19001233300020180022201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si es procedente el reconocimiento de la asignación de retiro a quien se vinculó con anterioridad a la Ley 923 de 2004. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 24 de agosto de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones del señor Jamir Enrique Espitia Zapata en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Jamir Enrique Espitia Zapata, por intermedio de apoderado judicial3, ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 4133 de 24 de enero de 2018, por medio del cual el Director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reconocer y pagar la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 19904 desde el día siguiente 1 Informe visible a folio 122 del expediente. 2 Demanda visible a folios 1 a 8 del expediente. 3 El abogado Angel María Tamura Kidokoro. 4 “(…)

ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 2 al retiro del Ejército Nacional, con las correspondientes primas, bonificaciones y demás emolumentos; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (iii) condenar en costas y agencias en derecho.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Jamir Enrique Espitia Zapata estuvo vinculado en el Ejército Nacional desde el 28 de enero de 1999 al 17 de junio de 2015 «acreditó en total 15 años y 2 meses», fecha en que le fue notificada la Resolución 1320 de 17 de junio de 2015, por medio de la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional lo separó en forma absoluta de la institución, en razón a que había sido condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (Norte de Santander).

Por medio de la Resolución 4133 de 24 de enero de 2018 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Jamir Enrique Espitia Zapata por considerar que no se habían acreditado la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 1 del Decreto 0991 de 20155, esto es, haber prestado 20 años de servicios. según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. (…)”. 5 “(…) Artículo 1. Asignación de Retiro para el Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.

(…)”. Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 3 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 1, 2, 5, 6, 11, 13, 25, 48, 53, 58 y 84; Decreto Ley 1211 de 1990, artículo 163 y Ley 923 de 2004, artículo 3.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Los actos acusados fueron expedidos de manera irregular y con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente, porque el personal de la Fuerza Pública que se encontraba activo al momento de entrar en vigor el Decreto 4433 del 2004 «30 de diciembre del 2004» tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que requería 15 años de servicios en la institución. Dicho de otra manera, no es aplicable lo preceptuado en el Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, puesto que vulneró el artículo 150 en su numeral 19, literal e) de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 923 del 2004, pues el Presidente de la República no podía exigir “(…) como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por la disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (…)”. 1.3 Contestación de la demanda.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-., a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos6: El reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del reconocimiento y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para el efecto, de manera que se hará conforme a la hoja de servicios adoptadas por el Ministerio de Defensa la cual es expedida por el jefe de personal con la aprobación del respectivo comandante de la Fuerza.

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004, mediante la cual señaló los objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política.

En desarrollo de esta ley, fue expedido el Decreto 4433 de 2004, el cual dispuso en su artículo 14 que quienes fueran retirados con 18 años o más de servicios por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional tendrían derecho a una asignación de retiro, requisito que el señor Jamir Enrique Espitia Zapata no acreditó, por cuanto sólo prestó 17 años, 4 meses y 10 días de servicio. 6 Visible a folios 30 a 33 del expediente.

Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 4 Así las cosas, fue el legislador quien estableció los parámetros para tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, normativa que se encontraba vigente para la fecha del retiro del demandante. 1.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia 17 de septiembre de 2020 declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y condenó en costas a la parte demandada; lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos7: Aunque el acto acusado se fundamentó en el Decreto 991 de 2015 para negar la asignación de retiro, normatividad vigente al momento del retiro del demandante, no se podía desconocer el régimen de transición que le era aplicable, pues además de que se vinculó en el año de 1999 «fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 163 del decreto 1211 de 1990», aún no se había expedido la Ley 923 de 2004.

La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 es que se aplique, para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, la ley reglamentaria, esto es, la Ley 923 de 2004; por lo tanto, no se le podía exigir al demandante un tiempo de servicio superior al regido por disposiciones anteriores que se encontraban vigentes al momento de su vinculación, siendo procedente la aplicación del Decreto 1211 de 1990.

Así entonces, si el Decreto 1211 de 1990 exigió para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicios mínimo de 15 años cuando ocurra por retiro discrecional, entonces es dable concluir que el señor Jamir Enrique Espitia Zapata cumple con el mismo, toda vez que según la hoja de servicios al momento del retiro del servicio acreditaba un tiempo de 15 años y 2 meses. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación8: Desconoce el a-quo que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de que trata el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que la norma que le resulta aplicable, en su condición de miembro de las Fuerzas Militares, es la dispuesta en el Decreto 0991 (artículo 19), conforme 7 Visible a folios 76 a 81 del expediente. 8 Visible a folios 89 a 92 del expediente. 9 “(…) Artículo 1.

Asignación de Retiro para el Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 5 al cual se debe demostrar un tiempo de labores de 20 años, los cuales no reúne, como quiera que acreditó tan solo 15 años y 2 meses. Finalmente indicó que, no es posible que sea condenado en costas en la medida en que éstas solo se podrán causar cuando se compruebe que existen circunstancias que lo ameriten, aspecto que no está probado en el sub-lite.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problemas jurídicos los siguientes: Establecer si el señor Jamir Enrique Espitia Zapata tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; o si, por el contrario, carece de razón, en razón que no reúne los requisitos para acceder a esa prestación, pues se debe aplicar la normativa que se encontraba vigente al momento de su causación, en este caso el artículo 1º del 0991 de 2015.

A efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento pensional a los integrantes de la Fuerza Pública; y, (ii) el caso en concreto. (i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento de asignación de retiro a los integrantes de la Fuerza Pública.

Con fundamento en lo establecido en la Ley 66 de 198810, el Presidente de la República expidió, entre otros, los Decretos Leyes 1211 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, 1214 de 8 de junio de 1990 o estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

A pesar de que estas normas fueron dictadas con anterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991, los regímenes pensionales especiales en ellas contenidos son perfectamente válidos actualmente, si se predican respecto de situaciones que razonablemente y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.

(…)”. 10 “(…) Por la cual se reviste al Presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y establece el régimen de la Vigilancia Privada (…)”.

Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 6 merecen un trato diferenciador. Este es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, los cuales, dada la complejidad de su labor en beneficio de los intereses de la Nación, gozan de un trato prestacional especial por expresa previsión constitucional.11 Particularmente, los miembros de las Fuerzas Militares tienen derecho a percibir una asignación de retiro, que está regulada en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, así: “(…) Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto (…).» A partir de lo anterior, es dable concluir que la normativa transcrita determinó los siguientes aspectos: • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 15 años y más de 20 años de servicios. • Dos límites temporales para su reconocimiento, el primero de ellos, después de 15 años de servicios; siempre y cuando el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.

El segundo, transcurridos 20 años de servicio, exigido al retiro producido por voluntad del militar, caso en el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe pagar una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de dicho Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un 11 “(…) Artículo 217 de la Constitución Política: La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea.

Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio.

(…)”. Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 7 cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

Posteriormente, a través de la Ley 923 de 30 de diciembre de 200412 se dispuso las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

La mencionada ley marco o cuadro, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: “(…) Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causa.

(…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)” (Lo subrayado fuera del texto).

La norma referida estableció lo siguiente: 12 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 8 • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. • Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 estipuló para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que, al momento de la entrada en vigor, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Ahora bien, esta ley fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14 señaló: “(…) Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”.

Es pertinente señalar, que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal13; así mismo, 13 Sobre el particular, se dijo: «3.4.

Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 No interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 9 mediante sentencia del febrero 28 de 2013 No. interno 1238-200714, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004, entre otras, por las razones que se pasan a exponer: “(…) La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.

Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontrarán en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.» 14 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 10 por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

(…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente, se encuentran viciadas de nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

En torno a los efectos que produjo la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación señaló: “(…) En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley. Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…)15” Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, reputándose tal situación desde el mismo momento en que fuere expedido; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.

Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que la ley cuadro en virtud de la cual fuere expedido el mencionado acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y así mismo disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional.

Es evidente, que el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A”, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09.

Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 11 Debe afirmarse también, que este marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.

Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

No obstante, la situación de quienes se retiran por solicitud propia en función del reconocimiento de la asignación de retiro no sufrió modificación alguna entre la transición de lo previsto en el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, en acatamiento de la Ley 923 de 2004; pues, siempre se exigió al menos 20 años de servicio.

Entonces, el mayor o menor tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, está condicionada al motivo del retiro del servicio del militar, específicamente, porque este marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.

La anterior postura ha sido acogida por la Consejera Ponente en diversas oportunidad, una de ellas en la providencia del 8 de septiembre del 201716, cuando se indicó: “(…) En conclusión, tal como fuere decidido por el a quo, el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional.

(…)”. (ii) Caso en concreto. En el sub-lite el señor Jamir Enrique Espitia Zapata pretende el reconocimiento de la asignación de retiro, súplica a la que accedió el a-quo por considerar que, aun cuando fue retirado en uso de la facultad discrecional que tiene el Ministro de Defensa, había reunido el tiempo suficiente. No obstante, la entidad recurrente alegó que no es posible otorgar esta prestación, ya que el Decreto 0991 de 2015 exige un tiempo de servició que aquél no tenía. 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 8 de septiembre del 2017, número interno: 3473 – 2014, demandante: Wilson Javier Chaparro Ladino, demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL-, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 12 En aras a resolver el asunto planteado, se analizará el argumento propuesto por el recurrente, teniendo en cuenta el siguiente material probatorio que obra en el expediente: a) Por medio de la Resolución 1320 de 17 de junio de 215 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional resolvió retirar del servicio activo al señor Jamir Enrique Espitia Zapata por las razones que se exponen a continuación17: “(…) Que el juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña (Norte de Santander) el trece (13) de junio de dos mil doce (2012) profirió sentencia dentro del radicado No. 2011-0112, mediante la cual condenó al señor Cabo Primero JAMIR ENRIQUE ESPITIA ZAPATA (…) por el delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA AGRAVADO, imponiendo en consecuencia como pena principal trescientos setenta meses de prisión, así como al pago de la multa de dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (Norte de Santander), Sala de Decisión Penal, el veintiocho (28) de marzo de dos mil trece (2013), procedió a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, de fecha trece (13) de junio de dos mil doce (2012) mediante la cual confirma en su integridad la sentencia recurrida.

(…) Que de acuerdo a oficio sin número del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña (Norte Santander) indica que la sentencia emitida el veintiuno (21) de junio de dos mil trece (2013), se encuentra debidamente ejecutoriada el día trece (13) de junio de dos mil doce (2012). (…)”. b) Conforme el extracto de hoja de vida visible a folio 13 del expediente el señor el señor Jamir Enrique Espitia Zapata prestó sus servicios del 1º de febrero de 2000 «como Soldado Voluntario» al 15 de junio de 2015 «como Cabo Primero», para un total de tiempo de servicios de 15 años y 2 meses acreditados. c) A través de la Resolución 4133 de 24 de enero de 2018 el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Jamir Enrique Espitia Zapata por los argumentos que se transcriben a continuación18: “(…) 5.

Que con la información contenida en la hoja de servicios arriba citada y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional, es evidente que el militar no reúne los requisitos establecidos en la normatividad, vigente para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el señor Cabo Primero (r) Jamir Enrique Espitia Zapata, fue retirado de la actividad militar por separación absoluta y el tiempo de servicio la fecha de retiro es de 15 años, 2 meses y 0 días, no es marcándose en lo señalado en el artículo primero del Decreto 0991 de 2015 (…). 6.

Que por los hechos anteriormente señalados, es procedente negar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Cabo Primero del Ejército Nacional Jamir Enrique Espitia Zapata, toda vez que fue retirado de la actividad militar por “SEPARACIÓN ABSOLUTA” y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 15 años 2 meses y 0 días, no enmarcándose en lo señalado en el artículo primero del Decreto 0991 de 2015 que establece un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación y comento para el personal militar retirado por dicha causal.

Es claro 17 Visible a folio 10 del expediente. 18 Visible a folios 11 y 12 del expediente. Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 13 entonces, que el militar fue retirado del servicio activo por SEPARACIÓN ABSOLUTA y que cuenta con menos de 20 años de servicio, situación que impide a esta entidad reconocer asignación de retiro a su favor.

(…)”. Pues bien, de acuerdo con el derrotero normativo y jurisprudencial expuesto con anterioridad, se tiene que las condiciones para la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública deben verificarse bajo lo prescrito en la Ley 923 de 2004, que previó que la reglamentación no podía contener para quienes estuvieran en «servicio activo» requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio y, además, debía incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran vinculados a la institución policial.

En este sentido, al 30 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley marco 923 de 2004, las disposiciones que regulaban lo relacionado con la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares era el Decreto 1211 de 1990, el cual en el curso de la situación administrativa de servicio activo se encontraba vigente y que en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.

Es necesario precisar, dado que el retiro del demandante aconteció por “separación absoluta”, que el artículo 144 ibidem dispuso que cuando el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión deberá ser separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas, disposición que fue derogada por el artículo 111 del Decreto 1790 de 14 de septiembre de 200019, en el siguiente sentido: “(…)

ARTÍCULO 111. SEPARACIÓN ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

(…)”. Nótese que las disposiciones antes aludidas no prevén la posibilidad de que un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares acceda a la asignación de retiro cuando la causal que dio lugar a su salida del servicio público sea la separación absoluta. Sin embargo, este ha sido un tema que ya ha sido zanjado por parte de esta Corporación en el sentido de expresar que los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos, entre otros, en el Decreto 1211 de 1990, son equiparables a la causal de mala conducta, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido el régimen como tal. 19 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares».

Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 14 Bajo ese contexto, como a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en las Fuerzas Militares, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores; es decir, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.

Así pues, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, Cabo Primero, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia o por causa deficiente, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, el extracto de hoja de vida y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con 15 años, 2 meses y 0 días.

En conclusión, el señor Jamir Enrique Espitia Zapata al haber sido miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibidem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Suboficial de las Fuerzas Militares.

Dicho de otra manera, al demandante no se le puede aplicar el Decreto 0991 de 2015 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición establecido en la Ley 923 del 200420 (ley marco o cuadro), la cual garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de las Fuerzas Militares continuara rigiéndose por el Decreto 1211 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio21.

Al respecto, dicha ley marco o cuadro estableció: “(…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será 20 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.» 21 En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de octubre del 2017, con radicado 180012333000201400085 01 (3034-2016) y ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Así mismo, en sentencia del 19 de abril del 2018, dentro del radicado 05001233300020130192201 (1288-2016 y ponencia del Conejero William Hernández Gómez. Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 15 mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

(…)” (Subraya fuera de texto original). Conforme las razones expuestas en los párrafos precedentes, habrá de confirmarse la sentencia del a-quo a través de la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda. Condena en Costas. En el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante.

Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda22 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA23, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral cuarto que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia del 17 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones del señor Jamir Enrique Espitia Zapata en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 22 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021. Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. 16 SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca condenó en costas a la parte demandada. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión24. (En comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 24 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador