Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano Demandados: Municipio de Olaya Herrera (Nariño) Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por entidad demandada contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Alexander Perea Zambrano presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del oficio del 15 de abril de 2014 por medio del cual el alcalde municipal de Olaya Herrera (Nariño) le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral; ii) el pago de a) los derechos salariales y prestacionales, tales como auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicios, de alimentación, de navidad y de vacaciones; los auxilios de transporte y movilización; las vacaciones; el subsidio familiar; las dotaciones de calzado y vestido de labor; y la bonificación remunerativa especial; y demás derechos que se hayan causado conforme a las normas vigentes, en igualdad de condiciones a un educador oficial con igual categoría o condición en el Escalafón Nacional Docente; y b) los aportes al sistema de salud a favor de la entidad promotora correspondiente; iii) el reconocimiento del tiempo servido para efectos de liquidación de cesantías, pensión y ascenso en el escalafón; iv) la devolución de las sumas de dinero por concepto de las deducciones efectuadas por retención en la fuente a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); iv) el ajuste de las sumas adeudadas conforme al IPC, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 178 del CCA; v) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA; vi) el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas de acuerdo con el artículo 177 ibidem, adicionado por la Ley 446 de 1998; y vi) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Alexander Perea Zambrano prestó sus servicios como docente oficial en instituciones educativas adscritas en el municipio de Olaya Herrera, y se vinculó a través de contratos de prestación de servicios en diferentes periodos desde el 15 de septiembre de1998 hasta el 30 de junio de 2003. 3.2.

Durante ese lapso no percibió emolumento alguno por concepto de prestaciones sociales, ni pagos al sistema de seguridad social. 3.3. El 18 de marzo de 2014, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de una relación laboral y el pago de los emolumentos dejados de percibir por la prestación personal de sus servicios. 3.4. El 15 de abril de 2014, el municipio de Olaya Herrera dio respuesta negativa a la petición a través del acto demandado 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 2 del Decreto 2400 de 1968; 1 del Decreto 3074 de 1968; 4, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; y las leyes 91 de 1989 y 115 de 1994. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. El contenido del acto acusado está afectado por falsa motivación porque en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debió reconocerse que prestó sus servicios como docente y, en tal virtud, ejerció funciones públicas de carácter permanente, durante la vigencia de los contratos y las órdenes de prestación de servicios que suscribió con la entidad territorial; ejerció las labores en forma personal y bajo continuada subordinación y dependencia, toda vez que cumplió un horario de trabajo y recibió órdenes, lo que evidencia que se trató de una vinculación contractual simulada. 5.2.

Desempeñó la actividad como docente oficial, en igualdad de condiciones que un educador oficial con igual categoría en el Escalafón Nacional Docente en el que se encuentra clasificado. 5.3. La modalidad de pago por los servicios prestados era denominada honorarios; en virtud del reconocimiento de la relación laboral, esta debe dar paso a los salarios, que de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de la corte constitucional integra todas aquellas sumas de dinero generadas como consecuencia de la labor desarrollada por el trabajador. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El municipio de Olaya Herrera (Nariño) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: 6.1. El demandante se vinculó con la entidad territorial a través de órdenes y contratos de prestación de servicios dentro de los cuales se estableció su objeto, lo que evidencia que se encontraba supeditado al cumplimiento de ciertas actividades propias de dicho objeto; entonces, no ejecutó funciones de servidor público, debido a que no ostentaba tal calidad, sino que por el contrario cumplió actividades propias de su especialidad, y acató las pautas de la entidad.

En tal sentido, el cumplimiento adecuado del objeto contractual no da lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales a las que tienen derecho los servidores públicos de la entidad. 6.2. Para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario que se pruebe el desempeño de actividades en iguales condiciones que cualquier otro servidor público y que estas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales; sin embargo, ello no fue acreditado en 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 001. 204-00512 DEMANDA FOLIO 1-34. 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 005. 2014-00512 CONTESTACION DE DEMANDA FOLIO 83-95. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano el proceso. 6.3.

Bajo la modalidad contractual a la que se acudió, no se reconocen las prestaciones sociales reclamas. Además, como consecuencia de las obligaciones allí pactadas y lo ordenado por el legislador, al demandante le correspondía asumir la afiliación al régimen de seguridad social. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, profirió sentencia el 23 de junio de 2021, por la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó lo siguiente: «[…]

CUARTO. – DECLARAR que el tiempo que el señor ALEXANDER PEREA ZAMBRANO laboró con el MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA (N), como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 15 de septiembre del año 1998 y el 30 de junio de 2003, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensiónales. QUINTO.- Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, ordénese al MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA (N), tomar (durante el tiempo comprendido entre el 15 de septiembre del año 1998 y el 30 de junio de 2003, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, en armonía con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. - El MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA (N), hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh * Índice Final Índice Inicial SEPTIMO. - Condenar en costas en esta instancia, a la parte demandada a favor de la parte demandante, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, cuya liquidación se practicará por Secretaria del Tribunal […]» (sic). 8.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 068.2014-0512 FALLO PRIMERA INSTANCIA. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano 8.1. Las actividades que desarrollan los docentes de establecimientos públicos de educación, vinculados a través de contratos de prestación de servicios, son consustanciales al ejercicio del educador y, por lo tanto, se caracterizan por tratarse de una relación laboral.

En tal sentido se demostró que Alexander Perea Zambrano laboró como docente durante el periodo comprendido entre el 15 de septiembre de 1998 y el 30 de junio de 2003, con algunas interrupciones, es decir, por 1296 días; y, en consideración a que la naturaleza de la labor desarrollada, la entidad debe pagarle aquellas prerrogativas a las que tiene derecho. 8.2.

Sin embargo, comoquiera que presentó la reclamación en sede administrativa el 18 de marzo de 2014, dejó fenecer el término para que operara la prescripción extintiva del derecho, por lo que como consecuencia de la declaratoria de la relación laboral solo se accederá al pago de los aportes a pensión por ser imprescriptibles. Por lo tanto, el municipio de Olaya Herrera debe pagar el total de 3 años, 6 meses y 19 días de aportes, para lo cual tomará el ingreso base de cotización o el IBL pensional del demandante, dentro de los periodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, y cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma que le correspondía como empleador. 8.3.

De acuerdo con los artículos 188 del CPACA, y 365 y 366 del CGP las costas responden a un criterio objetivo y se ocasionan en relación con la parte que resulte desfavorecida con la decisión judicial, pues no resultan de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso.

Comoquiera que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demandante, procede la condena en contra de la entidad. 1.4. El recurso de apelación 9. El municipio de Olaya Herrera (Nariño) interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente5: 9.1. Existió una indebida valoración probatoria en la medida en que no se logró demostrar la subordinación del actor, así como tampoco que prestara de manera continua sus servicios para la entidad.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que para que se configure la existencia de una relación laboral, el contratista debe desarrollar iguales funciones a las del servidor público, y lo cierto es que ello no ocurrió porque Alexander Perea Zambrano no cumplía las funciones propias de un docente público, si no las que plenamente se identificaron en cada uno de los contratos celebrados. 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 070 Apelación 2014-00512 ddo 28092021. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano 9.2.

De conformidad con la exigencia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la realidad de la contratación del personal como apoyo docente, la necesidad de contratar no fue indefinida, es decir, nunca tuvo el ánimo de permanencia ya que dentro de la estructura del municipio no se encuentra previsto el cargo. La realidad probatoria que reposa en el expediente demuestra claramente que la relación era de carácter contractual, y que el legislador permitió que las entidades públicas celebraran ese tipo de contratos de prestación de servicios especializados que no desarrollen propiamente la función pública encomendada a la entidad y que no sea prestado por ningún empleado de la planta de personal. 9.3.

Las actividades desarrolladas por el demandante fueron ejercidas con independencia y de manera autónoma, es decir sin subordinación alguna; y comoquiera que este es el elemento que marca la diferencia entre una relación laboral y una contractual, no tiene derecho a las prestaciones reclamadas. 9.4. Las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral presuntamente encubierta bajo la celebración de contratos u órdenes de prestación de servicios, deben ser reclamadas en un plazo de 3 años siguientes al último día que estuvo vinculado, pues así se deriva del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

Sin embargo, toda vez que el último contrato de prestación de servicios, para desempeñar la labor de maestro municipal, finalizó el 25 de julio de 2003 y la solicitud en sede administrativa la formuló el 18 de marzo de 2014, se superó el término establecido en la ley y generó el acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar6. 1.6. El Ministerio Público 11. En esta oportunidad no se pronunció7. 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer si ¿entre Alexander Perea Zambrano y el municipio 6 Tal y como se indicó en el auto del 10 de noviembre de 2023. Índice 4 de Samai. 7 Así se desprende del informe secretarial del 31 de enero de 2024. Índice 8 de Samai. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano de Olaya Herrera (Nariño) se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 18.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 9 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13». [se resalta]. 23.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 25. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano 26.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

La vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios 30. En vigencia de la Constitución de 1991 el modelo de Estado Social de Derecho y la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos implica que el alcance de los derechos laborales se defina a partir de principios y valores superiores15.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender a la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 31.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 32.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199316, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación17 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 33.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1618 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es 15 Así expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 16 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 17 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 34.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199419 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un término de 6 años como plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios.

La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 35.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 36.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199320 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199421; y el 19 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 20 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 21 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 14 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implica que deba desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar22.

Por el contrario, estos deben ser protegidos y garantizados 37. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 38.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 39.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado23, sino lo que se evidencia de esa relación, 22 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 40.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»24.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»25. 41.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, se configura Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 24 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 25 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano una verdadera relación de trabajo. Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales.

Ciertamente, el reconocimiento de una relación subyacente, con fundamento en la primacía del principio de la realidad sobre las formas y la prevalencia del derecho sustancial, impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que la declaración de su existencia permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional.

Esta interpretación se condiciona a que al momento de consolidar el derecho a la pensión estén vinculados al servicio público educativo por ser este un requisito para beneficiarse del régimen prestacional de los docentes oficiales. 2.3. Caso en concreto 42. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 42.1. Alexander Perea Zambrano prestó sus servicios como docente al servicio del municipio de Olaya Herrera (Nariño), entre el 15 de septiembre de 1998 y el 30 de junio de 2003, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios26: OPS /CPS Institución educativa Desde hasta Total OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 16 de septiembre de 1998 15 de diciembre de 1998 3 meses, 5 días OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 1 de enero de 1999 30 de junio de 1999 6 meses OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 1 de septiembre de 1999 15 de diciembre de 1999 3 meses, 14 días OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 15 de enero de 2000 30 de junio de 2000 5 meses, 15 días Certificado27 Colegio San José Calabazal 15 de septiembre de 2000 15 de diciembre de 2000 3 meses OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 1 de octubre de 2000 15 de diciembre de 2000 2 meses, 14 días OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 1 de abril de 2001 30 de junio de 2001 3 meses 26 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivos 002. 2014-00512 DEMANDA FOLIO 35-56 HASTA ACTA DE REPARTO, página 31; 051PruebasMunicipioOlayaHerrera-ContratosPrestaciónServicio; y 064PruebasMunicipioOlayaHerrera. 27 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 051PruebasMunicipioOlayaHerrera- ContratosPrestaciónServicio, página 13.

Certificado suscrito por el director de núcleo de Desarrollo Educativo y Cultura de Bocas de Satinga del municipio de Olaya Herrera (Nariño), el 13 de septiembre de 2003. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 1 de julio de 2001 30 de julio de 2001 1 mes OPS sin número de identificación Colegio San José Calabazal 15 de septiembre de 2001 15 de diciembre de 2001 3 meses OPS sin número de identificación Vereda Limones 1 de mayo de 2002 15 de agosto de 2002 3 meses, 14 días OPS 22 Vereda Calabazal 1 de octubre de 2002 15 de diciembre de 2002 2 meses, 14 días CPS 1034 Escuela Rural Mixta Limones 8 de enero de 2003 7 de abril de 2003 3 meses CPS 2170 Escuela Rural Mixta Limones 8 de abril de 2003 25 de julio de 2003 3 meses, 17 días CPS 3557 Escuela Rural Mixta Limones 25 de agosto de 2003 19 de diciembre de 2003 3 meses, 24 días 42.2.

La secretaria de gobierno del municipio de Olaya Herrera, el 12 de marzo de 2021, hizo constar que Alexander Perea Zambrano prestó sus servicios como docente municipal, en los siguientes periodos: del 10 de septiembre de 1998 al 15 de diciembre de 1998, del 10 de enero de 1999 al 30 de junio de 1999, del 15 de enero del 2000 al 30 de junio del 2000, del 1° de julio de 2001 al 30 de julio de 2001, y del 1° de mayo de 2002 al 15 de agosto de 200228. 42.3.

El 18 de marzo de 2014, el demandante solicitó al municipio el reconocimiento de una relación laboral sin solución de continuidad desde el 15 de septiembre de 1998 hasta el 30 de junio de 2003, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir en dicho periodo29. 42.4. A través de oficio del 15 de abril de 2014, el municipio de Olaya Herrera negó la petición anterior con fundamento en que el hecho de que hubiese vinculado con la entidad territorial, no le cambia la naturaleza a la relación, la cual es contractual pues se deriva de la celebración de un contrato de prestación de servicios y en virtud de ella no se reconocen prestaciones sociales30. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 43. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Alexander Perea Zambrano y 28 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 064PruebasMunicipioOlayaHerreraNariño, página 18. 29 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 002. 2014-00512 DEMANDA FOLIO 35-56 HASTA ACTA DE REPARTO, páginas 6 a 29. 30 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo 001. 2014-00512 DEMANDA FOLIO 1-34, páginas 37 a 70. 18 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano el municipio de Olaya Herrera (Nariño). 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 44. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Alexander Perea Zambrano suscribió contratos de prestación de servicios para desarrollar labores como docente al servicio del municipio de Olaya Herrera (Nariño) y ejecutó las obligaciones en las instituciones educativas San José Calabazal y la Escuela Rural Mixta Limones, tal y como se advierte en el clausulado de los contratos y en los certificados aportados.

Así las cosas, este requisito se encuentra acreditado. 45. Ahora bien, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se advierte que los extremos temporales de la relación contractual iniciaron el 10 de septiembre de 1998 y culminaron el 19 de diciembre de 2003. No obstante, la reclamación presentada en sede administrativa y judicial tienen como fecha final el 30 de junio de 2003; razón por la cual, esta Sala se limitará a pronunciarse sobre lo reclamado, a efectos de no incurrir en un reconocimiento extra petita y vulnerar con ello los derechos de defensa y contradicción de las partes. 46.

Asimismo, se advierte que de acuerdo con el certificado suscrito por el director de núcleo de Desarrollo Educativo y Cultura de Bocas de Satinga del municipio de Olaya Herrera (Nariño), el 13 de septiembre de 2003, Alexander Perea Zambrano prestó sus servicios entre el 15 de septiembre y el 15 de diciembre de 2000 en el colegio San José Calabazal; sin embargo, no se aportó copia del referido contrato. 47.

Al respecto, debe precisarse que esta Sala se ha apartado de las valoraciones probatorias basadas en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio probatorio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho. A juicio de esta Subsección, esas restricciones le restan autonomía al juez, quien en ejercicio de la sana crítica puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, han hecho uso las partes. 48.

Bajo tal perspectiva, se ha advertido que si bien el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del 19 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano Estado31, y que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito; lo cierto es que esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio32 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico, pues, como se expuso, imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba. 49.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 50.

En este punto se ha encontrado necesario precisar que lo que el juez debe encontrar acreditado en un proceso en el que se pretende demostrar una relación laboral encubierta, no es la existencia de un instrumento jurídico, ni la validez de su formación, sino i) la prestación efectiva de un servicio a favor de una entidad de orden estatal; ii) que esta se haya desarrollado en forma subordinada; y iii) que como contraprestación por los servicios haya recibido una remuneración33.

Esto permite otorgarle vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas a que alude el artículo 53 de la Constitución Política y descarta la exigencia de un medio probatorio con un valor previamente establecido. En otras palabras, no es el acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública el que determina su relación con el Estado, sino lo que en realidad evidencia dicha relación. 51.

De manera que, para esta Subsección, el documento aludido tiene el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio; pues considerar lo contrario implicaría desconocer la realidad que las pruebas aportadas evidenciaron, esto es, que el demandante se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria con la entidad territorial por espacio de 5 años. 52.

No obstante, para efectos del reconocimiento de una relación laboral y el 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 32 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 33 Se insiste que estos requisitos se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 20 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano consecuente pago de las prestaciones adeudadas implica considerar la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional sobre recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, pues se advierte entonces que el docente prestó sus servicios como consecuencia de dos vinculaciones contractuales que presentaron simultaneidad en ciertos periodos, pues el certificado indica que laboró entre el 15 de septiembre y el 15 de diciembre de 2000 y, de acuerdo con las cláusulas de la OPS de ese año, se vinculó también entre el 1° de octubre de 2000 y el 15 de diciembre de 2000. 53.

En tal sentido, y a efectos de no incurrir en la prohibición aludida, deberá entenderse que la vinculación fue una sola entre el 15 de septiembre y el 15 de diciembre de 2000. 2.4.1.2. Remuneración 54. Este requisito se encuentra acreditado, toda vez que Alexander Perea Zambrano y el municipio de Olaya Herrera (Nariño) pactaron unas sumas de dinero como contraprestación por los servicios prestados, esto es en las cláusulas contractuales se señaló un valor y una forma de pago, lo que permite inferir (pues no se alegó lo contrario) que aquella percibió unas sumas de dinero por el trabajo cumplido.

Lo anterior, ha sido entendido por la jurisprudencia como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3. Continuada subordinación o dependencia 55. En este punto, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante como docente no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios y órdenes, propias de la naturaleza de una relación subordinada pues atienden al control de un superior para llevar a cabo la ejecución de los contratos.

Esto es que existe una sujeción de aquel hacia la entidad accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del municipio. 56. La Sala llega a la anterior conclusión pues advierte que en efecto el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 57.

Esto, luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, en los que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria 21 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano dependencia y subordinación, pues debía coordinar sus actividades con el director de la institución educativa a la que fuera asignado «quien será su jefe inmediato». 58.

Ahora bien, sobre la labor que ejercen los docentes, esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201634 señaló que quienes ejercen esta actividad, deben cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, de manera que esta labor «no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios35, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno36, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio».

Al respecto, en aquella oportunidad, la Sala concluyó lo siguiente: «A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado». [Resalta la Sala]. 59.

Lo expuesto, pone en evidencia que la relación entre Alexander Perea Zambrano y el municipio de Olaya Herrera (Nariño) fue subordinada, pues las obligaciones 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 35La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 36 Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos. 22 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano pactadas tenían relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y el ejercicio del ius variandi, en tanto la asignación de funciones dependía de las indicaciones establecidas por los superiores de las instituciones educativas en las que prestó el servicio, la secretaría de educación del municipio y el Ministerio de Educación Nacional, en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, lo cual desdibuja la figura de la coordinación y por lo tanto desvirtúa el carácter autónomo propio de un contratista. 60.

Además, se hace incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, pues la labor de docente se desarrolló por espacio de 5 años. 61. Así las cosas, la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»37 62.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»38. 63.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya creado plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio educativo. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 64.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 38 Ibidem. 23 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»39, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 65.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Alexander Perea Zambrano, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 66.

Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por secretaría de educación del municipio y el Ministerio de Educación Nacional, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignan responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad y para cumplir con el servicio público de la educación. 67.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 68. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 69.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «[…] 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 24 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]». 70.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]». 71.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden 25 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)». [Se resalta]. 72.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»40. 73.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada el 18 de marzo de 2014, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones, toda vez que la relación culminó el 19 de diciembre de 2003. 74.

Pese a lo anotado, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, que es imprescriptible, el municipio deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 1998 y el 30 de junio de 2003, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 75.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 76. En atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, esta sala ha señalado que corresponde reconocer que la labor desempeñada por los contratistas debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un empleado de planta. 77.

Al respecto esta sala sostenía que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la 40 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 26 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano calidad de empleado público»41, sin embargo, esta subsección consideró que ello no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 78.

En consideración a esto, la Sala ha venido señalando que las entidades contratistas deben calcular las prestaciones de orden legal, y tomar como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido en virtud de la relación laboral encubierta. 79. Esto es así, pues si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»42; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas43. 80.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales44, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 81.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»45. 82.

Así las cosas, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de enero de 2024, radicado 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 44 Artículo 53 de la Constitución Política. 45 Sentencia T-102 de 1995. 27 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 83.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 84.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en materia laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 85.

Ese es el alcance y vigencia que esta Sala le ha otorgado al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales46 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones47. 86.

Sin embargo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, se indicó que «el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados» [se resalta], «ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones 46 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 47 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 28 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano diferenciadas según el grado en el que estén48», razón por la cual en esta oportunidad se confirmará la decisión que ordenó que se efectúen las cotizaciones al sistema pensional con base en los honorarios pactados. 87.

Por lo analizado, la Sala confirmará, en este punto, la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 88. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 89. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 90.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma49. 91.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 92. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación 48 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 49 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 29 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 93.

Asimismo, no se evidenció que el tribunal realizara el análisis descrito, y lo cierto es que la Sala no advierte que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se demostró conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal en primera instancia, razón por la cual, se revocará la condena impuesta por el a quo. 3.

Conclusión 94. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Alexander Perea Zambrano y el municipio de Olaya Herrera (Nariño) entre el 15 de septiembre de 1998 y el 30 de junio de 2003; sin embargo, comoquiera que presentó la reclamación en sede administrativa el 18 de marzo de 2014, es decir que lo hizo luego de los 3 años siguientes a la terminación de la relación, esto implicó la pérdida de los derechos reclamados, salvo lo relativo a los aportes a pensión por ser imprescriptibles. 95.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, salvo lo relativo a la condena en costas a la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal séptimo de la sentencia proferida 23 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 23 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Alexander Perea Zambrano contra el municipio de Olaya Herrera (Nariño) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 30 Radicado: 52001-23-33-000-2014-00512-02 (3356-2023) Demandante: Alexander Perea Zambrano Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA