CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02323-00 Demandante: ÁLVARO ENRIQUE GONZÁLEZ LANCHEROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Referencia: AUTO QUE ADMITE Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL I.
ANTECEDENTES El señor Álvaro Enrique González Lancheros interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental a elegir, que consideró vulnerado por la sentencia proferida el 4 de mayo de 2023, en el proceso de nulidad electoral con radicado 11001-03- 28-000-2022-00193-00.
Formuló la siguiente pretensión (se transcribe textualmente): [S]olicito que se ampare mi derecho fundamental a elegir y que se revoque el fallo emitido por el Consejo de Estado -Sección Quinta - Sala de lo Contencioso Administrativo bajo el radicado No. 11001-03-28-000-2022- 00193- 001. Así mismo y a título de medida provisional solicitó «suspender los efectos del fallo emitido por el Consejo de Estado -Sección Quinta - Sala de lo Contencioso Administrativo bajo el radicado No. 11001-03-28-000-2022-00193-001, hasta tanto se revise de fondo la violación a mi derecho fundamental a elegir».
II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02323-00 Actor: Álvaro Enrique González Lancheros Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta.
Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 2 El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Según el artículo 71 del Decreto 2591, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.
La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2. 1«Artículo 7o.
Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.» 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02323-00 Actor: Álvaro Enrique González Lancheros Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta.
Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 3 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20093, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.
III. CASO CONCRETO El propósito de la medida provisional solicitada por el accionante consiste en que se suspenda la ejecución de la sentencia del 4 de mayo de 2023, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Roy Leonardo Barreras Montealegre, como senador de la República para el periodo 2022-2026.
Para el Despacho, no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (periculum in mora y fumus boni iuris), pues se observa que no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, y mal haría el Despacho en arribar a dicha conclusión únicamente con lo narrado en el escrito de tutela que, además, carece de una argumentación sobre la necesidad y urgencia de suspender los efectos de la sentencia cuestionada De modo que si no se satisface la condición de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el Despacho se releva de estudiar el requisito de peligro en la mora, dado que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medida solicitada, estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente. 3 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02323-00 Actor: Álvaro Enrique González Lancheros Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta. Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 4 Ciertamente, para determinar la violación del derecho fundamental en el caso concreto, se reitera que es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso el demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes para determinar si la autoridad judicial accionada vulneró tal derecho, previa constatación de los presupuestos procesales y de los requisitos generales de procedencia de la tutela.
Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Álvaro Enrique González Lancheros contra la Sección Quinta del Consejo de Estado.
SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran la Sección Quinta del Consejo de Estado. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.
TERCERO. En calidad de tercero con interés, notifíquese a los señores Moisés David Anaya Villadiego, Martín Emilio Cardona Mendoza, Roberto Carlos Daza Cuello, Michelle Steffany Gómez Congote, Andrés Felipe Villalobos Erazo, Roy Leonardo Barreras Montealegre, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, toda vez que actuaron como parte y/o intervinientes en el proceso de nulidad electoral con radicado 11001-03-28-000-2022-001934-00.
Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tienen, intervengan dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Por Secretaría General, requiérase a la Sección Quinta del Consejo de Estado, a fin de que suministre la dirección (física o de correo electrónico) en la que pueden ser notificadas las personas mencionadas, quienes actuaron como parte en el proceso de nulidad electoral que motivó la presentación de la solicitud de amparo.
De no ser posible la notificación, publíquese esta providencia por el término de 4 A dicho proceso se acumularon los expedientes con radicado 2022-00160-00, 2022-00161-00, 2020-00170-00 y 2022-00270-00 Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02323-00 Actor: Álvaro Enrique González Lancheros Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta.
Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 5 dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tienen, los terceros con interés intervengan.
CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.
QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.
SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.