w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: UBALDO ANTONIO RUIZ SUÁREZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA, RISARALDA Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia del 7 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Ubaldo Antonio Ruiz Suárez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 29958 de 28 de julio de 2016 suscrito por el secretario de educación del municipio de Pereira, Risaralda, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 19 de julio de 2016, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 30 de enero de 2016. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al municipio a pagar las siguientes prestaciones que le correspondían al demandante: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, 1 Folio 68 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que prestó sus servicios de acuerdo con el valor pactado en el último contrato suscrito, valores debidamente indexados; así mismo que se abone al demandante los porcentajes de cotización en salud y pensiones que debió trasladar a los fondos correspondientes con los ajustes correspondientes; que se declare que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales; que como reparación se ordene cancelar al demandante las cotizaciones a caja de compensación; que se ordene dar aplicación al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo 2; y que se condene en costas a la Secretaría de Educación municipal de Pereira. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 3: 2.2.1. Ubaldo Antonio Ruiz Suárez prestó sus servicios al municipio de Pereira, Risaralda, para desempeñar principalmente labores de vigilante y de conserje en diferentes instituciones educativas a través de contratos de prestación de servicios entre el 1 de febrero de 2008 y el 30 de enero de 2016. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 19 de julio de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.4.

A través del Oficio 29958 de 28 de julio de 2016 suscrito por el secretario de educación del municipio de Pereira, Risaralda, se dio respuesta negativa a la anterior petición. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: 2 La demanda se interpuso en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 3 Folio 69 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300. Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23.

Decreto Ley 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8. Decreto 1848 de 1969. Ley 100 de 1993. Decreto 1295 de 1994. Ley 21 de 1982. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios se reunieron los elementos de una relación laboral, y con esto se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y el de igualdad. 7.

Además, afirmó que si una persona presta servicios como vigilante por varios años no se puede considerar que ejerció actividades temporales como independiente. 2.4. Contestación de la de la demanda 8. El municipio de Pereira, Risaralda, contestó4 la demanda y se opuso a las pretensiones, dado que a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral, pues en el caso concreto se celebraron contratos de prestación de servicios bajo condiciones de coordinación, y que no puede hablarse de subordinación por el simple hecho de que tuviera que cumplir horarios y desempeñar el objeto pactado en las diferentes órdenes, ya que por tratarse de instituciones educativas se requería la presencia en el horario escolar. 9.

Por otra parte, propuso las excepciones de «legalidad del acto demandado»; «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación»; «indebida escogencia de la acción»; «prescripción». 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 22 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió las excepciones propuestas de la siguiente manera: 11.

Respecto de la excepción de indebida escogencia de la acción, indicó que no se configuró dado que el medio de control adecuado 4 Folios 100 a 107 vto. del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 en las situaciones en las que se reclama la existencia de una relación laboral es el de nulidad y restablecimiento del derecho. 12.

En cuanto a la excepción de prescripción señaló que el Consejo de Estado ha puesto de presente que debe ser resuelta en el fallo que pone fin a la controversia, motivo por el cual sería estudiada en ese momento procesal. 13. Por otra parte, manifestó que no fueron propuestas otras excepciones que tuvieran que ser resueltas en la audiencia inicial. 14.

A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «De acuerdo con la demanda y con la contestación de la misma, considera la suscrita que el objeto del litigio se concreta al análisis de juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio (sic) No. (sic) 29958 del 28 de julio de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional, reclamados por los servicios prestados por el señor Ubaldo Antonio Ruiz Suárez, en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 30 de enero de 2016 a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de acreencias laborales» 5. 2.6.

La sentencia apelada 15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 6, por medio de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 16. Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista. 17.

A continuación, entró a analizar el acervo y estableció que en el expediente reposan los contratos suscritos entre el señor Ubaldo Antonio Ruiz Suárez y el municipio de Pereira para los siguientes lapsos: del 1° al 28 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 30 de diciembre de 2008; del 1° de enero al 30 de diciembre de 2009; del 5 Folios 129 vto. y 130 del expediente. 6 Folios 152 a 170 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 1° de julio al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012; del 11 de abril al 10 de agosto de 2012; del 11 de agosto al 25 de septiembre de 2012; del 26 de septiembre al 9 de octubre de 2012; del 10 de octubre al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero al 15 de agosto de 2013; del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016. 18.

En cuanto a la prueba de la continuada subordinación, sostuvo que de las mismas funciones se desprende este elemento, pues la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 3 de mayo de 2007 7. 19. Así las cosas, indicó que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Ruíz Suárez y el municipio de Pereira. 20.

Por ende, señaló que hay lugar a reconocer las prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por el demandante y el cómputo del tiempo para efectos pensionales, con base en los honorarios estipulados. 21. En este punto, analizó la excepción de prescripción y señaló que existió una interrupción significativa entre el 1 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009 8.

Ahora bien, debido a que la petición de reconocimiento de la relación laboral se realizó el 19 de julio de 2016, y que la culminación del vínculo contractual se dio el 30 de enero de 2016, declaró prescritas las prestaciones anteriores al 1 de julio de 2011. 22. Por otra parte, señaló que no hay lugar a reintegrar las cotizaciones a Cajas de Compensación Familiar pues no se demostró que se hayan realizado. 23.

Así mismo, indicó que el señor Ruíz Suárez tiene derecho al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los respectivos fondos en el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016. 24. No accedió a reconocer horas extras, puesto que no se demostró que se hayan causado. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente 4583-2004, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 8 Este fue el lapso señalado en la sentencia, pese a que no coincida con la prueba documental.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 25. Por otra parte, ordenó pagar las dotaciones que le habrían correspondido de haber sido vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, cada cuatro meses. 26.

Por último, ordenó indexar las sumas y condenó en costas a la demandada. 27. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos entre el 1 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. (sic) 29958 del 28 de julio de 2016, por medio del cual el ente territorial accionado negó el reconocimiento y pago de los reajustes salariales y de prestaciones sociales correspondientes solicitados por la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Ubaldo Antonio Ruiz Suárez las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de julio de 2011 al 30 de enero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Asimismo, se condena a la demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo.

5. SE CONDENA al Municipio de Pereira a pagar en favor de l demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor en los siguientes términos: Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2011: lo correspondiente a una (1) dotación; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012: lo correspondiente a tres (3) dotaciones; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2013; lo correspondiente a tres (3) dotaciones; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014: lo correspondiente a tres (3) dotaciones de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

7. SE CONDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado

10. SE CONDENA en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente». 2.7. Los recursos de apelación. 28. El apoderado del señor Ruíz Suárez apeló parcialmente la anterior decisión, en lo relacionado con la declaración de prescripción del derecho, para lo cual afirmó que si bien existió una interrupción entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, lo cierto es que en este lapso prestó sus servicios a la alcaldía a través de la Cooperativa Servitemporales y por medio de ella continuó realizando actividades misionales. 29.

Por otra parte, manifestó su desacuerdo respecto de la negativa a la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario y de recargos, puesto que los testigos Guillermo Enrique Mafla Calderón, Yuli Andrea Arias Restrepo y Gloria Yeis Arias Manrique, señalaron que la jornada laboral se desempeñaba de 6 de la mañana a 6 de la tarde o viceversa, o que, dependiendo del colegio podía ser de 7 de la mañana a 7 de la noche, lo que constituía dos turnos diurnos, dos turnos nocturnos y luego descanso por dos días por lo que al mes acumulaba un promedio de 20 horas extras diurnas, 20 nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales. 30.

La apoderada de la parte demandada apeló la sentencia de 7 de septiembre de 2018 9, con el fin de que sean negadas las pretensiones, pues no se puede inferir la subordinación del señor 9 Folios 175 a 179 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Ruíz Suárez por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, a lo que agregó que simplemente existió una coordinación de labores por parte del municipio. 31.

Al respecto, precisó que no se demostró que le hayan sido impartidas órdenes al demandante, pues los testimonios afirmaron que no estuvieron presentes cuando el rector le daba las directrices. Además, que a partir de las declaraciones de estos se podía llegar a la conclusión de que los turnos se podían intercambiar y eran planeados en virtud de la disponibilidad de cada contratista. 32.

Por otra parte, sostuvo que no se demostró la falta de entrega de dotaciones al demandante, y la carga de la prueba al respecto radica en este. 33. Por último, solicitó que, como consecuencia de la revocación de la sentencia, se revoque a su vez la condena en costas. 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 30. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 10. 31.

La parte demandante, además de insistir en los argumentos de la apelación11, solicitó se condene al pago de la sanción moratoria, pese a que esta no fue una pretensión incluida en la demanda, ni hizo parte de la fijación del litigio. 32. El agente del ministerio público no se pronunció en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 10 Folios 213 del expediente. 11 Folios 221 a 223 del expediente. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 34. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 13, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el presente caso. 3.3.

Problema jurídico. 35. De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre el señor Ubaldo Antonio Ruiz Suárez y el municipio de Pereira, Risaralda, se presentó una relación laboral subyacente en el lapso que corrió del 1 de febrero de 2008 al 30 de enero de 2016. En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 36.

Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4. Del contrato realidad 37. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 14 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 13 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 38. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 39.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 40.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199715, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 41.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 42.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados16. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 43.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restabl ecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida po r los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 17. 44.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 18. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 45. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años19. 46.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripc ión del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 47.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 48. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202120 estableció las siguientes pautas de unificación frente a 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 49.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 50. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.5.

De lo efectivamente probado. 51. En el caso concreto el apoderado de Ubaldo Antonio Ruiz Suárez pretende que se declare la existencia de una verdadera relación laboral desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 30 de enero de 2016. 52. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Orden de prestación de servicios Periodo contratado Objeto Folios 806 01/02/2008 al 28/02/2008 Prestar los servicios de portería en el Establecimiento Educativo Escuela La Palabra del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio 22 y 23 Interrupción inferior a 30 días 1137 04/03/2008 al 30/12/2008 Prestar los servicios de portería en el Establecimiento Educativo Escuela La Palabra del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio 24 y 25 Interrupción inferior a 30 días 239 01/01/2009 al 30/12/2009 Prestar los servicios de portería en el Establecimiento Educativo Escuela La Palabra del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio 26 y 27 Interrupción superior a 30 días 250 01/07/2011 al 31/12/2011 Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo Escuela La Carbonera del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio 28 y 29 250 01/01/2012 al 29/02/2012 Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo Escuela La Carbonera del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio 30 y 31 Interrupción inferior a 30 días 1162 11/04/2012 al 10/08/2012 Prestación de servicios en la Secretaría de Educación para realizar labores de apoyo 34 a 37 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 operativo en las Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Pereira en la zona Urbana y Rural 1180 11/08/2012 al 25/09/2012 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 38 a 40 1821 26/09/2012 al 09/10/2012 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y as istencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 41 a 43 2462 10/10/2012 al 31/12/2012 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 44 a 46 Interrupción inferior a 30 días 261 02/01/2013 al 15/08/2013 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 47 y 48 11101631 16/08/2013 al 15/09/2013 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 49 11102297 16/09/2013 al 15/10/2013 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación 50 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Municipal lo requiera por necesidad del servicio 11102611 16/10/2013 al 31/12/2013 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 51 Interrupción inferior a 30 días 11100249 02/01/2014 al 30/06/2014 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 53 y 54 11100930 01/07/2014 al 31/07/2014 Prestación de servicios para realizar ac tividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educ ación Municipal lo requiera por necesidad del servicio 55 11101601 01/08/2014 al 31/10/2014 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 56 11102110 01/11/2014 al 31/12/2014 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 57 Interrupción inferior a 30 días 11100273 02/01/2015 al 01/04/2015 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 58 11100677 02/04/2015 al 15/06/2015 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operati vas en uno de los Establecimientos 59 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 1101555 16/06/2015 al 31/12/2015 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 60 240 01/01/2016 al 30/01/2016 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 61 y 62 53.

Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: Guillermo Enrique Mafla Calderón 21, quien manifestó conocer al demandante en la escuela La Palabra de la calle 26 con 3, de la ciudad de Pereira, desde el año 2008, en donde realizó trabajos en plomería por el lapso de 10 meses. El deponente señaló que el señor Ruíz Suárez ocasionalmente le solicitaba dinero en préstamo para el pago de la seguridad social.

Y que de manera posterior a que culminó su vínculo con el establecimiento, lo visitó en distintas instituciones a las cuales el testigo se acercaba para cobrarle el dinero prestado. Por tal razón pudo observar que el demandante realizaba labores de vigilancia y oficios varios como carpintería en las distintas instituciones. Así mismo aseveró que el señor Ruíz tenía un horario de 12 horas, y que en ocasiones debía hacer doble turno. En su manifestación indicó que en el colegio La Palabra la rectora le impartía órdenes, pero que no sabía quién lo hacía en las demás instituciones.

Además, aseveró que por conversaciones que mantuvo con el demandante sabía que no le pagaban prestaciones sociales. Así mismo, informó que él le vendía al demandante el calzado de la dotación, razón por la que podía afirmar de que no le era suministrada. - Gloria Yeins Arias Manrique 22, quien señaló que conoce a Ubaldo Antonio Ruíz Suárez porque era su vecina, y trabajó 21 Cd que se encuentra en el folio 145.

Archivo AudPruebas. Minuto 04:19 a 19:00. 22 Cd que se encuentra en el folio 145. Archivo AudPruebas1. Minuto 00:40 a 09:10. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 en una ruta escolar, en el INEM concretamente en el año 2010, lugar en donde prestaba sus servicios el demandante, pero que a este lo conocía de toda la vida por la rela ción de vecindad, y que por tal razón conocía que se desempeñó en labores de vigilancia además de la referida institución en otras de la ciudad de Pereira.

No observó que le fueran impartidas instrucciones, pero sabía que tenía horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde, o de 7 de la mañana a 7 de la noche y viceversa. Manifestó no saber si al señor le pagaban recargos diurnos y nocturnos y que por conversaciones con el demandante sabía que estaba por contrato de prestación de servicios. - Yuli Andrea Arias Restrepo23, quien manifestó haber laborado con el municipio de Pereira en el Colegio San Nicolás en la fotocopiadora durante el año 2014, y por esa razón conoció al demandante, quien además de labores de vigilancia realizaba oficios varios en dicha institución. Además, sostuvo que en su condición de vigilante debía seguir las órdenes del rector Gildardo Giraldo, desde abrir puertas, revisar salones.

Además que observó mientras el señor Ruíz arregló pupitres. Así mismo, manifestó que los vigilantes tenían horarios de 12 horas. La deponente afirmó no saber si al demandante le pagaban horas extras, ni primas ni prestaciones sociales. 54. Para la Sala se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, puesto que los testimonios afirmaron haber observado al señor Ruiz Suárez en labores de vigilancia y de oficios varios.

Así mismo, a partir de los contratos de prestación de servicio s que se encuentran en el expediente es posible afirmar que por sus labores percibía la remuneración pactada. 55. En cuanto al elemento esencial del contrato de prestación de servicios, esto es, el de la independencia del contratista, se considera que no existió en el caso concreto.

Si bien es cierto, los testimonios tan solo señalaron haber observado que el demandante recibía órdenes sin entrar en detalle respecto de estas, lo cierto es que, por tratarse de labores de vigilancia se puede inferir la carencia de libertad y autonomía técnica y directiva, a los que hace referencia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. 56.

Con base en lo anterior, la sala considera que el vínculo no se limitó a la simple coordinación, en especial por la permanencia de las labores de vigilancia. 23 Cd que se encuentra en el folio 145. Archivo AudPruebas2. Minuto 00:40 a 09:30. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 57.

Con fundamento en ello, se concluye que también se acreditó el elemento de la continuada subordinación propio de las relaciones laborales, por lo que en este punto se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 58. Ahora bien, respecto de la existencia de recargos diurnos, nocturnos en dominicales y festivos, esta Sala considera que no se demostraron, porque si bien es cierto los testimonios hicieron referencia a turnos de 12 horas, no se tiene precisión de las fechas, a lo que cabe agregar que el señor Mafla compartió con el demandante por un lapso de 10 meses, la señora Arias Manrique por un período indeterminado en el año 2010, y la señora Arias Restrepo durante el año 2014, sin que se haya allegado una prueba diferente del testimonio, de manera que se pueda establecer con certeza los horarios de prestación de servicios, para efectos de determinar concretamente si existieron recargos y en qué fechas. 59.

Con base en la jurisprudencia citada en el presente fallo, se confirma que hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 29958 de 28 de julio de 2016, por medio del cual se negaron las peticiones realizadas el 16 de julio de 2016, y como consecuencia de ello se confirmará que el señor Ruiz Suárez, a título de restablecimiento del derecho, se le deberán pagar las prestaciones sociales que le habrían correspondido, con base en los honorarios pactados. 60.

Ahora bien, una vez definida la existencia de una relación laboral, es necesario analizar las interrupciones, conforme a lo señalado por esta corporación en la sentencia de 9 de septiembre de 2021. 61. En cuanto a las interrupciones, es necesario poner de presente que a pesar de que la parte demandante afirmó que en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011 el señor Ruíz Suárez prestó sus servicios en misión, como asociado de la cooperativa Servitemporales, en el expediente no reposa ninguna prueba de ello, pues no se allegaron los contratos suscritos con esta, y tampoco los que dicha cooperativa celebró con el municipio de Pereira, motivo por el cual no podrán ser tenidos en cuenta para efectos de condena. 62.

En concordancia con ello, y tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, y en el punto anterior, existió una relación laboral entre Ubaldo Antonio Ruiz Suárez y el municipio de Pereira en los siguientes lapsos: del 1° al 28 de febrero de 2008; del 4 de marzo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 al 30 de diciembre de 2008; del 1° de enero al 30 de diciembre de 2009; del 1° de julio al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012; del 11 de abril al 10 de agosto de 2012; del 11 de agosto al 25 de septiembre de 2012; del 26 de septiembre al 9 de octubre de 2012; del 10 de octubre al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero al 15 de agosto de 2013; del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016. 63.

Durante esta relación existió una interrupción superior a los 30 días hábiles entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011. 64. Así mismo, es necesario indicar que el señor Ruíz Suárez presentó reclamación el 19 de julio de 2016. 65. Como consecuencia de lo anterior, se advierte que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales de los períodos anteriores al 1 de julio de 2011.

Sin embargo, se deberán realizar los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: del 1° al 28 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 30 de diciembre de 2008; del 1° de enero al 30 de diciembre de 2009; del 1° de julio al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012; del 11 de abril al 10 de agosto de 2012; del 11 de agosto al 25 de septiembre de 2012; del 26 de septiembre al 9 de octubre de 2012; del 10 de octubre al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero al 15 de agosto de 2013; del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Ruíz Suárez como contratista y los que el municipio debió efectuar, se consignará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada. 66.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. 67. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 68.

Sin perjuicio de la falta de pronunciamiento expreso en el recurso de apelación respecto de las cotizaciones al sistema de salud, esta sala considera pertinente abordar esta pretensión en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en el que se estableció que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada y que el silencio del inferior no impide que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. 69.

Conforme a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 no hay lugar a reintegrar los aportes realizados por el demandante en exceso al sistema de la Seguridad Social en salud dada su naturaleza parafiscal. 70. Ahora bien, en lo relacionado con la dotación, es necesario señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1978 de 1989 y la posición de la Corte Constitucional en sentencia C – 995 de 2000, que definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social», el demandante tiene derecho a recibir una indemnización, para los lapsos en los que probó una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos. 71.

Respecto de la petición de condena al pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de cesantías, contenida en los alegatos de conclusión de la parte demandante, es preciso señalar que no hizo parte de la demanda ni de la fijación del litigio, y que, en todo caso, de haberse presentado oportunamente habría resultado improcedente, puesto que el pago de esta prestación social tiene origen en la sentencia. 72.

En relación con el argumento de la entidad según el cual no se demostró que no se hayan pagado las dotaciones, es preciso indicar que se trata de negaciones indefinidas, que conforme al 167 de la Ley 1564 de 2012 no requieren prueba. 73. Por lo tanto le correspondería al municipio de Pereira demostrar que se suministró la dotación, y, dado que no lo hizo, se confirmará el numeral 5 de la sentencia de 7 de septiembre de 2018. 74.

Por lo anterior, se modificará la redacción de los numerales 3 y 4 de la sentencia de 7 de septiembre de 2018, con el fin de declarar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 la prescripción de las prestaciones anteriores al 1 de julio de 2011; ordenar el pago de las prestaciones sociales que le correspondían entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016; y que se realicen los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: 1° al 28 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 30 de diciembre de 2008; del 1° de enero al 30 de diciembre de 2009; del 1° de julio al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012; del 11 de abril al 10 de agosto de 2012; del 11 de agosto al 25 de septiembre de 2012; del 26 de septiembre al 9 de octubre de 2012; del 10 de octubre al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero al 15 de agosto de 2013; del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Ruíz Suárez como contratista y los que el municipio debió efectuar, se consignará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada. 75.

No hay lugar a revocar la condena en costas de primera instancia, puesto que las pretensiones se acogieron parcialmente, y la presente decisión solo modifica parcialmente el alcance del derecho reconocido en los numerales 3 y 4 del mencionado fallo. 76. Como se desprende de lo anterior, se confirmará en lo demás la sentencia de 7 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 3.5.

Costas. 77. De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sala se abstendrá de condenar en costas a alguna de las partes, puesto que modificó la sentencia de 7 de septiembre de 2018, de oficio. 78. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la redacción de los numerales 3 y 4 de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 sentencia de 7 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas de la señora Ubaldo Antonio Ruiz Suárez en contra de la Municipio de Pereira, Risaralda, los cuales quedarán en los siguientes términos: «3.

Se ordena que el municipio de Pereira Risaralda le pague al señor Ubaldo Antonio Ruiz Suárez las prestaciones sociales que le correspondían entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016 con base en los honorarios pactados de forma indexada; y que se realicen los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: 1° al 28 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 30 de diciembre de 2008; del 1° de enero al 30 de diciembre de 2009; del 1° de julio al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero al 29 de febrero de 2012; del 11 de abril al 10 de agosto de 2012; del 11 de agosto al 25 de septiembre de 2012; del 26 de septiembre al 9 de octubre de 2012; del 10 de octubre al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero al 15 de agosto de 2013; del 16 de agosto al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Ruíz Suárez como contratista y los que el municipio debió efectuar, se consignará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador». «4.

No hay lugar a reintegrar los aportes realizados por el demandante en exceso al sistema de la Seguridad Social en salud dada su naturaleza parafiscal». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00051-01 (2336-2019) Demandante: Ubaldo Antonio Ruiz Suárez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 SEGUNDO: Confirmar los demás numerales de la sentencia de 7 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de mayo dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente En comisión WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente