CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00559-02 (51417) Actor: CONSULTORES REGIONALES ASOCIADOS Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN -DNP- Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE CARÁCTER CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de febrero de 2014, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de acto administrativo incoada por la parte demandada -DNP- y, de oficio, la falta de jurisdicción por la misma razón. SÍNTESIS DEL CASO El 3 de diciembre de 2007, el PNUD abrió la Licitación Pública Internacional No. 70582 con el objeto de contratar “la interventoría administrativa y financiera a la utilización de los recursos de regalías y compensaciones, así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y de todos los demás recursos provenientes de regalías y compensaciones correspondientes a las vigencias fiscales 2007 y 2008 o a vigencias fiscales anteriores, de acuerdo con las instrucciones que para el efecto imparta al DNP, de los entes beneficiarios de los mismos distribuidos en los grupos B o C”.

En los términos de referencia de dicho proceso se estableció que el Departamento Nacional de Planeación -DNP- sería el organismo de ejecución, que vigilaría el cumplimiento de la propuesta y del contrato, conjuntamente con el PNUD. Dentro del proceso de selección se presentaron tres ofertas, entre ellas por la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, 2 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento quien fue evaluada como “la única que cumplía los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria”.

Sin embargo, el proceso contractual fue anulado por el PNUD, con fundamento en una disposición de los “términos de referencia”. La parte actora enjuicia la legalidad de la comunicación mediante la cual el DNP, después de haberse comunicado la anulación, solicitó y/o recomendó al PNUD declarar desierto el proceso contractual, así como la comunicación del DNP a la unión temporal que dio cuenta del desarrollo de dicho proceso y nuevamente evidenció la decisión adoptada por el PNUD.

ANTECEDENTES I. Demanda El 7 de noviembre de 2008 (fl. 29 vto. c. ppal., 1ª instancia), las sociedades Consultores Regionales Asociados S.A., FAST & ABS Auditores Ltda. y HAGGEN AUDIT Ltda., integrantes de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, mediante poderes otorgados de forma separada, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento Nacional de Planeación, en adelante DNP, con el objeto de que se accediera a las siguientes pretensiones (fls. 5-12, c. ppal., 1ª instancia)1: PRIMERA: Se declare la NULIDAD ABSOLUTA por violación a la Ley, del acto No. SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008, por medio del cual se decidió la declaratoria desierta del Proceso Contractual No. 70582 de 2007, emanado por el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, a través del DIRECTOR GENERAL (E) DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. SEGUNDA: Se declare a la propuesta presentada por la Unión Temporal CRA- FAST-HAGGEN como la única que cumplía todos los requisitos de los Términos de Referencia del Proceso Contractual No. 70582 de 2007 y que por tanto se le tenía que haber adjudicado el contrato para realizar interventoría administrativa y financiera a la utilización de los recursos de regalías y compensaciones, así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y de todos los demás recursos provenientes de regalías y compensaciones correspondientes a las vigencias fiscales 1 Con posterioridad, la parte actora adicionó la demanda, en el sentido de incluir otro “acto administrativo” demandado, pues adujo que conoció del mismo luego de la presentación de la demanda.

Estas fueron las pretensiones que se adicionaron: “PRIMERA: Se declare la NULIDAD ABSOLUTA por violación de la Ley, del acto administrativo SCV-2008-1520662211 del 11 de noviembre de 2008, emanado por el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN a través de su DIRECTORA GENERAL, en la cual ratifica y confirma la decisión de declaratoria desierta contenida en el acto administrativo SCV- 20081520483851 del 15 de julio de 2008, y decide no adjudicar el contrato del Proceso Contractual No. 70582 a la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN. // SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la entidad demandada a indemnizar a la parte demandante los perjuicios causados a título de daño emergente, lucro cesante y daños inmateriales, con la decisión de no adjudicación del contrato del proceso contractual No. 70582 contenida en el acto demandado (fl. 90 c. 1). 3 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento 2007 y 2008, o a vigencias fiscales anteriores de acuerdo con las instrucciones que para el efecto impartía el DNP, de los entes beneficiarios de los mismos distribuidos en el grupo B. TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la entidad demandada a indemnizar a la parte demandante los perjuicios causados a título de daño emergente, lucro cesante e inmateriales, con la decisión de declaratoria desierta del Proceso Contractual No. 70582 de 2007 contenida en el acto demandado.

CUARTA: Se ordene liquidar y pagar, a expensas de la parte demandada los perjuicios causados con la decisión de declaratoria desierta del Proceso Contractual No. 70582 de 2007 contenida en el acto demandado. QUINTA: Se condene a la demandada para que sobre las sumas a que resulte condenada a pagar, le pague las sumas necesarias para hacer los AJUSTES DE VALOR, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo preceptúa el artículo 176 del C.C.A. SEXTA: Se ordene a la demandada, dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. SÉPTIMA: Se condene a la demandada, si ésta no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., a pagar a favor de la parte demandante los intereses moratorios, conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A., y conforme a la Sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, de la Honorable Corte Constitucional.

OCTAVA: Se condene en costas a la demandada conforme al artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes hechos: - El Departamento Nacional de Planeación DNP y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD- suscribieron el proyecto PNUD-COL-99-030 (ATLAS 00011928), con el objetivo de adelantar la contratación de las interventorías administrativas y financieras a la utilización de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y a los recursos de regalías y compensaciones.

En el marco de dicho proyecto, el PNUD adelantaría las etapas de selección y adjudicación de los contratistas. - El 3 de diciembre de 2007, el DNP abrió la convocatoria No. 70582 para la ejecución de la “Interventoría administrativa y financiera a la utilización de los recursos de regalías y compensaciones, así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y de todos los demás recursos provenientes de regalías y compensaciones correspondientes a las vigencias fiscales 2007 y 2008, o a vigencias fiscales anteriores de acuerdo con las instrucciones que para el efecto imparta al DNP, de los entes beneficiarios de los mismos distribuidos en los grupos B o C”. 4 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento - Dentro del proceso de selección, para hacer la interventoría administrativa y financiera a los recursos de regalías para las entidades del Grupo B, se presentaron tres oferentes, a saber: la U.T. Regalías 2007-2008, el Consorcio Internacional de Interventoría y la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN. - La propuesta de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN fue evaluada como “la única que cumplía los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria, obteniendo el mayor puntaje, esto es, 674.1 puntos sobre 700”, razón por la cual fue informada de que lo único que faltaba era “la no objeción” del PNUD en Nueva York. - La unión temporal inició actividades preliminares para la puesta en operación del proyecto, las cuales fueron informadas al PNUD mediante comunicación CRA-2042-08 del 26 de junio de 2008. - El 23 de julio de 2008, a través del oficio PNUD-COL-00011928 No. 200801479, el PNUD informó a la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN “la declaratoria de anulación del proceso contractual para el Proyecto PNUD/COL/00011928 Proceso No. 70582 de 2007”, sin adelantar el trámite de no objeción como correspondía. - El 31 de julio de 2008, la unión temporal elevó derecho de petición al DNP, con el objeto de que se expidieran copias de “los actos en los que se decidió que se terminara el Proceso Contractual No. 70582 de 2007”. - El 20 de agosto de 2008, mediante la comunicación No. DR-20081500501451, el DNP contestó el derecho de petición al que se hizo mención, mediante el cual entregó al representante de la unión temporal i) copia del oficio No. SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 suscrito por el director del DNP y dirigido al representante del PNUD, “decidiendo se declarara desierto el proceso contractual No. 70582 de 2007” -el cual no fue notificado personalmente a los miembros de la unión temporal-, ii) copia de la comunicación del PNUD de la misma fecha en la que su representante informaba que “el concepto de no objeción tardaría en culminarse en un término de aproximadamente tres meses más, siendo para el 24 de octubre de 2008 la época para culminar el trámite” y iii) copia de la comunicación PNUD/COL/00011928 No. 200801479 del 23 de julio de 2008, mediante el cual el PNUD informó a la unión temporal la declaratoria de anulación del proceso contractual. 5 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento - El DNP, a través del PNUD, abrió otra convocatoria pública dirigida a profesionales de diferentes ramos para ser contratados por el PNUD a través de la modalidad de prestación de servicios, para hacer la interventoría administrativa y financiera de manera directa a los recursos de las regalías para el Grupo B. II.

Cargos de ilegalidad formulados contra los actos que declararon desierto el proceso de selección La parte actora sostuvo que el acto demandado decidió la declaratoria de nulidad del proceso contractual No. 70582 de 2007 que, si bien fue adelantado por el PNUD, en él este organismo actuó como agente del Departamento Nacional de Planeación, organismo encargado de la función administrativa de vigilancia y control de la ejecución de las regalías a través de la Dirección Nacional de Regalías, de acuerdo con lo establecido en la Ley 756 de 2002 y los Decretos 620 y 1747 de 1995, 195 de 2004 y 4355 de 2005.

Por lo tanto, en el marco del referido proceso contractual los sujetos que iban a disponer efectivamente de sus intereses eran el proponente habilitado UT CRA- FAST-HAGGEN y el DNP, quienes eran naturalmente los sujetos de la relación negocial, ya que el PNUD “(…) era y es un agente del DNP quien debía obrar como se lo solicitaba el DNP”.

Sostuvo que “El DNP como Dueño del Proceso y responsable legalmente de dicha función administrativa, manifestó su criterio y voluntad para que se DECLARARA DESIERTO el Proceso No. 70582 de 2007 a través del acto SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008”, decisión que afectó a la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, que fue el proponente habilitado para ejercer el objeto contractual, evaluado y calificado con el más alto puntaje.

Como cargos de nulidad, alegó: Indebida motivación La parte actora adujo que al DNP le era aplicable el estatuto de contratación estatal y específicamente el numeral 18 del artículo 25, según el cual la declaratoria de desierta de una licitación sólo procede por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva, es decir que tal decisión no era discrecional y tenía que estar soportada en el ordenamiento jurídico y en pruebas.

Además, consideró que nada impedía la escogencia objetiva de la propuesta presentada por la unión temporal, quien había sido habilitada y de las tres propuestas presentadas, obtuvo el mayor puntaje en la calificación, por lo que no se configuró el supuesto de hecho de la declaratoria de desierta y, en consecuencia, el acto estuvo indebidamente motivado. 6 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Desconocimiento del principio de planeación En la demanda se sostuvo que el DNP desconoció su deber de planeación, en cuanto afirmó que en la comunicación SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 se esgrimió una razón de imposibilidad para contratar porque se requería contar con una interventoría administrativa y financiera para el grupo B en tiempo real y simultánea respecto de los demás grupos A y C, los cuales ya habían iniciado.

Esto, al parecer de la parte actora, debió preverse en el proceso contractual No. 70582 de 2007. Vicios de forma y procedimiento. Principio de transparencia administrativa La demandante adujo que los actos administrativos demandados no fueron notificados personalmente a la unión temporal, a su representante o a sus miembros, para que se pudiera ejercer el derecho de contradicción respectivo.

Insistió en que sólo hasta el 27 de agosto de 2008, en respuesta a un derecho de petición, conoció el contenido de la decisión del 15 de julio de ese año, que declaró desierto el proceso. Violación a los derechos al debido proceso y defensa. Abuso de poder y de posición dominante La parte actora alegó que “el trámite de no objeción por parte del PNUD, por recomendación ilegal de declaratoria de desierta por parte del DNP no pudo efectuarse”.

Dicho procedimiento estaba compuesto por nueve fases que debían agotarse hasta el 24 de octubre de 2008, tal y como se desprendía de la comunicación PNUD-COL- 00011928 No. 200801458 por parte del PNUD. Señaló que “de manera intempestiva y sin agotar dicho proceso y sin notificarle a la unión temporal, el 15 de julio de 2008, el director del DNP decidió que se declarara desierto el proceso contractual”.

Alegó que el DNP actuó con abuso de poder y de posición dominante en perjuicio de los intereses de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, por declarar desierto el proceso de selección que ya tenía a un oferente cualificado y calificado para ejecutar el objeto contractual (fls. 15-22 c. 1). 7 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento III.

Trámite de primera instancia Mediante auto del 26 de febrero de 2009, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar al representante legal del DNP y al representante del Ministerio Público y la adición de la demanda fue admitida mediante el auto del 14 de mayo de 2009 (fls. 87-89 y 113 c. 1). El DNP contestó la demanda y su adición en oportunidad y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 115-137 c. 1).

Sostuvo que no era cierto que la convocatoria No. 70582 había sido abierta por el DNP, pues fue el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD- quien lo adelantó de manera autónoma, de acuerdo con el reglamento del Programa de Naciones Unidas, en virtud del Convenio COL 99-030 y la participación del DNP fue exclusivamente técnica, con el objeto de verificar en las propuestas presentadas el cumplimiento de las exigencias de esta índole.

La entidad demandada alegó que la decisión adoptada por el PNUD no fue una declaratoria de desierta sino una anulación del proceso contractual, que era una licitación internacional, en la que participó la unión temporal. Señaló que el DNP no era el llamado a responder porque no fue parte de la convocatoria, la cual se reguló por las normas y procedimientos del PNUD, quien gozaba de inmunidad.

Así mismo, señaló que las comunicaciones objeto de demanda (SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 y SCV20081520662211 del 11 de noviembre de 2008) no eran actos administrativos sujetos al control jurisdiccional que se solicitó por la parte actora, razón por la cual el juez debía declararse inhibido para fallar. En el mismo escrito y con fundamento en las anteriores razones de defensa, el DNP propuso las siguientes excepciones que denominó como principales: Falta absoluta de jurisdicción de los jueces nacionales para juzgar los actos y decisiones producidos por el PNUD La entidad demandada puso de presente que el 29 de mayo de 1974, el Gobierno de Colombia y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD- suscribieron un Acuerdo Básico de Cooperación y, en diciembre de 1999, la Comisión Nacional de Regalías y el PNUD implementaron el proyecto PNUD COL/99/030 (Anexo 2 – ATLÁS 00011928), con el objeto de contratar interventorías administrativas y financieras a la utilización de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y a los recursos de 8 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento regalías y compensaciones, propósito cuyo cumplimiento exigía la participación y decisión del PNUD en el desarrollo de las etapas de selección y adjudicación de los contratistas, así como en los procesos de seguimiento a la correcta ejecución y liquidación de los mismos, de conformidad con las reglas, procedimientos y normatividad propia del PNUD, según las previsiones del artículo 2 del Decreto 2166 de 2004 y el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

El organismo de ejecución del proyecto era el DNP. El demandado dio cuenta de que el 27 de noviembre de 2007, la Directora de Regalías del DNP solicitó al PNUD iniciar un proceso de selección bajo el mecanismo de licitación pública internacional. El 2 de diciembre de 2007, el PNUD ordenó la publicación en el diario El Tiempo de un aviso de prensa con la invitación a los eventuales interesados en participar en la licitación pública No. 70582, abierta por el PNUD, en el marco del proyecto PNUD/COL/99/030.

Así mismo, el pliego de condiciones fue publicado en la página web de “la representación del PNUD en Colombia”, con fecha de apertura el 3 de diciembre de 2007 y de cierre el 5 de febrero de 2008. La entidad pública afirmó que dentro del proceso de selección abierto por el PNUD se presentaron tres oferentes: (i) la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, cuyos integrantes eran Consultores Regionales Asociados S.A., FAST Ltda. y HAGGEN AUDIT Ltda.;

(ii) el Consorcio Internacional Interventorías y (iii) la Unión Temporal Regalías 2007-2008 y dio cuenta de las actuaciones desarrolladas por el PNUD en la licitación pública internacional No. 70852. La entidad sostuvo que, de conformidad con los pliegos de condiciones (numeral 2.1 del Literal A del Anexo 1), el PNUD se reservó el derecho de “aceptar o rechazar cualquier propuesta y de anular el proceso, así como de rechazar todas las propuestas en cualquier momento con anterioridad a la adjudicación del contrato sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad respecto de los proponentes.

El PNUD no tendrá la obligación de informar al proponente u proponentes afectados de los motivos de dicha acción”. Falta de legitimación en la causa por pasiva. El DNP no fue parte del proceso contractual El DNP alegó que no hizo parte de la Licitación Pública Internacional No. 70852, pues fue abierta por el PNUD y se rigió por las normas especiales que le eran aplicables y la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN conocía de tal situación. 9 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Incoherencia y falta de relación lógica formal y material entre el oficio del 15 de julio de 2008 y la decisión del PNUD de anulación del proceso contractual La entidad señaló que la solicitud del DNP para que se declarara desierta la licitación no tenía relación con la anulación del proceso contractual por parte del PNUD.

Inexistencia del acto El DNP alegó que los oficios SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 y SCV20081520662211 del 11 de noviembre de 2008 no eran actos administrativos sujetos al control jurisdiccional que se solicitó por la parte actora, razón por la cual el juez debía declararse inhibido para fallar. Puso de presente que en una de ellas el DNP sólo evidenció inquietudes y dio a conocer su opinión respecto del proceso contractual, que no crearon, modificaron o extinguieron situaciones jurídicas.

Señaló que el mismo demandante fue quien adujo que el “PNUD no acogió la sugerencia del DNP y se limitó a declarar una nulidad procesal de acuerdo a su manual de contratación” (hecho 22). De igual forma y, con fundamento en similares argumentos, la entidad demandada propuso excepciones que denominó como subsidiarias: (i) inexistencia de la relación procesal entre el oficio del 15 de julio de 2008 y el procedimiento contractual del PNUD;

(ii) Posible naturaleza de acto preparatorio y no definitivo del oficio del 15 de julio de 2008, el cual no es objeto de acción contenciosa, e (iii) indebida acumulación de pretensiones, pues se elevaron pretensiones de simple nulidad y, al tiempo, nulidad y restablecimiento por la no adjudicación. Por último, el DNP sostuvo que la jurisdicción colombiana no era competente para dirimir los conflictos que pudieran presentarse entre la parte actora y el PNUD, pues este era un organismo internacional que gozaba de inmunidad y se regía por sus propias normas y reglamentos, en los términos de la Resolución No. 1020 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, aprobada el 11 de agosto de 1964 y de la Resolución No. 2029 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 22 de noviembre de 1965.

Mediante auto del 29 de octubre de 2009, el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes y, a través del auto del 4 de octubre de 2013, se corrió traslado para alegar de 10 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento conclusión (fls. 158-162 y 334 c. 1ª instancia).

Durante dicho traslado, el DNP y la parte actora presentaron sus escritos, reiterando los argumentos esgrimidos en el curso de la primera instancia (fls. 310-325 y 337-358, c. 1ª instancia). IV. La sentencia de primera instancia El 13 de febrero de 2014, el Tribunal dictó sentencia (fls. 359-365, c. ppal., 2ª instancia), en la que se declaró probada la excepción de inexistencia del acto administrativo y la falta de jurisdicción. En la parte resolutiva se dispuso: Primero. Declarar probada la excepción de inexistencia del acto administrativo incoada por la parte demandada -Departamento Nacional de Planeación-.

Segundo. Declarar de oficio la falta de jurisdicción, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Sin condena en costas a las partes. Cuarto. Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría los gastos del proceso. Devuélvase los remanentes al interesado. Pasados dos años sin que hubieren sido reclamados, la secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial.

El a quo consideró que el oficio No. SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 no podía considerarse un acto administrativo, pues no contenía los elementos, características y los requisitos de validez de esta clase de decisiones. Tampoco era una manifestación de voluntad de la administración con el objeto de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

Además, el proceso contractual no fue declarado desierto, como se afirmó en la demanda; lo que ocurrió fue que el PNUD y no el DNP anuló el proceso, de conformidad con la normatividad especial que le era aplicable. Además, señaló que dicha comunicación era un acto de mero trámite, el cual no era objeto de impugnación ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así mismo, el Tribunal dio cuenta de que la anulación del proceso fue adoptada por el PNUD mediante la decisión PNUD/COL/0011928 No. 200801479 del 23 de julio de 2008. Por último, el a quo consideró procedente declarar de oficio la falta de jurisdicción ante la inexistencia del acto administrativo demandado. 11 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento V. Recurso de apelación La parte actora (fls. 371-392, c. ppal., 2ª instancia) apeló la decisión de primera instancia y solicitó revocarla para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, alegando que el tribunal a-quo incurrió en un error de raciocinio que lo llevó a conclusiones falsas sobre la naturaleza jurídica de los actos demandados.

Para sustentar la anterior afirmación, insistió en que constitucional y legalmente2, el Departamento Nacional de Planeación DNP era la entidad competente para realizar el control y vigilancia sobre la correcta utilización de los recursos provenientes de las regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, función que la ley -art. 10, Ley 141 de 1994- le permitió adelantar directamente o a través de la contratación de interventorías financieras y administrativas.

Y, según su versión, fue en ejercicio de dicha función que el DNP decidió, en un primer momento, ejercer tal vigilancia y control a través de interventorías administrativas y financieras, por lo que “(…) la directora de regalías ordenó al PNUD iniciar el proceso de selección indicándole la modalidad y método para escoger la mejor propuesta”.

Para tales efectos, el 3 de diciembre del 2007 “se abrió el proceso de convocatoria No. 70582 de 2007, en donde el DNP imprimió su autoridad e imperio como garante de la legalidad del proceso tal y como se observa en la invitación pública”. La recurrente sostuvo que estando en curso el mencionado proceso contractual, el DNP “se arrepintió de esa modalidad, decidiendo, entonces, ejercer el control a las regalías directamente con profesionales especializados, manifestando su voluntad en ese sentido mediante el Acto No. SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 hoy demandado”, en el cual solicitó al PNUD declarar desierto el proceso licitatorio No. 70582.

De esta forma, reiteró que dicha comunicación era un verdadero acto administrativo. Alegó que, de conformidad con la convocatoria que se formuló, el proceso de selección se adelantaría “(…) de acuerdo con las instrucciones que para el efecto imparta el DNP”. Afirmó que la razón por la cual el DNP terminó anormalmente el proceso fue “la demora del PNUD para finiquitar los trámites de adjudicación, aunado al apremio del Presidente de la República de turno, de contar para esa fecha con interventoría a las regalías en tiempo real”. 2 Artículo 332, C.P.;

Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002; Decretos 149 y 195 de 2004. 12 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Insistió en que i) sí existió una manifestación unilateral de voluntad proveniente del DNP como autoridad administrativa, tendiente a terminar anormalmente el proceso de selección No. 70582 de 2007 ordenando su declaratoria de desierto y a asumir directamente la interventoría de las regalías, a través de un grupo de profesionales; sostuvo que esa manifestación de voluntad ii) se motivó en la urgencia de contar con una interventoría de las regalías en tiempo real; iii) tuvo un contenido decisorio, consistente en terminar anormalmente el proceso de selección sin que se adjudicara; iv) fue una decisión unilateral, tomada por quien ejercía la función administrativa, sin contar con la anuencia de los miembros de la unión temporal y del PNUD; v) resolvió una situación jurídica, en cuanto terminó el proceso de selección sin que se cumpliera su finalidad, con lo que extinguió una relación de derecho: las tratativas preliminares para la contratación de la interventoría y el derecho de la unión temporal de ser la adjudicataria; vi) esa decisión estaba llamada a producir efectos en el mundo jurídico y provocar alteraciones en el mundo exterior, porque el acto No. SCV-20081420483851 del 15 de julio de 2008 se hallaba sustentado jurídicamente en las facultades legales del DNP, que le otorgan el poder exclusivo y excluyente de ejercer el control a las regalías y de escoger la realización de la interventoría directamente con profesionales especializados, por lo que dicho acto era oponible a terceros en virtud de la ley y no era “(…) una mera opinión, ni mucho menos una sugerencia, como balbuceantemente lo interpretó y explicó el a quo”.

Afirmó el apelante que, contrario a lo sostenido por el tribunal, “llámese declaratoria de desierta o declaratoria de nulidad, desde un punto de vista material, y no literal, el DNP en ejercicio de su facultad establecida en el artículo 10 de la Ley 141 de 2004, manifestó inequívocamente su voluntad por escrito de terminar anormalmente el proceso de selección, esto es, sin adjudicar, para poder realizar la interventoría directamente y ya no por medio de firmas interventoras (…)”.

Adujo que la comunicación No. 200801479 del 23 de julio de 2008 enviada por el PNUD a la unión temporal lo único que hizo fue “(…) informar a la U.T CRA-FAST-HAGGEN sobre la decisión tomada por el DNP de terminar el proceso de selección sin adjudicar. Así el PNUD no fue más que un vocero de la voluntad de la administración en cabeza del DNP”.

Señaló que el DNP “se aprovechó de la posibilidad que tenía el PNUD de informar la terminación del proceso sin incurrir en responsabilidad, en un ataque de astucia para no adjudicar al único proponente. Por ello, el PNUD no fue más que un instrumento del DNP para informar a la UT su voluntad de no adjudicar”, y que se equivocó al tribunal “cuando 13 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento afirma que fue el PNUD quien tomó esa decisión, ya que esa entidad internacional no tiene ni puede tener la investidura legal para poder decidir la modalidad de control a las regalías”.

Reiteró así mismo, que con su actuación la demandada les produjo perjuicios a los miembros de la unión temporal, pues al declarar desierto el proceso de selección los privó del derecho a ser adjudicatarios del contrato y poderlo celebrar y ejecutar obteniendo las ganancias esperadas, por lo que deben ser indemnizados. Por último, la parte actora alegó que el DNP, al obrar como lo hizo, desconoció los principios de la función administrativa y de la contratación estatal, tales como la seguridad jurídica, buena fe, debido proceso, publicidad, derecho de contradicción, planeación contractual, economía y eficacia. Con ello, a su parecer, causó un daño antijurídico que no estaba obligada a soportar y el DNP no podía eximirse de responsabilidad por los actos cometidos por el PNUD, fundado en una inmunidad.

VI. Trámite en segunda instancia 11. Después de admitido el recurso presentado por la parte actora (fl. 397, c. ppal., 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fls. 328, c. ppal., 2ª instancia), oportunidad en la que ambas partes reiteraron los argumentos esgrimidos en el curso del proceso (fls. 399-416, c. ppal., 2ª instancia).

VII. Cesión de derechos litigiosos Estando el proceso en trámite de la segunda instancia, mediante auto del 24 de mayo de 2017, se admitió la cesión de derechos litigiosos suscrita entre la sociedad Consultores Regionales Asociados SAS, integrante de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN en calidad de cedente y los señores Pedro León Rojas y Julio César Álvarez, en calidad de cesionarios.

Así mismo, se dispuso tener a estos últimos como litisconsortes de la mentada sociedad (fls. 429-431 c. ppal. segunda instancia). CONSIDERACIONES Problema jurídico: Teniendo en cuenta los hechos probados, las consideraciones de la sentencia de primera instancia y los términos de la apelación, la Sala deberá establecer si, como lo decidió el 14 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento a-quo, las comunicaciones demandadas no son verdaderos actos administrativos, susceptibles de control judicial por parte de esta jurisdicción y cuál es la consecuencia procesal de esta circunstancia. Para ello, se hará en primer lugar un recuento de los hechos que aparecen debidamente acreditados en el proceso y, a continuación, se analizará la procedencia o improcedencia de la demanda que le dio inicio al mismo.

Hechos probados -. El 3 de diciembre de 2007, dentro del Proyecto PNUD/COL/000119283 “APOYO A LA GESTIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS HOY ATRIBUIDA AL DNP”, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD abrió el proceso de selección de contratistas “Solicitud de Propuesta SDP” No. 70582, con el siguiente objeto (f. 22, c. 4): Realizar la interventoría administrativa y financiera a la utilización de los recursos de regalías y compensaciones, así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y de todos los demás recursos provenientes de regalías y compensaciones correspondientes a las vigencias fiscales 2007 y 2008, o a vigencias fiscales anteriores de acuerdo con las instrucciones que para el efecto imparta al DNP, de los entes beneficiarios de los mismos distribuidos en los grupos B o C. El aviso de la convocatoria fue del siguiente contenido (fl. 1, c. 4): Licitación Pública Internacional Proyecto PNUD/COL/00011928 El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD- en ejecución del proyecto PNUD/COL/00011928, cuyo organismo de ejecución es el Departamento Nacional de Planeación – DNP, invita a licitantes elegibles a presentar propuesta para el proceso licitatorio cuyos datos se suministran a continuación: Proceso No. 70582 Objeto: Realizar la interventoría administrativa y financiera a la utilización de los recursos de regalías y compensaciones, así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y de todos los demás recursos provenientes de regalías y compensaciones correspondientes a las vigencias fiscales 2007 y 2008, o a vigencias fiscales anteriores de acuerdo con las instrucciones que para el efecto imparta al DNP, de los entes beneficiarios de los mismos distribuidos en los grupos B o C. Consulta y venta de pliegos: Los interesados podrán consultar los pliegos de la licitación a partir del 3 de diciembre de 2007, en la página del PNUD www.pnud.org.co o en las oficinas del PNUD ubicadas en la Ave. 82 No. 10-62, Piso 3, Bogotá de 8:00 a 12:00 horas y de las 14:00 a las 16:00 horas. 3 En la invitación a presentar ofertas, se aclaró que, por razones internas del PNUD, el proyecto se identificaba como PNUD/COL/99/030 y ahora se identifica como PNUD/COL/00011928 (f. 23, c. 4). 15 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Los pliegos podrán adquirirse a partir del 3 de diciembre de 2007, en la dirección del PNUD en el horario arriba indicado, hasta el 21 de enero de 2008, previa presentación del formulario, datos del oferente y copia de la consignación en efectivo o cheque de gerencia a nombre del PNUD.

Los pliegos tienen un costo no reembolsable de cuatro millones de pesos. Entrega y apertura de propuestas: La entrega de ofertas se deberá hacer en las oficinas del PNUD el día 22 de enero de 2008, hasta las 11:00 horas. La apertura de ofertas se realizará en la dirección antes indicada, el 22 de enero de 2008 a las 11:15 horas. -.

En los términos de referencia o pliego de condiciones de la licitación, el PNUD dio cuenta de las reglas de selección de las propuestas. También adjuntó los anexos y formularios que debían diligenciarse por los proponentes (f. 22 a 131, c. 4). Dentro de las instrucciones a los proponentes, en la introducción general, luego de enunciar el objeto de la SDP (Solicitud de Propuestas), informó (f. 24 vto., c. 4): 1.2.

El Gobierno de Colombia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el 29 de mayo de 1974 suscribieron un Acuerdo Básico de Cooperación y, bajo los términos de dicho Acuerdo han convenido la ejecución del Proyecto PNUD/COL/00011928 – “Apoyo a la Gestión de la Comisión Nacional de Regalías, hoy atribuida al Departamento Nacional de Planeación”, con el Organismo de Ejecución, Departamento Nacional de Planeación – DNP. 1.3.

Naturaleza Jurídica del PNUD: El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD, es un organismo especializado de las Naciones Unidas, es decir es un ente jurídico de derecho internacional. El PNUD goza de privilegios e inmunidades, derivados de la Convención de Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas, aprobada en Colombia por la Ley 62 de 1973. 1.4.

Régimen jurídico aplicable: La presente convocatoria se regirá por las normas, manuales y reglamentos del PNUD. El solo hecho de la presentación de la propuesta se entenderá como conocimiento y aceptación de esta condición. En el capítulo correspondiente a la “ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO”, el PNUD dejó en claro que estaba facultado para aceptar o rechazar las propuestas o anular el proceso de contratación en cualquier momento.

De esta forma, en el numeral 24.1 de los términos se señaló (f. 44 vto., c. 4): 24.1. El PNUD se reserva el derecho de aceptar o rechazar cualquier propuesta y de anular el proceso, así como de rechazar todas las propuestas en cualquier momento con anterioridad a la adjudicación del contrato sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad respecto a los proponentes.

El PNUD no tendrá la obligación de informar al proponente u proponentes afectados de los motivos de dicha acción. 16 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento También se destaca el contenido de la minuta del futuro contrato, cuyo encabezado fue del siguiente contenido (f. 96 vto., c. 4): “ENTRE EL PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, PNUD, QUE EN ADELANTE SE DENOMINARÁ EL “PNUD”, EN EJECUCIÓN DEL PROYECTO PNUD/COL/00011928, CUYO ORGANISMO DE EJECUCIÓN ES EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, DNP, EN LO SUCESIVO “ORGANISMO DE EJECUCIÓN” Y ______ CUYO REPRESENTANTE LEGAL ES _____ EN LO SUCESIVO EL “CONTRATISTA”.

De igual forma, en el capítulo relativo al “SEGUIMIENTO Y CONTROL”, los términos dispusieron (f. 109 vto., c. 4): 31. El organismo de ejecución -DNP- velará por el cumplimiento de los términos de la propuesta del contratista y de este contrato. El PNUD, en coordinación con el organismo de ejecución realizará las visitas de monitoreo que estime conveniente para el adecuado cumplimiento del contrato. -.

El 18 de enero de 2008 se suscribió el acta No. 02 de acuerdo de constitución de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, en la cual consta que las firmas Consultores Regionales Asociados S.A., FAST & ABS Auditores Ltda. y HAGGEN AUDIT Ltda., se “comprometen solidariamente en los términos que indican en el documento de solicitud de propuestas ante el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD a cumplir las obligaciones que se deriven de la presentación de la propuesta para la licitación pública internacional proceso No. 70582 el año 2007, abierta por el PNUD, proyecto PNUD/COL/00011928” (f. 14, c. 4).

Así mismo, en el documento consta el porcentaje de participación de cada uno de los miembros de la unión temporal, así: Consultores Regionales Asociados S.A.: 40% FAST & ABS AUDITORES Ltda.: 30% HAGGEN AUDIT Ltda.: 30% Por último, en el acta en mención se designó el representante legal de la unión temporal y se señalaron sus funciones.

También se estableció la duración y domicilio de la unión temporal (fls. 14-17 c. 3). 17 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento -. El 5 de febrero de 2008, la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN suscribió la carta de presentación de la propuesta económica, en un formulario dirigido al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (fls. 3-10 c. 14). -.

El mismo día, el PNUD recibió las propuestas de tres oferentes: la Unión Temporal Regalías, la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN y el Consorcio Internacional de Interventoría (fls. 32-38 c. 14). -. El 31 de marzo de 2008, el PNUD adelantó la audiencia de apertura de las propuestas económicas que cumplieron con los requisitos mínimos y superaron el puntaje mínimo técnico establecido.

Así, en el acta consta que la única propuesta que cumplió fue la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, quien obtuvo un puntaje de 674,1 puntos (fls. 18- 19 c. 3). -. El 23 de julio de 2008, mediante el oficio PNUD/COL/11928 No. 200801479, el PNUD informó al representante legal de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN que el proceso contractual No. 70582 había sido anulado.

Este fue el contenido de la comunicación: Atentamente nos permitimos informar que el proceso de la referencia ha sido anulado, según lo indicado en el Anexo 1 de la SDP numeral 24.1, que establece lo siguiente: “El PNUD se reserva el derecho de aceptar o rechazar cualquier propuesta y de anular el proceso, así como de rechazar todas las propuestas en cualquier momento con anterioridad a la adjudicación del contrato sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad respecto a los proponentes.

El PNUD no tendrá la obligación de informar al proponente u proponentes afectados de los motivos de dicha acción”. Sea esta la oportunidad de agradecerles la presentación de su propuesta y esperamos contar con ustedes en futuros procesos. Sin otro particular no suscribimos cordialmente” (fl. 133 c. 3). -. El 20 de octubre de 2008, el representante de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN puso de presente al DNP su inconformidad en relación con la anulación del proceso contractual por parte del PNUD, decisión que fue informada mediante el oficio PNUD/COL/11928 No. 200801479 del 23 de julio de 2008, “sin indicar los motivos”.

Dio cuenta de haber sido la única que cumplió con los requisitos de los “términos de referencia” y de las gestiones adelantadas para empezar con la ejecución del contrato, razón por la cual la decisión de anular el proceso le causó múltiples perjuicios. Señaló que “infería que el motivo principal de la decisión que hoy perjudica radica en la dilación que implicaba el proceso de revisión de la evaluación de la oferta por parte del PNUND 18 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento en N.Y para dar el concepto de no objeción, el cual culminaría entre el 20 y 24 de octubre.

Este plazo pareció exagerado al Alto Gobierno” (fls. 137-140 c. 3). -. Por solicitud del a quo, la Directora de Regalías del DNP y Directora Nacional del Proyecto PNUD COL 99030/11928 dio cuenta de lo ocurrido en la licitación pública internacional No. 70582: El 29 de mayo de 1974, el Gobierno de Colombia y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, organismo de derecho internacional adscrito al sistema de la Organización de las Naciones Unidas, suscribieron un Acuerdo Básico de Cooperación con el objeto de prestar asistencia al Gobierno Nacional en la ejecución de sus proyectos de desarrollo, así como los proyectos que reciban ayuda del referido organismo de derecho internacional.

Con base en dicho acuerdo, se suscribió el Convenio COL 99/030 entre el Programa de Naciones Unidas y la UAE Comisión Nacional de Regalías, el cual fue cedido al Departamento Nacional de Planeación el 30 de mayo de 2004, cuando esta entidad asumió las funciones que adelantaba la UAE Comisión Nacional de Regalías, al ordenarse la liquidación de la misma.

A través del mencionado convenio de cooperación, se contrataban las firmas de interventoría administrativa y financiera de regalías directas e indirectas, por medio de licitaciones públicas, regladas por las normas de ese organismo público internacional. El país fue dividido en tres grupos: A, B y C y en cada uno de esos grupos, una sola firma interventora ejecutaba la vigilancia de las regalías directas e indirectas de las regiones de su jurisdicción. En el mes de febrero de 2007, el PNUD abre la licitación pública internacional para la contratación de las firmas interventoras que van a vigilar la correcta administración e inversión de los recursos de regalías de los años 2007, 2008 y 2009.

En el mes de junio de 2007, el Comité Evaluador del PNUD rechaza tres de las cuatro propuestas por no ajustarse a los requisitos del pliego de condiciones. El PNUD conforme a su normatividad interna remitió el proceso a las autoridades de Nueva York, ya que, por su cuantía, éstas deben impartir la aprobación de la adjudicación de esa licitación pública internacional.

En noviembre de 2007, las autoridades de Nueva York resuelven adjudicar el Grupo A al Consorcio BDO-CONCOL, por reunir la totalidad de los requisitos, y ordenan reabrir el proceso licitatorio para los Grupos B y C. En diciembre de 2007, el PNUD abre una nueva licitación para los Grupos B y C, proceso que se cierra en febrero de 2008 y, en abril del mismo año, el Comité Evaluador rechaza dos de las tres propuestas presentadas, por no ajustarse a las condiciones del pliego de condiciones y propone adjudicar el Grupo B al Consorcio cuya propuesta se ajustaba a los requisitos del pliego.

Como se advirtió, por cuantía, esa propuesta debe ser aprobada por las autoridades de PNUD en Nueva York. El representante Residente del PNUD comunica mediante oficio No. 200801458 de 15 de julio de 2008 al Director General del DNP que las autoridades del PNUD en Nueva York se tomarán como mínimo cuatro meses para analizar y decidir la aceptación o el rechazo de la propuesta de adjudicación, sin que hubiera certeza 19 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento jurídica de que las autoridades de Nueva York impartieran su aprobación, frente a lo cual el DNP solicitó al PNUD que no fuera adjudicada la licitación ante los plazos expuestos, pues ya había transcurrido casi dos años (2007 y parte de 2008), sin que los recursos de las regalías recibidos por las entidades beneficiarias ubicadas en los Grupos B y C estuviesen siendo vigilados por las firmas interventoras.

El PNUD, dentro de su plena autonomía, y con base en la cláusula del pliego de condiciones que así lo expresaba, resuelve declarar nulo el proceso (se recuerda que estos procesos licitatorios no se rigen por la ley colombiana). En el mes de octubre de 2008, el Gobierno Nacional resuelve que el Departamento Nacional de Planeación (Dirección de Regalías) asuma de manera directa el ejercicio de la interventoría administrativa y financiera de las entidades del Grupo B, mediante la contratación de profesionales, técnicos, tecnólogos y personal administrativo, conforme lo autoriza el artículo 10 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 5 de la Ley 756 de 2002.

Conforme lo pactado en el Convenio PNUD COL 99/030 se inicia una convocatoria para proveer 110 plazas dentro de diez disciplinas (…). Por lo anteriormente expuesto, en relación con el punto 2.4 del reglamento judicial (sic) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se informa que no fue posible efectuar la interventoría en tiempo real sobre las regalías para las vigencias 2007- 2008 de las entidades del Grupo B, con los profesionales convocados” (fl. 270 c. 1).

Consideraciones de la Sala: De conformidad con los hechos probados que anteceden, la Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por la parte actora en la demanda y sus modificaciones, el PNUD fue el organismo que abrió la convocatoria para la licitación pública internacional No. 70582 de 2007 y no el DNP, quien era, en el marco de los “términos de referencia” del proceso de selección, el órgano ejecutor y vigilante del cumplimiento de la propuesta favorecida con la adjudicación y del contrato que a futuro se suscribiera.

Así mismo, es evidente que fue el PNUD quien terminó el proceso de selección sin que el mismo culminara con la adjudicación del respectivo contrato, pues decidió declarar la nulidad de dicho proceso, en ejercicio de la facultad que, en tal sentido, se había reservado desde los pliegos de condiciones y que por lo tanto era conocida por todos los participantes.

Ahora bien, en relación con los oficios No. SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 y SCV-2008-1520662211 del 11 de noviembre de 2008 dirigidos al PNUD y a la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN respectivamente, la Sala considera que, tal y como lo estableció el a-quo, los mismos no constituyen actos administrativos susceptibles de ser controlados judicialmente, puesto que mediante tales comunicaciones la entidad demandada no tomó decisión alguna, en tanto no le correspondía hacerlo en relación 20 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento con un proceso de selección que no fue iniciado ni tramitado por dicha entidad, a quien tampoco le asistía la competencia para decidir sobre la adjudicación y celebración del contrato, actuaciones que se hallaban por completo a cargo del organismo de las Naciones Unidas.

Al respecto es necesario tener en cuenta que, si bien como lo sostuvo el apelante, el Departamento Nacional de Planeación es la entidad legalmente encargada de realizar el control y vigilancia sobre la correcta utilización de los recursos provenientes de las regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado así como de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, para efectos de dar cumplimiento a tal función estaba autorizada para recurrir a la colaboración del Programa de las Naciones Unidas PNUD, en virtud del acuerdo de voluntades que, para esos específicos efectos, se había suscrito con dicho organismo internacional, Convenio COL 99/030 de 1974, con fundamento en el cual se acordó la ejecución del Proyecto PNUD/COL/00011928 de “Apoyo a la Gestión de la Comisión Nacional de Regalías, hoy atribuida al Departamento Nacional de Planeación”, con el organismo de Ejecución, que lo era el mismo DNP.

En este punto, resulta necesario recordar cuál es el papel del organismo Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD- en nuestro país, a partir del siguiente recuento: El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD, es un organismo especializado de las Naciones Unidas, es decir un ente jurídico de derecho internacional que no tiene, por sí mismo, la condición de entidad pública colombiana.

El PNUD goza de privilegios e inmunidades, derivados de la Convención sobre Privilegios e Inmunidades de los organismos especializados de las Naciones Unidas, aprobada en Colombia por la Ley 62 de 1973. Sobre la naturaleza jurídica del PNUD, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. A manera de ejemplo, en la sentencia T-883/05 señaló: En el ámbito del derecho internacional, las organizaciones internacionales constituyen formas institucionalizadas de cooperación entre los Estados, que se establecen con el fin de alcanzar ciertos objetivos comunes.

Para ello, los Estados pueden crear, mediante un acuerdo multilateral, entidades internacionales, con personalidad jurídica propia y dotadas de órganos permanentes, a las que atribuyen ciertas competencias o poderes jurídicos, con el fin de dotarlas de las herramientas necesarias para la consecución de los fines perseguidos. 21 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Este es el caso de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), entidad de derecho internacional de la que Colombia es miembro fundador, y que propende por el mantenimiento de la paz mundial, así como por el establecimiento de condiciones de vida dignas para todos los habitantes del planeta.

En ese sentido, la Carta de creación de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco y que entró en vigor el 24 de octubre del mismo año, previó la posibilidad de crear programas y organismos que, de manera especializada, presten la asistencia que necesitan los países con dificultades específicas. Aquí se encuentra el origen del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que fue creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2029 (XX) del 22 de noviembre de 1965.

En la 1383ª sesión plenaria de la Asamblea General celebrada en la fecha citada, los miembros de las Naciones Unidas consideraron conveniente fusionar el Fondo Especial y el Programa Ampliado de Asistencia Técnica, existentes en ese momento, en un solo Programa, partiendo de la recomendación que en ese sentido había sido propuesta por el Consejo Económico y Social mediante Resolución 1020 (XXXVII), del 11 de agosto de 1964.

El PNUD, al igual que todos los programas y fondos de la ONU, realiza actividades de cooperación para el desarrollo y forma parte integrante de la estructura de las Naciones Unidas, dependiendo de la Asamblea General y a la vez del Consejo Económico y Social (ECOSOC). Es, por tanto, diferente de los llamados “Organismos Especializados”, los cuales son, en principio, independientes y autónomos a pesar de pertenecer al sistema de Naciones Unidas.

El 29 de mayo de 1974 el Gobierno Colombiano suscribió el Convenio de cooperación amistosa con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, con miras a obtener del PNUD la asistencia necesaria para llevar a cabo los proyectos que se pretendan ejecutar en nuestro país en beneficio de toda la población colombiana, además de tener a su cargo la coordinación de las actividades operacionales del sistema de las Naciones Unidas a nivel nacional.

En esa fecha, de manera formal, el PNUD empezó a trabajar con el Gobierno colombiano y empezó su existencia institucional en nuestro país”. Con relación al régimen de inmunidades aplicable a este organismo y dado que el PNUD es parte integrante de la ONU, es claro que goza de las prerrogativas que se establecieron en la “Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas”, aprobada por la Asamblea General del 13 de febrero de 1946, y que fue adoptada en Colombia mediante la Ley 62 de 31 de diciembre de 19734.

A partir del 6 de agosto de 1974, fecha en la cual se depositó en la Secretaría General de las Naciones Unidas el documento de adhesión a dicha Convención, el citado instrumento internacional entró en vigor en nuestro país. Así fue reconocido por el Gobierno colombiano dentro del Convenio de cooperación amistosa suscrito con el PNUD en 1974: Artículo IX, Privilegios e Inmunidades. 1.

El Gobierno aplicará tanto a las Naciones Unidas y sus órganos, comprendido el PNUD y los órganos subsidiarios de las Naciones Unidas que actúen como Organismos de Ejecución del PNUD, como a sus bienes, fondos y haberes y a sus funcionarios, incluidos el representante residente y otros miembros de la misión del PNUD en el país, las disposiciones de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas”. 4 La ley 62 de 1973 fue publicada en el Diario Oficial No. 34083 de 17 de mayo de 1974.

Mediante decreto 2821 de 2001 se promulgó la Convención. 22 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento En el Convenio PNUD/COL/99/030, “Apoyo a la Gestión de la Comisión de Regalías”5, se consignó que la cooperación técnica que se adelantaría en virtud del mismo, se centraría en brindar asesoría y apoyo a la CNR para la ejecución de las interventorías administrativas y financieras de todos los proyectos de desarrollo que se financiaran con recursos del Fondo Nacional de Regalías (FNR).

En el objetivo de desarrollo, se consignó que consistía en la implementación de mecanismos de interventoría administrativa y financiera eficientes, para que la Comisión de Regalías ejerciera el control adecuado de los proyectos que se ejecutaran en todo el país, con recursos de regalías; como primer objetivo inmediato, se estableció la definición e implementación de métodos y procedimientos adecuados de contratación para las referidas interventorías e instrumentos para el manejo de la información, que le permitieran a la Comisión Nacional de Regalías contar con elementos que garantizaran un correcto control de los recursos de regalías invertidos en la ejecución de proyectos.

Así mismo, como primer resultado de este objetivo, se consignó el “Desarrollo de un sistema de contratación de interventorías administrativas y financieras, que cumpla con las condiciones de eficiencia, transparencia, agilidad y experiencia”, consignando entre las actividades a adelantar, las siguientes: 1.1.1. Desarrollar el proceso de contratación, incluyendo la celebración de contratos y cumplimiento de las obligaciones pactadas. 1.1.2.

Apoyar a la Comisión Nacional de Regalías en el establecimiento de parámetros para la contratación. 1.1.3. Asesorar a la Comisión Nacional de Regalías en la definición de métodos y procedimientos para llevar a cabo los procesos de contratación. 1.1.4. Brindar apoyo técnico a la Comisión Nacional de Regalías en la preparación de los términos de referencia para contratar interventorías. 1.1.5.

Diligenciamiento de contratos con las firmas adjudicadas (La Sala resalta). Y más adelante, reitera que entre las actividades se halla la “Formalización de contratos con entidades adjudicadas, a través de la firma de los mismos”. Como se advirtió en los hechos probados, con fundamento en el anterior convenio el PNUD abrió una licitación pública internacional, la cual se regía por el pliego de condiciones elaborado por dicho organismo y puesto a disposición de los interesados, en el que expresamente se anunció que el procedimiento de selección de contratistas se regiría por las normas del PNUD, quien también podría, si así lo decidía, en cualquier momento con anterioridad a la adjudicación del contrato, declarar la nulidad del procedimiento, sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad respecto a los 5 F. 2 a 13, cuaderno 4, anexos de la contestación de la demanda. 23 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento proponentes y sin que el PNUD tuviera la obligación de informar al proponente o proponentes afectados de los motivos de dicha acción. Así mismo, consta que fue el PNUD quien, a través de comunicación del 23 de julio de 2008 dirigida a la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN, le informó que el proceso contractual No. 70582 había sido anulado.

Ahora bien, observa la Sala que, de haber lugar a ello, esa debía ser la decisión demandada, por cuanto fue la que le puso fin a la actuación que se estaba adelantando con miras a la adjudicación de un contrato, pero ello no sucedió, en primer lugar, porque al tratarse de un procedimiento de selección abierto y adelantado por el PNUD, de acuerdo con sus propias normas, sus decisiones no son actos administrativos.

Y, en segundo lugar, por cuanto el PNUD, como organismo internacional acreditado ante el país, cuenta con inmunidad de jurisdicción6. En consecuencia, el demandante optó por demandar al Departamento Nacional de Planeación, aduciendo que fueron actos administrativos suyos los que le pusieron fin al procedimiento de selección que el PNUD, como simple tramitador, adelantó en su nombre, lo cual carece de sustento jurídico, en la medida en que, como ya se explicó, el organismo internacional se hallaba habilitado para adelantar la actuación tendiente a adjudicar y celebrar el contrato de interventoría objeto de la licitación pública internacional No. 70582 de 2007.

Los actos acusados De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 84 y 85 del C.C.A.7, esta jurisdicción está llamada a decidir sobre la legalidad, únicamente, de actos administrativos, los cuales 6 En cuanto a la inmunidad de jurisdicción, la Corte Constitucional ha señalado que constituye un principio de derecho internacional que ha sido definido por la doctrina, como la exclusión de la posibilidad de que un sujeto específico pueda quedar sometido a la jurisdicción interna de determinado Estado, siempre que se configuren ciertas condiciones: “Se trata de un principio de carácter procesal que opera como excepción, y que reviste dos manifestaciones fundamentales;

(i) la inmunidad de jurisdicción como tal, que se refiere a la incompetencia de los jueces nacionales para juzgar a determinados sujetos de derecho internacional, que pueden ser otros Estados u organizaciones internacionales; y (ii) la inmunidad de ejecución, la cual impide que se haga efectiva determinada decisión judicial, en caso de que el procedimiento contra el sujeto de derecho internacional se hubiere llevado a cabo.

Ha establecido, de manera reiterada, que las inmunidades y prerrogativas que se conceden a través de la suscripción de tratados internacionales resultan compatibles con la Carta, toda vez que ellas responden a la necesidad de dotar a los representantes diplomáticos, consulares, organizaciones internacionales y funcionarios de las mismas, de los elementos y condiciones necesarios para ejercer las labores propias de su cargo con la mayor independencia y neutralidad”.

Sentencia T-883/05 del 25 de agosto de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 7 Actualmente artículos 137 y 138 del CPACA. 24 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento deberán ser, por regla general, definitivos, que son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, decidiendo directa o indirectamente el fondo del asunto -art. 50 del C.C.A.-8.

En virtud de lo anterior y, teniendo en cuenta que en nuestro país existe una jurisdicción especializada -la Contencioso Administrativa-, que es la encargada de efectuar el control de legalidad de la actuación administrativa con el fin de verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico, “(…) una primera cuestión que deben resolver sus respectivos órganos para determinar su competencia en cada caso objeto de las acciones de que es susceptible el acto administrativo, es la de establecer si el acto jurídico que se le pide enjuiciar es o no de aquella naturaleza, esto es, acto administrativo”9; por ello, tanto la ley como la jurisprudencia refieren a un primer presupuesto sustancial para el correspondiente juzgamiento, consistente en la “individualización del acto administrativo”10, la cual “(…) se refiere tanto a que lo demandado sea realmente un acto administrativo y no otra clase de acto y que sea aquel que es procedente demandar, así como a su correcta identificación”.11 Procesalmente, este asunto está íntimamente vinculado con el tópico de los presupuestos materiales de la pretensión o sentencia de fondo, que son aquellos “(…) requisitos para que el juez pueda proveer de fondo o mérito, es decir, resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido, y el demandado, la obligación que se le imputa”.

La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria. Se refieren a la pretensión y no al procedimiento ni a la acción (…)”, y puede incluirse dentro de las falencias que afectan a estos presupuestos, “(…) la incorrecta petición que haga imposible resolver sobre la pretensión del demandante (…)”12. 8 Por cuanto de manera excepcional, los actos de trámite también serán susceptibles de control jurisdiccional cuando pongan fin a una actuación haciendo imposible su continuación, según lo dispuesto en el art. 50 del C.C.A. 9 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª ed., 2016, p. 22. 10 El artículo 138 del C.C.A. establece: “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. // (…) Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión (…)”.

Actualmente, la individualización del acto administrativo está prevista como un requisito de la demanda en el primer inciso del art. 163 del CPACA: “Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron”. 11 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, ob. cit., p. 23. 12 Devis Echandía, Hernando;

“Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid España, 1966, p. 324 y 325. 25 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Así, dado que la jurisdicción especializada sólo está llamada a resolver sobre la validez o nulidad de los actos administrativos y ninguna otra clase de actos, en la medida en que se concluya que el acto demandado, no lo es, el juez estará en imposibilidad de resolver de fondo la controversia planteada en tales términos en la demanda.

Al respecto, se recuerda que un acto administrativo es una manifestación de voluntad expedida por una autoridad estatal o por un particular en ejercicio de función administrativa, tendiente a crear, modificar o extinguir una situación jurídica de carácter general o de carácter particular; decisión que está investida de la presunción de legalidad y que es ejecutiva -obligatoria por sí misma- y ejecutoria, es decir que quien la profiere puede hacerla cumplir por sí y ante sí, sin la intervención de otra autoridad.

De acuerdo con lo anterior, no cualquier manifestación proveniente de una autoridad estatal que ejerce funciones administrativas se puede calificar como acto administrativo, puesto que es un elemento esencial de esta clase de pronunciamientos, el que contenga una decisión que produzca directamente efectos jurídicos, es decir transformaciones en derecho que se tornan obligatorias para sus destinatarios.

Como lo ha dicho la jurisprudencia: Para arribar a la explicación de la noción de acto administrativo, sin pretender exponer la universalidad doctrinaria existente en torno a esta materia, se precisa, en primer lugar, que el mismo se produce a propósito del desarrollo de la actividad jurídica de la administración y se caracteriza por ser una decisión, declaración de la voluntad, generadora de efectos jurídicos, lo que la diferencia de los otras manifestaciones de la administración constitutivas de actuaciones materiales o jurídicas ejecutadas en ejercicio de la función administrativa.

Así, no basta con la decisión, declaración o expresión de voluntad para que un acto se considere administrativo, para ello es necesario que el mismo sea productor de efectos jurídicos mediante el nacimiento, reconocimiento, modificación o extinción de un derecho o un deber u obligación, y que, además, el mismo provenga de una prerrogativa de poder de la Administración, “por su cuenta y por su sola voluntad”13; por tanto, el compendio de sus características, permite afirmar que el acto administrativo constituye un acto jurídico producto de la declaración de voluntad unilateral realizada por la Administración, generadora de efectos jurídicos.

(…) la manifestación de que trata el acto administrativo se circunscribe a lo previsto en la ley y a la esfera de voluntad del sujeto en quien recae la competencia en la expedición del acto; por ello, tratándose del acto administrativo, la voluntad se concibe como expresión de una decisión atada a la función administrativa y a sus principios, que está determinada enteramente por el principio de legalidad, de manera que su entorno de gestación y desarrollo, en armonía con dicha función pública, se sitúa en el escenario de las actuaciones administrativas. 13 [29] “Ibídem, p,217”.

(Corte Constitucional, Sentencia T-945 del 16 de diciembre de 2009; M.P Mauricio González Cuervo). 26 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento (…) en todo acto administrativo deben estar presentes ciertos elementos que se erigen en esenciales para su existencia, a saber: el elemento subjetivo, la causa, el objeto, la forma, la motivación y la finalidad; más allá de las discusiones doctrinarias sobre la categorización de algunos de ellos, lo cierto es que la ausencia de éstos trae por efecto la invalidación del acto al constituirse en vicios de origen que imponen la expulsión del ordenamiento jurídico del acto administrativo que, por esta vía, se torna irregular.

Así, “cualquier falla o mal funcionamiento de esta estructura provoca la configuración de vicios que pueden afectar la legalidad del acto administrativo”14. (…) Precisado lo anterior, al incursionar en el elemento subjetivo, es posible advertir que éste se compone tanto por el sujeto activo, como por el sujeto pasivo; el primero depositario de la competencia requerida para la expedición del acto administrativo, definida como la aptitud que tiene la autoridad15, en virtud del conjunto de facultades que le han sido conferidas en el ordenamiento jurídico, para crear y proferir actos administrativos; así, a diferencia del denominado principio de permisión que rige la conducta de las personas en el ámbito del derecho privado -y que se traduce en la posibilidad de realizar todo aquello que no está prohibido- en el derecho público rige una regla de especialidad funcional que es determinada por las facultades explícitas atribuidas a las autoridades, quienes, dentro del marco normativo, han de ceñir su conducta y manifestaciones de voluntad, tal como lo establece el artículo 6 de la Constitución Política16.

En cuanto hace al origen de la competencia, hay que señalar que ésta surge de una norma de carácter constitucional, legal o reglamentaria, que es adjudicada a un órgano o entidad estatal, la cual es manejada por personas que materializan el obrar de la administración bajo el concepto de funcionario competente -o por particulares en los casos señalados en la ley- y, dado el interés público que la envuelve, es de carácter irrenunciable por estar atada a la función misma.

Igualmente, de cara al modelo de Estado Social de Derecho, la competencia debe ser explícita y expresa, en tanto de la ley proviene toda facultad o atribución de autoridad, la cual sirve, además, para demarcar el límite de sus actuaciones, lo que beneficia y consolida el escenario de control respecto al ejercicio de los poderes públicos, pues sienta las bases y reglas frente a los actos de autoridad de cara a los administrados17.

En el presente caso, la apelante fue enfática en afirmar que la demanda estaba dirigida contra el DNP, quien, a su parecer, fue la autoridad que “declaró desierto” el proceso contractual No. 70582 y, en consecuencia, controvirtió la legalidad de las “comunicaciones” que en su sentir fueron las que adoptaron dicha decisión. En este orden, solicitó que se declarara la “nulidad absoluta por violación de la ley, del acto administrativo SCV-2008-1520662211 del 11 de noviembre de 2008, emanado por 14 [31] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, Cuarta Edición, Universidad Externado de Colombia. 2007, p,143. 15 [33] Entendida de conformidad con la definición del artículo 2 del CPACA, es decir, “todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas”. 16 [34] “Artículo 6.

Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, expediente 58372, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 27 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento el Departamento Nacional de Planeación a través de su directora general, en la cual ratifica y confirma la decisión de declaratoria de desierta contenida en el acto administrativo SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 y decide no adjudicar el contrato del proceso contractual No. 70582 a la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN”.

Para efectos de tener claridad sobre la naturaleza de los “actos” enjuiciados, la Sala procederá a transcribir textualmente su contenido, como sigue: Comunicación No. SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008 expedido por el DNP: Doctor BRUNO MORO Representante Residente PNUD Ciudad Respetado señor Moro: Al dar acuse de recibo de su amable comunicación PNUD/COL/000111928 No. 200801368 del día de hoy, con la cual nos da a conocer el estado actual del trámite de la licitación internacional No. 70582 para la escogencia del contratista, interventor administrativo y financiero de los recursos de regalías de los años 2007 y 2008 correspondientes al grupo B, permítame manifestarle la preocupación del Gobierno y del Departamento Nacional de Planeación ante los plazos expuestos en la misiva.

En efecto, frente a la urgencia motivada por las precisas instrucciones del señor Presidente de la República para que la totalidad de los recursos de regalías cuenten con una interventoría administrativa y financiera en tiempo real y concomitante con la ejecución de los contratos financiados con esos recursos y celebrados por las entidades territoriales beneficiarias de los mismos, vemos que para lo relacionado con el presente año y en la zona geográfica que comprende el Grupo B, sería imposible lograr ese cometido de la interventoría real, máxime cuando para el Grupo A (interventoría ejecutada por la firma BDO-CONCOL) y para el Grupo C (interventoría ejecutada directamente por la Dirección de Regalías) en la actualidad esa labor ya se ha iniciado.

Por la anterior circunstancia y en procura de lograr una efectiva, oportuna, eficiente e inmediata interventoría de los recursos de regalías, de manera atenta le solicitamos se sirva declarar desierto el proceso licitatorio 70582, con el fin de permitirle a la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación asumir el ejercicio directo a través de un grupo de expertos profesionales para cuya inmediata vinculación esperamos contar con la colaboración ágil y expedita del PNUD.

Por la atención que le dispense a la presente solicitud, le quedo muy reconocido. Atentamente, ANDRÉS ESCOBAR ARANGO Subdirector General encargado de las funciones del despacho de la Directora General del DNP (fl. 44 c. 1). 28 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Como se observa de la anterior transcripción, en esta comunicación el Departamento Nacional de Planeación no declaró desierta -como no podía hacerlo, en tanto no fue quien inició y tramitó ese procedimiento- la Licitación No. 70582, sino que se limitó a solicitar al PNUD que adoptara una decisión en ese sentido, con el fin de permitirle a la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, asumir el ejercicio directo de la interventoría administrativa y financiera, a través de un grupo de expertos profesionales, para cuya inmediata vinculación esperaba contar, así mismo, con la colaboración ágil y expedita del PNUD.

Esta petición fue tenida en cuenta por el organismo internacional, que procedió a anular el proceso de selección, con fundamento en una disposición de los “términos de referencia” que lo regían y que lo facultaba para hacerlo. Es claro entonces, que la referida comunicación, aquí demandada, carece de un elemento esencial para ser catalogada como acto administrativo, en tanto no contiene una manifestación de voluntad que crea, modifica o extingue una relación jurídica.

Ahora bien, cabe reiterar que fue en el oficio PNUD/COL/11928 No. 200801479 del 23 de julio de 2008 -es decir, con posterioridad a la Comunicación No. SCV- 20081520483851 del 15 de julio de 2008 del DNP, demandada en el sub lite- que el PNUD, entidad que adelantó la licitación pública internacional, informó al representante legal de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN que el proceso contractual No. 70582 había sido anulado, poniendo de presente, además, el contenido del numeral 24.1, que preveía la facultad del organismo licitante para aceptar o rechazar cualquier propuesta y de anular el proceso, así como de rechazar todas las propuestas en cualquier momento con anterioridad a la adjudicación del contrato sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad respecto a los proponentes.

Así mismo, en dicha comunicación señaló que no tenía la obligación de informar al proponente o proponentes afectados de los motivos de la decisión que adoptara. De acuerdo con lo expuesto, considera la Sala que la comunicación demandada, esto es, el oficio No. SCV-20081520483851 del 15 de julio de 2008, no es un acto administrativo, en tanto no fue el que puso fin al procedimiento de selección que se venía adelantando y, por lo tanto, no es susceptible del análisis de legalidad y validez que le corresponde adelantar a esta jurisdicción. 29 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Comunicación SCV-20081520662211 del 11 de noviembre de 2008 expedida por el DNP: Señor Pedro L. Rojas Castro18 Representante Legal Consultores Regionales Asociados S.A. -CRA S.A.- Carrera 48 No. 94-43 Bogotá D.C. Asunto: Proceso 70582 Respetado señor Rojas: En atención a su comunicación 2008-663-029637-2, en la cual se refiere a la licitación pública internacional No. 70582 y a la experiencia e infraestructura de la organización que representa para apoyar las labores de interventoría que en la actualidad adelantamos, de manera atenta se considera: En cuanto a la mencionada licitación pública, es necesario reiterar lo manifestado en la respuesta del Departamento Nacional de Planeación -DNP- a la acción de tutela interpuesta por Usted en nombre y representación de la sociedad Consultores Regionales Asociados -CRA-, al igual que lo expuesto en la reunión celebrada por este despacho el pasado 20 de octubre de 2008, en el sentido de que dicho proceso de selección se regía por las normas, manuales y reglamentos del PNUD, condición aceptada por los interesados al presentar sus propuestas.

El régimen jurídico aplicable involucra la posibilidad de anulación en cualquier momento, antes de la adjudicación del contrato, sin incurrir por ello en responsabilidad respecto a los proponentes y, en ese sentido, las eventuales inversiones que dicha sociedad haya podido hacer para participar en la referida licitación, se realizaron por su cuenta y riesgo, tal como Usted lo aceptó y reconoce en su comunicación. Esa sociedad conocía con anticipación a la presentación de su propuesta dicho régimen y no es posible afirmar que fue tratada de manera arbitraria, o que se cometió un abuso en su contra y, menos aún, que por ello se le haya causado un “grave perjuicio”.

En desarrollo de la política pública de control y vigilancia a la utilización de regalías, se requiere de interventorías administrativas y financieras en tiempo real, esto, es concomitantes a la ejecución de dichos recursos, en todo el país y, por consiguiente, la actuación de Planeación Nacional, en este caso, de ninguna manera es arbitraria, carente de ética o motivada en aspectos internos, subjetivos y/o políticos.

El proyecto de construcción de capacidad institucional al interior del DNP para desarrollar directamente las labores de interventoría administrativa y financiera a la utilización de regalías, responde a un importante ejercicio de planeación y de fortalecimiento organizacional, que además contará con el soporte técnico y profesional necesario y se someterá a rigurosos estándares de calidad.

Como es de su conocimiento las labores de interventoría deben desarrollarse de conformidad con lo previsto en el Manual de Interventorías Administrativas y Financieras elaborado por la Dirección de Regalías del DNP. La contratación de interventores es una actividad que corresponde al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD-, mediante convocatorias públicas siguiendo sus propios estándares de selección de personal.

El costo mensual del 18 Pedro L. Rojas Castro fue designado como representante legal de la Unión Temporal CRA-FAST- HAGGEN en el documento de constitución de la misma (f. 16, c. 4). 30 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento personal que ha iniciado las labores de interventoría en el Grupo B es de $154 millones, incluyendo personal de apoyo.

Por último, su comunicación 2008-663-020805-2 del 30 de julio de 2008 a Guillermo Salah Zuleta, Consultor del Proyecto PNUD/COL/99/030 no le fue entregada debido a un error en la asignación de la correspondencia. Sin embargo, es importante señalar, en primer lugar, que el objeto de la mencionada comunicación era puramente informativo, remitir al DNP copia de un correo electrónico, recibido al parecer por un funcionario de la sociedad que Usted representa, relacionado con el proceso de selección de profesionales para el proyecto de “construcción de la capacidad de interventoría en la Dirección de Regalías”; y, en un segundo término, aclarar que dicho proceso de selección, tal como se indica en el mencionado correo electrónico de fecha 17 de julio de 2008, se inició con posterioridad a la fecha en que el DNP le solicitó al PNUD anular la licitación pública internacional 70582 (julio 15 de 2008).

Atentamente, Carolina Herrera Directora General” (fls. 141-142 c. 4). Según la parte actora, esta comunicación “confirmó” la declaratoria de desierta del proceso contractual No. 70582 de 2007, adoptada mediante la Comunicación No. SCV- 20081520483851 del 15 de julio de 2008 del DNP. Contrario a lo sostenido por la parte demandante, del contenido de esta comunicación tampoco se observa que se hubiera confirmado una decisión de desierta de la licitación pública internacional No. 70582.

En esta, simplemente el DNP informó al representante de la Unión Temporal CRA-FAST-HAGGEN que dicho proceso de selección se regía por las normas, manuales y reglamentos del PNUD y que tal circunstancia fue conocida y aceptada por los interesados al presentar sus propuestas. Además, dio cuenta de la política pública de control y vigilancia a la utilización de regalías, del proyecto de construcción de capacidad institucional al interior del DNP, con el objeto de desarrollar directamente las labores de interventoría administrativa y financiera a la utilización de regalías.

Por último, puso de presente que la contratación de interventores era una actividad que correspondía al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD- mediante convocatorias públicas, siguiendo sus propios estándares de selección de personal y conforme a su normatividad propia. Dado que, según lo analizado en relación con la Comunicación No. SCV- 20081520483851 del 15 de julio de 2008 del DNP -y dirigida al PNUD-, esta no constituyó un acto administrativo, mal podría afirmarse que, mediante la Comunicación SCV- 20081520662211 del 11 de noviembre de 2008 de la misma entidad, aquel hubiese sido confirmado; cuando, por otra parte, tampoco consta en el plenario que la parte actora hubiese impugnado el supuesto acto en sede administrativa, a través de los recursos 31 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento legalmente dispuestos para ello -art. 50, C.C.A.-, cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto y que la entidad se hubiera pronunciado sobre dicho recurso.

Se trata de dos comunicaciones distintas e independientes, con dos destinatarios también distintos: la primera, dirigida al PNUD, en la que el Departamento Nacional de Planeación le planteó su preocupación por la demora en la culminación del trámite de la licitación pública internacional que este organismo se hallaba adelantando para la contratación de los interventores requeridos para la vigilancia de los recursos de las regalías, y le pidió que la declarara desierta; y la segunda, dirigida por el DNP a la unión temporal demandante, en la que le reitera las explicaciones que ya le había brindado sobre la titularidad de las actuaciones dentro del procedimiento de selección de contratistas, que le correspondía al organismo internacional y que era este el que había tomado las decisiones dentro del mismo.

Así, la lectura del contenido de los documentos transcritos, permite arribar a la conclusión de que las comunicaciones enjuiciadas no contienen una manifestación de voluntad de la administración que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos definitivos o de fondo sobre el asunto de que tratan y tampoco son actos de trámite que hayan puesto fin al procedimiento administrativo o que hayan imposibilitado seguir la actuación; por tanto, se itera, no son susceptibles de ser demandadas.

Ahora bien, la circunstancia de que las comunicaciones objeto de la demanda carezcan de la naturaleza de actos administrativos, conduce a la imposibilidad para la jurisdicción de proferir un fallo de fondo, como en otras ocasiones lo ha manifestado la jurisprudencia: Examinado el acta en su conjunto la Sala advierte que ella no contiene un acto administrativo porque no expresa una voluntad de crear, modificar o extinguir alguna situación jurídica de modo general o particular.

En efecto el acta examinada constituye una simple revisión o análisis de las normas ya vigentes que involucran la participación de los Ministerios que la suscribieron para su posterior coordinación técnica. (…) En suma el acta cuestionada no tiene el carácter de acto administrativo y por ello carece de objeto examinar acusaciones referidas a su ilegalidad.

Procede, en consecuencia, declarar que la Sala carece de jurisdicción para enjuiciar la legalidad del acta cuestionada e inhibirse de decidir de fondo19. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de julio de 2010, Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00187-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 32 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento Finalmente, advierte la Sala que, con lo resuelto en el sub-lite, no se está afirmando que el DNP, entidad ejecutora dentro del convenio con el PNUD que sirvió de base al proceso de selección de contratistas adelantado por este último, esté exento, sin más ni más, de control en casos como el presente, toda vez que sus actos no quedan cobijados por la inmunidad del organismo internacional a través de este mecanismo de contratación. Lo que sucede es que dicha entidad no puede ser enjuiciada por actos de trámite, tal y como quedó explicado.

Así que, como el medio de control o acción escogida fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo objeto se dirige exclusivamente al control judicial de la validez de aquellos que se cataloguen como actos administrativos, en este caso no es posible ejercer dicho control y, de cara a las pretensiones de la demanda, no existe un reproche distinto que examinar.

Conclusión: Como consecuencia de lo anterior, dado que los actos acusados no reúnen las condiciones requeridas para estudiar su legalidad, la demanda adolece de falencias que impiden su estudio, razón por la cual la Sala considera que se debe modificar la sentencia apelada, en el sentido de declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, en virtud de la ineptitud sustantiva de la demanda.

XIII. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 13 de febrero de 2014, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la 33 Radicación número: 250002326000200800559-02 (51417) Actor: Consultores Regionales Asociados y otros Demandado: Departamento Nacional de Planeación -DNP- Acción: Nulidad y restablecimiento cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE inhibida la Sala para fallar de fondo por la ineptitud sustantiva de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF