Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) Demandante: Jorge Enrique Agrado Restrepo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Incumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión gracia. Carencia probatoria calidad docente.
REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JORGE ENRIQUE AGRADO RESTREPO instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones N ° (i) PAP 057474 del 10 de junio de 2011; y (ii) UMG 046571 del 17 de mayo de 2012, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia y se desató desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo enunciado.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer y pagar al accionante la mencionada prestación en cuantía equivalente al 75% del 1 Folios 31 a 32. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) promedio salarial mensual devengado en el año anterior a la consolidación del estatus pensional ocurrida el 7 de julio de 2008 y con efectividad desde esa misma fecha.
Que las sumas adeudadas por este concepto sean debidamente indexadas. Que la autoridad demandada sea condenada en costas y dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Jorge Enrique Agrado Restrepo nació el 15 de marzo de 1960.
Que en su vida laboral estuvo vinculado al magisterio desde el 1° de marzo de 1978 hasta el 10 de febrero de 2015, con vinculación nacionalizada, teniendo para el 7 de julio de 2008 más de 20 años de servicios, durante los siguientes periodos y con base en los nombramientos que pasan a enunciarse: Que el 21 de febrero de 2011, la parte actora solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, a lo cual dicha entidad expidió la Resolución N° PAP 57474 del 10 de junio de 2011 con la que negó la prestación. Que el accionante presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto a través de la Resolución N° UGM 046571 del 17 de mayo de 2012, siendo confirmada la decisión inicial.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 2 de agosto de 20163 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5, a través del cual manifestó que el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1978 al 23 de febrero de 1987 fue prestado bajo la modalidad de educación no formal, la cual no se encuentra enmarcada dentro del tipo de vinculación establecida por las normas que regulan la 2 Folios 32 a 33. 3 Folios 47 a 48. 4 Folio 55. 5 Folios 67 a 72.
Acto administrativo Trámite Desde Hasta Resolución N°096 del 24 de abril de 1978 Nombramiento 01/03/1978 30/04/1979 Decreto N°0338 del 23 de febrero de 1987 Nombramiento 25/02/1987 01/02/2000 Resolución N°0294 del 2 de febrero de 2000 Traslado comisión 02/02/2000 29/05/2000 Resolución N°126 del 14 de junio de 2005 Termina comisión 14/06/2005 Resolución N°577 del 15 de septiembre de 2008 Nombramiento prueba 18/09/2006 09/12/2008 Resolución N°682 del 6 de junio de 2008 Nombramiento propiedad 10/20/2008 Resolución N°123 del 10 de diciembre de 2008 Confirma nombramiento 10/02/2008 10/02/2015 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) materia, por lo que no cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión gracia. Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, (ii) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y;
(iii) prescripción. En la audiencia inicial6 se indicó que las excepciones propuestas no constituían verdaderas excepciones previas, sino que eran argumentos de defensa por lo que postergó el estudio de estas al momento de emitir sentencia. Seguidamente en esta diligencia se fijó el litigio a partir de los hechos sobre los cuales existía desacuerdo; se indicó que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas.
Finalmente, en atención a que no existían pruebas por practicar corrió traslado para presentar alegatos de conclusión de conformidad al artículo 181 del CPACA. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 23 de marzo de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de los actos reprochados y, por lo tanto, condenó a la UGPP a reconocer la pensión gracia a favor del reclamante con efectos fiscales desde el 28 de marzo de 2013, por prescripción trienal.
Igualmente, se abstuvo de condenar en costas al no haberse logrado comprobar la causación de las mismas. Para lo anterior argumentó que, las labores desempeñadas por el demandante en su condición de docente alfabetizador resultan computables, en tanto implican el ejercicio de la actividad docente además que las mismas se registraron en el Distrito Educativo N°9 del municipio de Cartago, con vinculaciones de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, razón por la cual son de tipo departamental.
Que si bien es cierto la Resolución 044 del 05 de marzo de 1979 fue expedida por el gobernador del departamento de Nariño, se advierte que dicho acto administrativo también fue suscrito por el delegado del Ministerio de Educación, situación que en principio haría que la vinculación del accionante al servicio docente sea de carácter nacional.
Sin embargo, debe acogerse el criterio de unificación del Consejo de Estado en sentencia del 21 de junio de 2018, según el cual no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convirtieran en educadores nacionales solo por acreditarse la intervención de la mentada cartera gubernamental. Además, indicó que tendría en cuenta los tiempos desempeñados por el demandante como coordinador, rector y director, en tanto, conforme al artículo 2° 6 Folios 83 a 85. 7 Folios 331 a 348.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) del Decreto 2277 de 1979, el ejercicio de la profesión docente incluye funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar. Respecto de los servicios prestados como secretario de Educación del municipio de Cartago, cargo al que fue nombrado como consecuencia de una comisión, señaló que por la naturaleza misma de la plaza no podría ser teniendo en cuenta para el cómputo de la pensión pretendida pues no se logró acreditar que durante el ejercicio del mismo hubiese cumplido funciones de enseñanza.
Que, si bien a partir del acta de posesión N°282 de 25 de febrero de 1985, se indicó que el cargo que ejerció entre el 25 de febrero de 1987 y el 1° de febrero de 2000 el demandante como profesional intermedio en el Subcentro de Capacitación Popular Alfonso López Pumarejo es originario de la «Gobernación del Departamento y el Fondo Educativo Regional» lo cierto es que este tiempo debe ser tenido en cuenta, en tanto el Decreto de nombramiento y posesión fueron expedidos y suscritos por la entidad territorial y no se logró probar que la financiación del cargo proviniera de la Nación. Aunado a ello, precisó que, aunque los emolumentos laborales del actor se hubiesen pagado con recursos del presupuesto nacional para el sector educativo a través del Sistema General de Participaciones, ello no conlleva la desnaturalización del nombramiento, según la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Que siendo así, se encuentra probado que el demandante se desempeñó como docente por un lapso de 27 años, 8 meses y 2 días, de manera que se logra establecer que aquel cuenta con más de 20 años de servicio, y su primer relación legal y reglamentaria se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Que, en tal sentido, toda vez que se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados, el demandante adquirió su status pensional el 15 de marzo de 2010, data en la cual cumplió con la edad mínima requerida de 50 años.
EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandada en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo que, el actor no demostró el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la Ley 114 de 1913, debido a que la vinculación que tuvo antes del 31 de diciembre de 1980 fue en interinidad, calidad respecto de la cual no se puede predicar una vinculación legal o reglamentaria.
Que los docentes que antes de entrar a regir la Ley 91 de 1989 (diciembre 29 de 8 Folios 119 a 124. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) 1989) hubieran completado todos los requisitos exigidos para tener el derecho a la pensión gracia, tienen derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social les reconozca la prestación al contar con un derecho adquirido.
No obstante, adujo que «no sucede lo mismo con quienes al 29 de diciembre de 1989 aún no habían cumplidos los requisitos para gozar de tal prestación, pues frente a ellos simplemente existía una mera expectativa o probabilidad de obtener algún día ese beneficio, [teniendo estos últimos] únicamente derecho a la pensión de jubilación». Que los actos demandados gozan de presunción de legalidad y para desvirtuarlo era necesario aportar todos los elementos probatorios idóneos; situación que no aconteció en el caso concreto.
Que la pensión gracia es una prestación económica «de la cual son beneficiarios los docentes del orden departamental, municipal, distrital o nacionalizados que se hayan vinculado a 31 de diciembre de 1980, que acrediten 20 años de servicio en la docencia oficial, […] con la salvedad que no se pueden computar tiempos prestados el orden nacional».
Finalmente, adujo que el Tribunal no evaluó de forma completa el acervo probatorio reconociendo la pensión gracia cuando no había lugar a ello. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada al presentar los alegatos de conclusión se ratificó en cado uno de los argumentos expresados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, resaltando que, si bien el demandante se vinculó laboralmente desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 23 de febrero de 1987, tal servicio fue prestado bajo la modalidad de educación no formal, la cual no se encuentra en el alcance de protección de las disposiciones normativas de la pensión gracia. A su vez, resaltó que no es computable el tiempo servido como docente nacional para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, comoquiera que esta no estaba prevista para los maestros de tal categoría por las distintas condiciones salariales que ostentaban.
La parte demandante se abstuvo de intervenir en esta etapa procesal
9. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación no rindió concepto en esta oportunidad10. 9 Según constancia secretarial obrante a folio 189 del expediente. 10 Ibíd. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una o varias vinculaciones con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, y acreditar algún período en tal calidad con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que: «[l]os maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «[l]os veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»11. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.
De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «[c]uando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio».
Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» 11 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199712 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201813 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 13 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,14 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «[l]os docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el propósito de resolver los cuestionamientos formulados, se procederá al análisis sustancial del asunto, según las inconformidades del apelante único, en dos 14 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en el que obra como demandante la señora Hirma Nubia Jiménez Lozano y como entidad demandada la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) causas: la interpretación sobre el impacto de la promulgación de la Ley 91 de 1989 y el cumplimiento íntegro de los requisitos propios del reconocimiento pensional. Acerca del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión gracia antes del 31 de diciembre de 1989 Considera la Sala que el cuestionamiento traído por el recurrente según el cual, la consolidación del estatus pensional para el reconocimiento de la pensión gracia debía adquirirse con anterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989, carece de cualquier asidero, pues esta Corporación en la sentencia SUJ-030-CE-S2-2021, a través de la cual unificó jurisprudencia, precisó la regla en cuanto al entendimiento que debe otorgarse al artículo 15, numeral 2, literal a) de la Ley 91 de 1989 para efectos de reconocer la pensión gracia de jubilación en los siguientes términos: «[…] Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.» En ese sentido, el único límite temporal que impuso la Ley residía en que los docentes territoriales y nacionalizados demostraran haber ingresado al magisterio con anterioridad al 31 de diciembre de 1980; protegiéndose el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes que tenían la expectativa de ser beneficiarios de aquella, sin que resulte loable considerar que no se podía acceder a la pensión gracia, si el cumplimiento de los requisitos se daba con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 pues, tal supuesto fue esclarecido con la sentencia de unificación expuesta.
Exigencias normativas para consolidar el derecho a la pensión gracia La parte demandada disiente de la apreciación del juez de primer grado respecto del cumplimiento del requisito concerniente a los 20 años de servicio en la docencia oficial, ello porque, a su juicio, entre otras cosas, no se acreditó la vinculación legal y reglamentaria anterior al 31 de diciembre de 1980, no se evaluó de forma completa el acervo probatorio que obra en el expediente y no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos demandados.
En ese sentido, con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que el señor Jorge Enrique Agrado Restrepo nació el 15 de marzo de 196015, de modo que cumplió los 50 años el 15 de marzo de 2010. 15 De conformidad con el registro civil de nacimiento obrante a folio 27.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) En punto al cumplimiento del cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta del reclamante, entendida como el ejercicio de la plaza docente con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no fue objeto de discusión en sede administrativa, así como tampoco en la primera instancia y mucho menos a través del recurso de apelación objeto de análisis en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe del interesado en cuanto a la acreditación de este requerimiento normativo.
Respecto al segundo y tercer requisito atinente a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y a la acumulación de 20 años de servicio del reclamante como docente territorial o nacionalizada, respectivamente, (los cuales constituyen el punto de debate en esta instancia), se precisa que estos se estudiarán de manera conjunta en esta oportunidad.
Según las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que el señor Jorge Enrique Agrado prestó sus servicios, así: Periodo I- Docente alfabetizador- 1° de marzo de 1977 al 30 de abril de 1979 En primer lugar, conforme al Decreto N°096 de 1978 emitido por el gobernador, el jefe de unidad técnica y el jefe de División Educación no Formal y de Adultos del Departamento del Valle del Cauca el 24 de marzo de 197816, se observa que efectivamente el demandante fue nombrado como docente alfabetizador en el Centro Manuel Antonio Bonilla del Distrito Educativo N°9 de Cartago a partir del 1° de marzo de 1978, bajo una vinculación que, según dicha prueba documental, se aduce como departamental.
Veamos: 16 Folios 18 a 19. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) De hecho, lo anterior se confirma a partir de la certificación suscrita el 19 de enero de 2011 por la secretaria de educación de la aludida entidad territorial17, así como al verificar la constancia de factores salariales expedida el 19 de enero de 2011 del cual se presentan las siguientes imágenes: 17 Archivo denominado «20-+Certificado de información laboral causante», obrante en el CD que reposa a folio 74 del expediente.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) En este orden de ideas, se precisa que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que las tareas desempeñadas por los docentes alfabetizadores para adultos sí implican el ejercicio de la actividad docente, toda vez que estas se relacionan con el proceso de educación formal el cual, según se advierte en los Decretos 128 de 1977 y 2277 de 1979, se encuentran sujetas a la regulación legal del sistema educativo y a las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional.
Para el efecto, se traen a colación algunos apartados de la sentencia de 6 de julio de 2017, radicación 4537-1618, en los que esta Sección precisó que: « (…) En este orden de ideas, se hace necesario señalar que el ejercicio de la profesión docente lo define el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, en los siguientes términos: “ARTICULO 2o.
PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.
Por su parte, el Decreto 3011 de 1997 por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos, señala: “Artículo 1º. La educación de adultos, ya sea formal, no formal o informal hace parte 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, CP: César Palomino Cortés. Radicación Número: 52001-23-33-000-2014-00257-01(4537-16) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) del servicio público educativo, y se regirá por lo dispuesto en la Ley 115 de 1994, sus decretos reglamentarios, en especial los Decretos 1860 de 1994, 114 de 1996 y las normas que los modifiquen o sustituyan y lo previsto de manera especial, en el presente decreto.
Se regirá igualmente por las disposiciones que para el efecto dicten las entidades territoriales según sus competencias. (... ) Artículo 5º. La educación de adultos ofrecerá programas de: 1. Alfabetización. 2. Educación básica. 3. Educación media. 4. Educación no formal. 5. Educación informal. ” De lo anterior se deduce que la educación para adultos, ya sea formal, no formal o informal hace parte del servicio público educativo, por lo que los educadores oficiales que prestan allí sus servicios en sus diferentes niveles o modalidades (alfabetización, educación básica, educación media, etc, incluyendo los cargos relativos a funciones distintas a la estrictamente educativa, según lo prevé el inciso segundo del artículo 2º del comentado Decreto 2277 de 1979), están cobijados por el Estatuto Docente.».
De igual manera, la Sala resalta que, con posterioridad a la expedición del Estatuto Docente en 1979, la labor de alfabetización fue definida expresamente en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 0428 del 7 de febrero de 1986 y, a su turno, en el artículo 6 de Decreto 3011 de 19 de diciembre de 1997. Así las cosas, sin duda alguna la instrucción en alfabetización implica el ejercicio de la actividad docente por lo que es posible tenerla en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia analizada.
Ahora bien, tal como lo estimó el tribunal de primera instancia, las certificaciones en comento y la copia del nombramiento del actor para el período bajo estudio, resultan suficientes para evidenciar la voluntad del nominador frente al correspondiente empleo, más cuando de estos es posible extraer la fecha exacta en la que aquel tomó posesión y el momento hasta el cual subsistió el vínculo al identificarse los extremos temporales de la mencionada relación. Adicionalmente, para la Sala no existe duda de que la vinculación del demandante sostenida durante el lapso en mención, lo fue en calidad de docente del orden territorial pues, en el acto de nombramiento se señala que el cargo ejercido por el reclamante pertenecía a la planta de personal del referido ente municipal.
Sumado a ello, es de precisar que en dicho acto administrativo no intervino un funcionario del Ministerio de Educación, así como tampoco medió ningún fundamento normativo de delegación de dicha autoridad al ente departamental para el efecto. Por tales razones, los extremos temporales en los que el demandante fungió como docente dentro del programa de educación para adultos, esto es, 1° de marzo de 1977 al 30 de abril de 1979 (2 años, 1 mes y 29 días), deben tenerse en cuenta Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) para computar los 20 años de servicio requeridos para acceder a la pensión gracia, teniendo en cuenta que, como se dijo, dicho nombramiento fue efectuado por una autoridad del orden territorial y el servicio docente se prestó antes del 31 de diciembre de 1980.
Periodo II- Profesional intermedio- Decreto N°0330 del 23 de febrero de 1987 hasta el 1 de febrero de 2000 Respecto al periodo laborado a partir del 23 de febrero de 1987, se verifica que a través del Decreto Nº 0338 de 1987, el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca efectuó el nombramiento del accionante el cual se sustentó en las facultades legales, tal como se evidencia a continuación: Para una mayor ilustración se trae el acta de posesión del 25 de febrero de 1987, según la cual se evidencia que el actor estaría prestando sus servicios en el Subcentro de Capacitación Popular Alfonso López Pumarejo perteneciente al departamento del Valle del Cauca, como profesional intermedio, categoría 11.
Veamos: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) Así las cosas, aunque el demandante haya cumplido sus labores en virtud del nombramiento y posesión efectuado por una entidad territorial como lo es el departamento del Valle del Cauca en el Centro de Capacitación Popular de Adultos “Alfonso López Pumarejo”, ello por sí solo no lo ubica en la hipótesis contemplada por la norma para hacerse merecedor de la pensión gracia, más cuando de la denominación propia del cargo «profesional intermedio categoría 11», no se sigue inmediatamente la conclusión de que se encontraba dentro del grupo específico de docentes.
Con base en lo anterior, procede esta Sala a establecer si el cargo que ostentó el actor como profesional tiene la particularidad enmarcarse dentro del ámbito del ejercicio de la profesión docente o, por el contrario, no puede extendérsele tal naturaleza. Del análisis del acervo probatorio, para la Sala de Decisión quedó probado que el actor trabajó en favor del departamento del Valle del Cauca durante el período comprendido entre el 23 de febrero de 1987 hasta el 1 de febrero de 2000, con ocasión a una relación legal y reglamentaria; sin embargo, no se tiene certeza si el cargo de profesional universitario ejercido por el demandante se trataba del ejercicio de actividades docentes como lo afirma en el escrito de demanda, pues no se encuentra enlistado dentro de los cargos establecidos en el artículo 32 ibid.
De igual forma, no se encuentra dentro del expediente documento que dé cuenta cuáles fueron las tareas desempeñadas en ese cargo, ni mucho menos existe prueba alguna en el expediente que permita establecer que el precitado cargo estaba llamado a cumplir con labores de enseñanza, funciones de dirección y Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) coordinación de planteles educativos; de supervisión e inspección, de programación capacitación, de consejería y orientación educativa.
Tampoco puede predicarse en el presente asunto, la garantía de la realidad sobre las formas, como lo ha hecho esta Sala en otras oportunidades, por cuanto las labores de profesional, no se encuentran contempladas dentro de la normativa que regula la pensión gracia. Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 15 de septiembre de 201619, frente a la carencia probatoria para demostrar la calidad de docente, sostuvo: “[…] Cabe anotar, que para llevar a cabo un juicio pensional adecuado a la realidad y razonable es necesario contar con todos los elementos de juicio, máxime si se pretende determinar la titularidad de una situación jurídica como el ejercicio de funciones profesorales.
En tal virtud, esta Corporación considera fundamental recalcar en que es un deber procesal de las partes allegar todas las pruebas que acrediten su derecho. En este sentido, al no existir prueba que logre acreditar en el caso de ésta vinculación cuales fueron las funciones ejercidas durante el periodo de tiempo, la Sala encuentra que la parte incumple ese deber, y como consecuencia de la incertidumbre es imposible adjudicar derecho alguno o declarar que se ejerció determinada función. Tampoco encuentra esta Sala que la denominación del cargo por sí misma logre acreditar de manera precisa que las funciones del servidor fueran la docencia […]” Por lo demás debe resaltarse que, aunque a través de la Resolución N°3948 del 19 de octubre de 2015, el municipio de Cartago reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de marzo de 2015, teniendo en cuenta para ello que el periodo prestado desde el 25 de febrero de 1987 en adelante se hizo como educador de vinculación departamental, lo cierto es que la valoración que se hizo en tal ocasión por parte del ente territorial no es vinculante ni ata al juez al momento de resolver, en sede jurisdiccional, las controversias que se susciten respecto a una prestación que dista de ser de la misma naturaleza; máxime cuando existen diferentes elementos que apunta a esta Sala a llegar a una conclusión diferente respecto del cargo desempeñado.
De tal forma, la citada circunstancia impide realizar un juicio pensional adecuado a la realidad, como quiera que, como se anunció, es necesario contar con todos los elementos de juicio cuando se pretende determinar la titularidad de una situación particular como el ejercicio de la función docente. Lo anterior quiere decir que el demandante no tiene derecho al reconocimiento 19 Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” fallo de 15 de septiembre de 2016, expediente 2013-06310-01, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) pensional, por cuanto no existe certeza de que ejerciera la actividad docente en el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 1987 hasta el 1° de febrero de 2000 (12 años, 11 meses y 7 días) durante el cual estuvo nombrado como profesional intermedio, de tal manera que no resulta computable para adquirir una pensión gracia. Bajo tal contexto, en el entendido de que el señor Jorge Enrique Agrado Restrepo Penagos no cumplió esta exigencia que es esencial para consolidar el derecho pretendido, resulta inane verificar los demás tiempos prestados y requisitos señalados previamente, pues de la certificación expedida es posible advertir que al prescindir del tiempo que ejerció como profesional universitario, aun teniendo como válidos los tiempos restantes y el primer periodo estudiado no se lograría satisfacer el requisito de acreditar por un lapso de 20 años la labor como docente territorial o nacionalizado, ya que tendría un total de 16 años, 3 meses y 28 días.
Con base en lo expuesto previamente, se considera que resultó errado el estudio efectuado por el tribunal de primera instancia en el fallo apelado para acceder al reconocimiento de la prestación solicitada por el actor, de suerte que habrá de revocarse dicha providencia y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Condena en costas de segunda instancia Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la imposición de la referida carga en esta oportunidad se recuerda que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00373-01 (5277-2018) razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En su lugar, se dispone DENEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente