Demandante: Luis Eduardo Peláez Jaramillo Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardoso Radicado: 11001-03-28-000-2024-00194-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Referencia: Nulidad electoral Radicación 11001-03-28-000-2024-00194-00 Demandante: Luis Eduardo Peláez Jaramillo Demandada: Jorge Andrés Carrillo Cardoso como presidente de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. Tema: Competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de actos de elección o nombramiento. 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sección, presento las razones por las cuales salvo el voto frente al auto del 28 de noviembre del 2024, por medio del cual se revocó la providencia del 3 de octubre de la presente anualidad que (i) declaró la falta de jurisdicción para conocer de la demanda de la referencia y (ii) ordenó la remisión de aquella a los juzgados civiles del circuito de la ciudad de Medellín. 2.
En primer lugar, es importante advertir que el artículo 104 de la Ley 1437 del 2011 determina de forma expresa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo. 3.
Partiendo de la anterior consideración, se resalta que la Ley 142 de 1994, aplicable a la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., específicamente en cuanto hace al régimen aplicable a sus actos y contratos, se dispone lo siguiente: «ARTÍCULO
32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce». 1“Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.
Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.
Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Demandante: Luis Eduardo Peláez Jaramillo Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardoso Radicado: 11001-03-28-000-2024-00194-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.
En cuanto hace a sus trabajadores, el artículo 43 siguiente consagra: «ARTÍCULO 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.
Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968». (Subrayas fuera del texto). 5. En el presente caso, como lo reconoce la providencia aprobada de forma mayoritaria por la Sección, de conformidad con los estatutos sociales de la referida persona jurídica obrantes como anexos de la demanda, se tiene que ISA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, razón por la cual, de manera general, sus actos y contratos están sometidos al régimen del derecho privado y, en cuanto hace a sus trabajadores, le son aplicables las normas del Código Sustantivo del Trabajo, entre ellos, quien ostenta la condición de presidente de aquella. 6.
Así las cosas, en concordancia con el auto recurrido, estimo que la designación del representante legal de la mencionada empresa de servicios públicos no es un asunto sujeto al derecho de administrativo y, en consecuencia, está excluido del conocimiento de esta jurisdicción. 7. Es de resaltar que, si bien en el expediente no obra prueba del contrato de trabajo suscrito por el demandado, lo cierto es que fue allegada la respuesta a una petición elevada ante ISA S.A. E.S.P., en la cual se indicó: 8.
A su vez, es importante mencionar que la tesis sostenida en el presente salvamento, fue expuesta por la Corte Constitucional al resolver un conflicto de competencias entre las jurisdicciones ordinaria y de lo contenciosa administrativa, decisión en la que, entre otras consideraciones, se indicó: «Aunado a lo anterior, respecto del acto asambleario de la empresa Aguas de Valencia S.A.S. E.S.P., mediante el cual se efectuaron reformas al estatuto societario, así como los nombramientos y designaciones del gerente y los miembros de la junta directiva, esta Sala evidencia que el acto demandado guarda relación con actuaciones relativas a la constitución y conformación que requieren este tipo de empresas para el cumplimiento de su objeto.
En ese sentido, se advierte que no se encuentra relacionado con el ejercicio de funciones administrativas que dicha empresa podría, eventualmente, ejercer en calidad de entidad descentralizada»2 (se resalta). 9. De otra parte, es de resaltar que esta Sección expuso el mismo criterio en un caso de contornos similares al estudiado en esta oportunidad, en el cual determinó que la vinculación de funcionarios de las entidades públicas mediante contratos individuales de 2 Corte Constitucional.
Auto A-1365 del 2022 M.P José Fernando Reyes Cuartas. Demandante: Luis Eduardo Peláez Jaramillo Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardoso Radicado: 11001-03-28-000-2024-00194-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 trabajo, no se consideran como un acto de nombramiento de aquellos pasibles de control a través de la nulidad electoral y, por lo tanto, es un asunto que no corresponde al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa3. 10.
En aquella oportunidad se señaló: «Sobre el particular, la Sala debe precisar en primer lugar que, contrario a lo señalado por el demandante, la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se circunscribe a las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
En este asunto es indiscutible que la naturaleza jurídica de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A.- FINDETER, definida en la Ley 57 de 1989, la cual, de acuerdo con el numeral primero de sus estatutos, corresponde a una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas organizada como un establecimiento de crédito, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Luego, su régimen jurídico de los actos y contratos de dicha sociedad, de acuerdo con el artículo 57 de sus estatutos, es el de derecho privado y, en todo caso, se someterá al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio.
Asimismo, el referido artículo precisa que la actividad contractual de Findeter está regida conforme a las disposiciones del derecho privado sin perjuicio del cumplimiento de los principios de la función pública y gestión fiscal señalados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y del acatamiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
De modo que, las controversias o litigios que involucran a Findeter S.A. respecto de los actos, contratos o hechos en torno a la actividad de dicha sociedad de economía mixta, escapan de la órbita de competencia del juez de lo contencioso administrativo. Aun cuando Findeter se encuentra vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no por ello implica que su actividad esté sometida a las reglas de derecho público y, con ello, deban controlarse sus actos, contratos y demás actividades propias de la sociedad de economía mixta.
Más aun cuando es la propia Ley 489 de 1998, artículo 97 y los propios estatutos los que definen el régimen legal aplicable». 11. No se desconoce que el numeral 5º del artículo 149 de la Ley 1437 del 2011, en el cual se fundamenta la argumentación de la providencia, consagra un criterio subjetivo para atribuir la competencia del Consejo de Estado y conforme con ello conocer de la nulidad electoral de la designación de los representantes legales de las entidades del orden nacional.
Sin embargo, no se pasa por alto que la misma norma refiere a que se trate de un «acto de nombramiento», situación que ha sido entendida como el ejercicio de una función administrativa nominadora, lo cual no se acompasa con la situación particular y concreta del aquí demandado, el cual se vincula mediante un contrato de trabajo. 12.
Por lo expuesto, considero que la disposición normativa referida debe leerse de manera integral, y entender que, la designación del representante legal -criterio subjetivo- debe realizarse en ejercicio de una función normativa que dé lugar a un acto 3 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 6 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00334-00.
M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandado: presidente de Findeter. Confirmado con auto de la sala de súplica del 2 de marzo del 2023. Demandante: Luis Eduardo Peláez Jaramillo Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardoso Radicado: 11001-03-28-000-2024-00194-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de nombramiento -criterio material-, el cual, conforme al artículo 104 del CPACA sería pasible de ser demandado ante esta jurisdicción. 13.
Así las cosas, en atención al criterio de especialidad que se predica de la Ley 142 de 1994, la cual fija el régimen jurídico predicable de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, debe darse prevalencia a este, para considerar que la designación del presidente de ISA S.A. E.S.P. es un acto que se rige por el derecho privado, razón por la cual, estimo que se debió confirmar el auto dictado por el ponente, en el cual se declaró la falta de jurisdicción y se ordenó la remisión del proceso a los juzgados civiles del circuito. 14.
En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamento de voto. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.