15 de abril de 2015 las partes suscribieron el Acta de liquidación del contrato GER No. 029 de 2010, según consta en copia auténtica que obra al expediente a folios 58 a 61 del Cuaderno No. 2. En el acta mencionada, las partes indicaron los datos principales relacionados con el contrato, señalaron que “las obras ejecutadas y terminadas fueron entregadas por el contratista y recibidas por la interventoría el 4 de julio de 2013”, consignaron el valor inicial del contrato, los acuerdos modificatorios celebrados durante la ejecución contractual y las actas suscritas, el valor de la obra ejecutada por la suma de $8.025.518.744 y el monto pendiente de pago al contratista, el cual se estableció en $802.586.546.
En lo atinente a las órdenes de pago, en el acta se incluyó lo siguiente: “2. ordenes de pago Los valores de la obra ejecutada y sus respectivos ajustes, se relacionan en el siguiente cuadro, el cual incluye la amortización del anticipo. Finalmente, en la liquidación bilateral la EAAAZ y el Consorcio plasmaron las siguientes constancias: “NOTAS: El valor pendiente de pago al contratista corresponde a: 802.586.546 por concepto de acta de recibo final de obra que se pagará con cargo a certificado de disponibilidad de recursos No. 453 expedido por el consorcio FIA.
Según acta de recibo final de contrato de obra construida por parte del contratista y la interventoría a la EAAAZ como operador del sistema para su custodia, operación y mantenimiento. […] EL CONTRATISTA DEJA CONSTANCIA DE LO SIGUIENTE: T. (sic) El contratista deja constancia en la presente acta de liquidación que se reserva el derecho a solicitar por la vía legal pertinente la reclamación de la suma de doscientos Noventa y Siete Millones Ochocientos Sesenta Mil Setecientos Sesenta y Nueve Pesos con Sesenta y Tres Centavos M/cte ($297.860.769,63) más sus intereses causados hasta la fecha de su pago, correspondiente a un mayor valor descontado por impuestos, lo que ha ocasionado un detrimento patrimonial al contratista afectando el equilibrio económico del contrato.
En razón a que dicho valor no fue incluido en la correspondiente acta de liquidación a favor del contratista. Descuentos que fueron realizados por Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP, quien realizó los pagos de las respectivas actas”. 6.3.18. Quedó probado en el proceso que el 1º de junio de 2015 se emitió la orden de pago PDA 15-351 por concepto de: “ACTA DE LIQUIDACIÓN CTO GER-029-2010 CUYO OBJETO ES: CONSTRUCCIÓN INTERRUPTOR Y COLECTOR AGUAS RESIDUALES Y LLUVIAS BARANDILLAS ZIPAQUIRÁ CUNDINAMARCA, documento suscrito por el ordenador del gasto y el interventor/supervisor del contrato, en el que, de igual modo, se aprecia la constancia de su radicación en “CONSORCIO FIA” el día 17 de junio de 2015.
Lo anterior quedó demostrado mediante copia de la orden de pago mencionada, emitida por la suma de $729.289.620,65. 6.4 Otros documentos allegados por la parte actora Además de los documentos que dan cuenta de los hechos probados que han quedado expuestos, la actora allegó copia de tres ordenes de pago que carecen de firmas, no presentan constancia de recibo o soporte sobre su radicación, así como tampoco información alguna acerca de la persona que los elaboró. Estos documentos son los siguientes: 6.4.1.
Copia de un documento titulado “ORDEN DE PAGO No. OP-EPC-035”, en el que figura como fecha el 22 de julio de 2011, “NOMBRE: CONSORCIO REDES ZIPA”, concepto: “PAGO No. 1 CT GER 029.2010 CONST INTERCEPTOR Y COLECTOR DE AGUAS RECIDUALES Y LLUBIAS BARANDILLAS ZIPAQUIRÁ” y “valor neto a pagar” la suma de $603.464.703. 6.4.2. Copia de un documento titulado “EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. – FIA - ORDEN DE PAGO NÚMERO: OP-EPC-FIA-12-074”, que indica como fecha el 14 de junio de 2012, valor neto a pagar la suma de $382,158,841,61, “nombre: JOSE FABIAN SIERRA MESA” y concepto: “FC 87 ACTA PARCIAL No. 2 CT 029-11 CONV 006-11 CULMINACIÓN COLECTOR SALINAS ZIPAQUIRA”. 6.4.3.
Copia de un documento titulado “PATRIMONIO AUTONOMO FIA ORDEN DE PAGO – PDA”, en el que se indica: fecha:16 de enero de 2013 y beneficiario: Consorcio Redes Zipa y “CONCEPTO/OBSERVACIÓN”: “ACTA PARCIAL No. 5 CTO GER 029-2010 CUYO OBJETO ES: CONSTRUCCIÓN INTERCEPTOR Y COLECTOR AGUAS RESIDUALES Y LLUVIAS BARANDILLAS – ZIPAQURÁ – CUNDIAMARCA”; además, se plasman unos datos atinentes a la “liquidación del pago”.
Para la Sala los anteriores documentos carecen de mérito probatorio, toda vez que no se encuentran suscritos y no se observa en ellos ni siquiera alguna constancia de entrega, presentación o recibo, aunado a lo cual es menester resaltar que al proceso tampoco se arrimó ninguna prueba que pudiera dar cuenta acerca de su origen a efectos de acreditar en alguna forma quién los elaboró o establecer su procedencia y veracidad.
De hecho, en cuanto al documento titulado “EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. – FIA - ORDEN DE PAGO NÚMERO: OP-EPC-FIA-12-074”, se aprecia que no figura como beneficiario el consorcio contratista sino el señor José Fabián Sierra Mesa y el concepto que se describe no alude a la construcción del interceptor y colector de aguas residuales y aguas lluvias de Barandillas, sino a la “CULMINACIÓN COLECTOR SALINAS ZIPAQUIRA”. 6.5 Caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de noviembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, la actora afirmó que en los pliegos de condiciones la entidad “no consagró como impuesto o tributo o contribución las estampillas pro desarrollo, pro electrificación, pro cultura, pro hospitales, pro universidad y valor del formulario de pago, por lo tanto la entidad no tenía como establecer la existencia de esa carga […] la entidad debió ponerlos en conocimiento desde la elaboración de los pliegos y aún más en la adenda, cuando se realizó la observación”.
Añadió que al dar respuesta a las aclaraciones solicitadas la EAAAZ indicó cuáles serían los tributos aplicables al contrato, no obstante lo cual a la postre retuvo unos valores que resultaron ser superiores y que, por tanto, no se encontraban pactados, actuación que vulneró el principio de confianza legítima y desconoció que el pliego de condiciones forma parte integral del contrato y es ley para las partes.
En este sentido, y comoquiera solo la demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 11 de noviembre de 2020, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del C.G.P., se resolverá el asunto sub lite únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente. 6.5.1. Sobre el particular, es pertinente comenzar esbozando algunas precisiones en torno al desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento de las obligaciones pactadas, pues en el libelo introductorio la actora solicitó declarar el rompimiento del equilibrio financiero del contrato originado en el menor valor pagado a raíz de las retenciones por pago de estampillas, pero paralelamente indicó que lo anterior se produjo por cuanto la EAAAZ desconoció lo acordado por las partes, comoquiera que los descuentos tributarios no correspondieron a lo que se consignó en los pliegos de condiciones y en las respuestas a las observaciones planteadas por los interesados en el proceso de selección, los cuales forman parte integral del contrato y son ley para los contratantes.
Al respecto, es menester anotar que, en virtud de la fuerza normativa del acuerdo de voluntades, las partes se encuentran obligadas a cumplir los contratos celebrados en los términos por ellas pactados, tal como se desprende del artículo 1602 del Código Civil. Sin embargo, no puede desconocerse que durante el desarrollo del vínculo negocial pueden sobrevenir hechos que hagan demasiado oneroso el cumplimiento de las prestaciones para una de las partes, tornando en injusta la exigencia de su ejecución en los términos estrictamente pactados y sin consideración a las circunstancias externas sobrevinientes, lo que ha conducido a implementar distintos mecanismos destinados a preservar la igualdad y equivalencia de las prestaciones asumidas.
Es bajo esta óptica que emerge la teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica, con el fin de garantizar que en el desarrollo del contrato se preserven las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes a su nacimiento, pues es en ese momento en el que las partes estiman el provecho que habrá de reportarles el negocio jurídico a la vista de las prestaciones a cargo de cada una, constituyéndose una ecuación financiera que deberá mantenerse a lo largo de su ejecución. En otras palabras, en la etapa de formación del vínculo contractual las partes evalúan las ventajas y cargas correlativas resultantes del acuerdo de voluntades, vale decir, el conjunto de derechos, prestaciones y riesgos que formarán la ecuación económica del contrato Así las cosas, frente al principio “pacta sunt servanda”, que como es sabido hace referencia a la firmeza y solidez del vínculo contractual, se erige la denominada “cláusula rebus sic stantibus”, instituto en virtud del cual las estipulaciones contractuales son acordadas por las partes sobre la base de las condiciones presentes al surgimiento del vínculo negocial, de tal suerte que la exigencia del cumplimiento exacto de lo pactado opera siempre y cuando se conserve la situación de cargas y beneficios existentes al acordar el contrato, entendida no como una equivalencia matemática, sino como un balance razonable de las ventajas y cargas que se asumen y que se miran como equivalentes, de tal manera que si se altera por causas no atribuibles a quien resulte afectado, han de adoptarse las medidas necesarias para su restablecimiento.
Ahora bien, conviene precisar que tratándose de contratos sujetos al derecho privado la procedencia de un eventual restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio económico sobreviniente, se abre paso a partir de la denominada “teoría de la imprevisión”, siempre que se trate de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva y ajenas a las partes, que generen una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones o una alteración fundamental en el equilibrio prestacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio.
En efecto, en el derecho privado, que es el régimen sustancial aplicable al negocio subjudice, lo concerniente a la conmutatividad o equivalencia entre las prestaciones contractuales se encuentra regulado expresamente en el artículo 868 del estatuto mercantil, en virtud del cual, para que se estructure la teoría de la imprevisión, se requiere: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida;
(ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato.
Los anteriores presupuestos, que son concurrentes, deben encontrarse plenamente acreditados, carga probatoria que recae en el demandante, a quien le corresponde demostrar el rompimiento de la equivalencia contractual a causa de un hecho imprevisto e imprevisible, ajeno a las partes y que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato, así como probar los sobrecostos extraordinarios derivados del mismo.
Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad contractual, cabe recordar que el incumplimiento consiste en la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del negocio jurídico, bien sea por su inejecución absoluta o por su ejecución imperfecta o tardía, a lo que cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la infracción de las estipulaciones plasmadas en el texto contractual, sino también de aquellas contenidas en todos los documentos que lo integran, como es el caso, por ejemplo, de los pliegos de condiciones.
En suma, mientras la teoría de la imprevisión procura que en la ejecución del contrato se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento de su celebración, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del negocio jurídico por ellas acordado se ubica en el marco de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido, de tal manera que se trata de instituciones distintas que no deben confundirse.
En este orden de ideas, en casos como el que ocupa la atención de la Sala corresponde al juez de la causa determinar desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis. Así las cosas, descendiendo al caso concreto, si bien la parte actora se refirió indistintamente al incumplimiento y al desequilibrio económico del contrato, para denotar que aquel produjo el rompimiento de la ecuación financiera del negocio jurídico convenido por las partes, se observa que el Consorcio fundó las pretensiones primera y cuarta de la demanda atinentes a los descuentos por gravámenes, en que la entidad no cumplió en debida forma la obligación que tenía a su cargo de pagar las actas parciales de obra, pues retuvo unos valores por gravámenes que no estaban contemplados en los pliegos de la licitación y que excedieron aquellos que la EAAAZ informó al dar respuesta a las observaciones propuestas frente al mismo, motivo por el cual los descuentos realizados desconocen lo pactado.
Como se aprecia, la demandante no aduce la ocurrencia de circunstancias posteriores a la celebración del contrato, imprevistas y extraordinarias, sino el incumplimiento de la obligación de pagar las obras ejecutadas en los términos convenidos, de modo que lo que en realidad se encuentra en discusión obedece, en suma, a un caso en el que se atribuye responsabilidad contractual a la EAAAZ, óptica bajo la cual la Sala abordará el análisis del caso. 6.5.2.
Bajo el marco anterior y de conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala encuentra demostrado: (i) que de conformidad con los pliegos de condiciones, los proponentes debían contemplar en su oferta todos los costos directos e indirectos que tuvieran incidencia en los precios, incluyendo expresamente, entre otros, los impuestos que estuvieren a cargo del contratista (hecho probado 6.3.5); y (ii) que durante el proceso licitatorio, al dar respuesta a las observaciones efectuadas por los interesados, la entidad informó (hecho probado 6.3.5): “Con relación a los impuestos y descuento (sic) los proponentes deberán tener en cuenta: Igualmente, la Sala observa que en el plenario también está probado: (i) que el contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios, estableciéndose a cargo de la EAAAZ la obligación de efectuar el pago de las obras de conformidad con las actas de avance, para lo cual debía adelantar ante Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. los trámites pertinentes a efectos de que, en los términos dispuestos en el convenio interadministrativo No. 051-2009 EPC, fuesen realizados los desembolsos desde el patrimonio autónomo del que serían girados al contratista los dineros correspondientes (hechos probados 6.3.1 y 6.3.6); y (ii) que en el contrato a su vez se estipuló que el contratista tenía la obligación de responder por el pago de los impuestos que se causaren por la celebración y ejecución del contrato (hecho probado 6.3.6).
Además, la Sala encuentra acreditados los descuentos efectuados sobre los pagos realizados al contratista al cancelar las actas parciales de obra Nos. 3, 4 y 6, así como el valor que se retuvo al pagar el saldo que en el acta de liquidación del contrato se reconoció a favor del contratista y que correspondía al acta de recibo final de la obra o acta de obra No.7 (hechos probados 6.3.10, 6.3.11, 6.3.14 y 6.3.17). 6.5.3.
Ahora bien, reprocha la actora que en los pagos realizados al contratista, concretamente en los montos cancelados por las actas de obra Nos. 1 a 6, la EAAAZ efectuó retenciones que no fueron especificadas en los pliegos de licitación y que no se indicaron al dar respuesta a las observaciones planteadas en el curso del proceso de selección, lo que constituye, a su juicio, un incumplimiento de lo acordado por las partes en punto a los gravámenes que debía asumir el Consorcio.
Al respecto, la Sala encuentra que no está llamada a prosperar la reclamación por los descuentos efectuados que planteó el contratista en su demanda, toda vez que el pago de impuestos, tasas y contribuciones corresponde al cumplimiento de una obligación impuesta por la ley, que nace cuando se reúnen los elementos que estructuran la obligación tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), mismos que son definidos única y exclusivamente por el legislador, sin que puedan ser materia de pacto entre las partes.
Sobre el particular, es menester recordar que al tenor del artículo 338 de la Constitución Nacional, la creación de impuestos está reservada al Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales, conforme al artículo 338 de la Constitución, a cuyo tenor: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” A partir de la anterior norma constitucional se desprende, tal como ha precisado la Corte Constitucional al analizar el principio de legalidad en materia tributaria, que corresponde al Congreso de la República, a las asambleas y a los consejos determinar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa.
Es así como, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “El artículo 338 de la Constitución Política prevé expresamente que la competencia para crear, modificar y eliminar los tributos y fijar sus elementos estructurales le corresponde al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales o distritales.
El fundamento de esta competencia, según la jurisprudencia constitucional, es el principio de legalidad tributaria o “nullum tributum sine legem”. A la luz de este principio, la Corte ha considerado que, al ejercer dicha competencia, el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales deben determinar los elementos estructurales del tributo, a saber: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable, y tarifa, o estos deben ser determinables a partir de la ley, ordenanza o acuerdo, según sea el caso.
De esta manera se satisface el principio de legalidad y, por contera, el principio de certeza del tributo. La definición de los elementos estructurales de los impuestos nacionales está a cargo del Congreso de la República. En este sentido, la Corte ha reiterado que la ley mediante la cual se crea un impuesto de carácter nacional “debe definir todos los elementos de la obligación tributaria de manera clara e inequívoca”.
Por su parte, en relación con los impuestos territoriales, la Corte ha resaltado que, “cuando la ley autoriza su creación, […] existe una competencia concurrente de las asambleas departamentales o de los concejos municipales, según el caso” en relación con la definición de los elementos del respectivo tributo”. (negrilla fuera del texto) Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora cuando manifiesta que la EAAAZ incumplió el contrato porque retuvo el pago de estampillas que no fueron contempladas en el pliego de condiciones y que fueron superiores a las informadas en la etapa precontractual.
Lo cierto es que, por un lado, la común intención de las partes, exteriorizada en la cláusula tercera del contrato (hecho probado 6.3.6) y en los pliegos de condiciones que forman parte integral del negocio celebrado (hecho probado 6.3.3), era que el contratista debía asumir las obligaciones tributarias que surgieran con ocasión del mismo y, por otro lado, que dichas obligaciones que debía sufragar el Consorcio eran aquellas aplicables en virtud de las normas correspondientes, conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887 según el cual “[e]n todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, de tal modo que las normas que imponían la obligación de pago de las estampillas Pro-electrificación, Pro-cultura, Pro-hospitales y Pro-universidad a que se refiere la pretensión primera de la demanda se encontraban inmersas en el negocio jurídico celebrado.
De lo anterior surge con meridiana claridad que no era necesario que se identificaran en los pliegos de la licitación las retenciones tributarias que debía soportar el contratista de acuerdo con las normas pertinentes ni las mismas debían ser objeto de pacto expreso en el contrato y, menos aún, que pueda desprenderse de ello un incumplimiento contractual por parte de la entidad contratante, máxime cuando, se itera, en los pliegos y en el contrato se reiteró que le correspondía al Consorcio el pago de los gravámenes que a su cargo se causaran con ocasión de la celebración y ejecución del contrato (hechos probados 6.3.3 y 6.3.6) y que en los pliegos de la licitación se indicó expresamente que el oferente debía considerar en su propuesta la totalidad de los costos y gastos que pudieren tener incidencia en los precios de la oferta, indicando de modo expreso que dentro de aquellos resultaba necesario evaluar e incluir lo atinente a los impuestos aplicables al contrato. 6.5.4.
En este punto, la Sala recuerda que en el libelo introductorio y en su recurso de apelación, la actora no cuestiona la circunstancia de tratarse de gravámenes que se encontraban autorizados mediante leyes, acuerdos y ordenanzas previas, así como tampoco controvierte la forma como en la práctica fueron liquidados los valores descontados, ni controvierte aspecto alguno relacionado con los sujetos, la base gravable, la tarifa aplicada, el hecho generador o algún otro punto distinto del reproche puntual y específico planteado en torno al incumplimiento del deber a cargo de la entidad de contemplar en los pliegos las deducciones tributarias que serían aplicadas y la circunstancia de haber realizado retenciones que no correspondieron a lo que informó en las respuestas proporcionadas durante la etapa de selección. En este orden de ideas, correspondiendo pronunciarse respecto a los reproches concretos esbozados por el recurrente en virtud de lo dispuesto por los artículos 320 y 328 del C.G.P., frente a lo manifestado por la actora al señalar que […] la entidad debió ponerlos en conocimiento (se refiere a los descuentos y retenciones tributarias que afectaron los pagos del contrato) desde la elaboración de los pliegos y aún más en la adenda, cuando se realizó la observación”, la Sala reitera que los descuentos efectuados fueron consecuencia de la normatividad tributaria inmersa en el contrato celebrado por las partes de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, a propósito de lo cual debe ponerse de manifiesto que correspondía al contratista informarse y conocer las obligaciones tributarias que tenía a su cargo, sin que el desconocimiento de dicha normatividad o la información deficiente que le hubiere sido proporcionada pueda servir de excusa y sustento para sustraerse al deber de soportar los gravámenes impuestos en la ley y elevar pretensiones resarcitorias.
Sobre el particular, al estudiar un caso en el que se arguyó en la demanda que las retenciones realizadas como consecuencia de la normativa tributaria no fueron previamente informadas por la entidad, justamente la Sala resaltó que no era de recibo tal argumento, toda vez que los descuentos efectuados eran previsibles y debieron ser previstos, como consecuencia de lo dispuesto en la ley: “11.- El recurrente plantea que los descuentos realizados –el segundo asunto– lo sorprendieron y que la entidad no le notificó esos descuentos.
Este argumento no puede prosperar porque la actuación del IDU era una consecuencia de la normativa legal de carácter tributario, que la aseguradora debía conocer al momento de amparar el contrato principal. En efecto, es claro que –de acuerdo con esa normativa– el IDU debió realizar los descuentos de la contribución especial y de la estampilla de la Universidad Distrital con ocasión del giro del anticipo al contratista.” No deja de lado la Sala que a lo largo del proceso la actora argumentó que, al pronunciarse frente a las observaciones planteadas por los interesados en el proceso de selección, la EAAAZ proporcionó una respuesta en la que no se contemplaron todos los descuentos que en la práctica se efectuaron, frente a lo cual la Sala encuentra que si bien en el documento citado por el Consorcio ciertamente no se expuso una relación completa de todas y cada una de las retenciones que afectarían los pagos a realizar al contratista, no puede dejarse de lado lo dispuesto en el artículo 9º del Código Civil, a cuyo tenor “[l]a ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, lo que, aunado al deber a cargo del contratista de contemplar en su propuesta todos los costos directos e indirectos asociados a la ejecución de las obras, incluidas las obligaciones tributarias que surgieran con ocasión del contrato, conducen a concluir que la reclamación presentada no es de recibo, toda vez que, se itera, al Consorcio demandante le asistía la carga de ilustrarse con suficiencia acerca del régimen tributario aplicable a las actividades que habrían de realizarse y al contrato objeto del proceso de selección, con el fin de elaborar su oferta contando con todos los elementos necesarios para establecer de manera adecuada los precios ofertados.
En este sentido, de cara al caso concreto, debe resaltarse que, de acuerdo con lo consignado en los pliegos de condiciones, la totalidad de los costos y gastos inherentes a la ejecución del proyecto, incluidos los impuestos y contribuciones, debían ser considerados por los proponentes en los valores contemplados en la oferta, aspecto que ciertamente era parte fundamental de la fórmula de la ecuación económica inmersa en el contrato que las partes se proponían celebrar y que desde la etapa precontractual se estructuró bajo el sistema de precios unitarios.
Justamente en cuanto a este punto, en el numeral 3.6 del pliego de condiciones se consignó: “3.6. VALOR DEL CONTRATO El valor final del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción de LA EMPRESA por los valores o precios unitarios fijos pactados para el respectivo ítem.
El presente contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado). Cada precio unitario estará dado en precios corrientes y comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato.
Incluye entre otros los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incremento (sic) salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del CONTRATISTA, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del CONTRATISTA, transporte y bodegaje de equipos y materiales, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este contrato, por lo cual incluye el AIU.” (negrilla fuera del texto) De igual modo, cabe recordar que el contrato cuyo pago es pactado a precios unitarios es aquel en el que las partes acuerdan el valor de las distintas unidades o cantidades de obra, de tal suerte que el valor total del contrato será el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutada, lo que supone un cuidadoso ejercicio de análisis por parte del proponente al momento de evaluar los costos y gastos necesarios para llevar a cabo cada ítem de obra y efectuar el correspondiente cálculo de cada precio unitario, lo que sin duda impone una especial carga de diligencia, cuidado, profundidad y rigor al evaluar los distintos factores que impactan los valores de su oferta.
Sobre el particular, el numeral 1.18 los pliegos de la licitación en forma clara y expresa reiteró las cargas y deberes de diligencia e información respecto al contrato a celebrar (hecho probado 6.3.3), disponiendo que los proponentes debían examinar cuidadosamente las circunstancias y condiciones físicas y económicas que tuvieran implicación en la oferta, así como informarse acerca de las normas que pudieren tener incidencia en los costos del contrato, recomendándose puntualmente, incluso, obtener asesoría en materia financiera, legal, fiscal, tributaria, técnica, económica y cualquier otra naturaleza necesaria para la preparación de la propuesta.
En efecto, en la mencionada disposición textualmente se lee: “1.18. DEBER DE DILIGENCIA DEBIDA E INFORMACIÓN SOBRE EL CONTRATO Será responsabilidad del proponente conocer todas y cada una de las implicaciones para un ofrecimiento del objeto del presente proceso, y realizar todas las evaluaciones que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de las características del negocio.
Por la sola presentación de la propuesta se considera que el proponente ha realizado el examen completo de todos los aspectos que inciden y determinan la presentación de la misma. La exactitud, confiabilidad o integridad de la información que tenga a bien consultar el proponente se encuentra bajo su propia responsabilidad, e igualmente la interpretación que haga de la información que obtenga a partir de las declaraciones realizadas durante el transcurso de cualquier audiencia, visita o reunión. LA EMPRESA entregará para los fines de presentación y preparación de propuestas una descripción en el acápite técnico de la información relacionada con el objeto del presente proceso.
Sin embargo, se deja expresamente manifestado que es responsabilidad del proponente, al asumir los deberes de garantía asociados con la ejecución del contrato que se derive de esta licitación, conocer plenamente las condiciones económicas, geográficas del sitio donde se ejecutará el contrato, sin perjuicio de la facultad que asiste a los interesados de solicitar por escrito información puntual que le permita precisar los aspectos que puedan incidir en la formulación de su propuesta.
La presentación de la respectiva propuesta constituye reconocimiento y aceptación por parte del proponente, de que LA EMPRESA, los representantes, funcionarios, y los asesores externos de aquel, que han apoyado o se encuentran apoyando la estructuración y desarrollo del proceso, no estarán sujetos a responsabilidad alguna presente o futura derivada de la información tenida en cuenta por el proponente para presentar su oferta alusiva al proyecto, o en las declaraciones realizadas durante el transcurso de cualquier audiencia que llegue a ser efectuada, o proporcionada en cualquier otra forma, ya sea verbal o escrita, en relación con el proceso, sea o no empleado, funcionario, representante, asesor o consultor de cualquiera de ellos, tenga conocimiento o debiera haber tenido conocimiento de error u omisión alguna, o hayan sido responsables de su inclusión u omisión en este documento o en otro documento o declaración. Se recomienda al proponente, obtener asesoría independiente en materia financiera, legal, fiscal, tributaria, técnica, económica y de cualquier otra naturaleza que considere necesaria para la preparación de la propuesta.
El proponente deberá informarse sobre los requisitos aplicables en la jurisdicción del presente proceso, es decir, la legislación vigente en la República de Colombia y del contrato que se celebrará como consecuencia de la misma. La circunstancia de que el proponente no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de su oferta, no lo eximirá de la obligación de asumir las responsabilidades que le correspondan, ni le dará derecho a reclamaciones, reembolsos, ajustes de ninguna naturaleza o reconocimientos adicionales por parte del contratante, en el caso de que cualquiera de dichas omisiones deriven en posteriores sobrecostos para el contratista.
Como consecuencia de lo anterior, el proponente, al elaborar su propuesta, deberá tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos, cualesquiera que ellos sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones.” (negrilla fuera del texto) Estipulación que en la misma dirección fue reiterada en el numeral 3.15 de los pliegos de la licitación, en el que se plasmó lo atinente al análisis y distribución de riesgos, a propósito de lo cual se estableció que solo tendrían cabida reclamaciones por hechos o circunstancias imprevisibles no asignadas al contratista en la distribución de riesgos, lo que desde luego deja por fuera aspectos que, como los gravámenes aplicables, eran previsibles y debieron haber sido previstos por los oferentes.
Es así como, en efecto, en el mencionado aparte de los pliegos se consignó: “[…] salvo las situaciones específicamente mencionados en el presente numeral y como principio general, EL CONTRATISTA como experto de negocio y como especialista, asumirá los efectos económicos de todas (sic) aquellos sucesos previsibles y de normal ocurrencia para las actividades que son objeto de la presente contratación. Por lo tanto, deberá asumir los riesgos asociados a su tipo de actividad ordinaria que sean previsibles, así mismo, asumirá aquellos riesgos propios de su actividad empresarial y de persona natural o jurídica que tiene que cumplir con determinadas cargas y deberes frente al Estado y la sociedad.
En consecuencia, solo procederán reclamaciones por hechos o circunstancias imprevisibles no asignadas al contratista en la presente distribución de riesgos de la contratación, EL (sic) EMPRESA no estará obligada a reconocimiento económico alguno ni a ofrecer garantía que permita eliminar, prevenir o mitigar los efectos de los riesgos asumidos por el contratista.
Sólo en el evento que se demuestre por parte del contratista pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a él, y se acepte tal situación por EL (sic) EMPRESA, se procederá al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato”. Se desprende de lo anterior, en suma, que correspondía al oferente confeccionar su oferta a partir del adecuado y completo estudio de cada uno de los aspectos que pudieren afectar los costos y gastos en los que debía incurrir, así como todos los factores que tuvieran incidencia en las obras a ejecutar, sin que la circunstancia de haberse proporcionado una información insuficiente por parte de la entidad en punto a los descuentos tributarios pueda conducir al reconocimiento de los valores reclamados, toda vez que, en virtud del principio de legalidad tributaria y de la incorporación del derecho sustancial al negocio jurídico, lo cierto es que aquellos emanaron de las normas tributarias inmersas en el contrato al tenor del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y su ignorancia o desconocimiento no puede ser alegado por parte del contratista como fundamento de sus reclamaciones económicas.
En conclusión, la Sala reitera que durante la etapa previa a la celebración de todo contrato le asisten a las partes cargas y deberes de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar la propuesta, de cuya inobservancia se derivan responsabilidades que no pueden eludirse, en tanto la participación en la fase precontractual parte de la base de los conocimientos especializados y la experiencia que se ostenta y que desde luego contribuyen a la consideración, valoración y calificación de la oferta, de tal suerte que si la desatención de esas cargas desencadena consecuencias económicas desfavorables para el contratista, dicha circunstancia no puede ser invocada como fundamento de pretensiones resarcitorias.
Es así como, no puede dejarse de lado que, si bien existen para la entidad que adelanta el proceso de selección deberes de claridad e información, en la etapa precontractual le asiste a los oferentes el deber objetivo de informarse con suficiencia acerca todos aquellos aspectos que puedan repercutir en los costos y gastos que resulten del negocio a celebrar, incluido, desde luego, el régimen impositivo aplicable al caso concreto, máxime tratándose de un actor cualificado, como lo es el profesional experto que concurre al proceso de selección a presentar su oferta.
En efecto, el proponente, conocedor de sus propios recursos y capacidades y experto en la actividad que se propone, tiene sin duda la carga de consultar, investigar e informarse anticipadamente acerca de los distintos aspectos que pueden afectar sus costos y la ejecución de sus obligaciones futuras, procediendo con esmero y diligencia en la elaboración de la oferta.
Por lo anteriormente expuesto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, en la parte resolutiva la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 7. Costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante toda vez que el recurso de apelación que interpuso no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las costas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.
En relación con la agencias en derecho en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, vigente para el momento de la presentación de la demanda, según el cual tratándose de procesos declarativos en general que se surten en segunda instancia la tarifa de agencias en derecho será mínimo un (1) y máximo seis (6) SMLMV, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia 1 SMLMV, que corresponden a la suma de $1.000.000, en razón de la naturaleza, calidad y cuantía del proceso, así como también de la actuación desplegada por la entidad demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso. Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) en favor de la parte demandada.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto. Cfr. Rad. 53.814-22 #1 y voto disidente Cfr. Rad. 62.009-19. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Salvamento de voto GC1