Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10634-00 Demandante: MAURICIO CRISTÓBAL LUQUEZ HERRERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos fáctico y sustantivo. Deniega la solicitud de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado por correo electrónico el 22 de noviembre de 2021 al buzón de Recepción Tutelas y Habeas Corpus - Valledupar, y remitido al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el mismo día, el señor Mauricio Cristóbal Luquez Herrera, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra la Subsección «B (sic)»1 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1 El magistrado ponente Rafael Francisco Suárez Vargas de la decisión demandada pertenece a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tal y como se corrobora en dicha decisión. Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró lesionadas las mencionadas garantías con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 27 de agosto de 2020, por medio de la cual la referida autoridad judicial modificó el proveído del 9 de febrero de 2017, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, que había accedido parcialmente a sus pretensiones en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 20001-23- 39-000-2015-00482-01.

En consecuencia, solicitó lo siguiente: «ORDENAR la protección de los derechos fundamentales DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA IGUALDAD, y como consecuencia de lo anterior, REVOCAR el numeral 2° de la providencia de fecha 27 de agosto de 2020, a través del cual la Sección Segunda, Subsección B (sic) del Consejo de Estado, confirma parcialmente la sentencia de Primera Instancia. RECONOCER el retroactivo pensional desde la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 3 de junio de 2004.» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar le determinó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 66,23 de origen: enfermedad común, con fecha de estructuración del 3 de junio de 2004. El dictamen mencionado le fue notificado personalmente el 17 de noviembre de 2011. Indicó que encontrándose en firme el anterior dictamen, el 29 de noviembre de 2013, presentó ante Colpensiones el reconocimiento de la prestación económica correspondiente, la cual reiteró en sendas ocasiones.

Mencionó que dicho fondo le reconoció pensión de Invalidez, a través de Resolución GNR 23695, radicado número 2013 8587988 del 3 de febrero de 2015, pero sin tener en cuenta lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 19782, pues no se incluyeron todos los factores salariales correspondientes al último año de servicios. 2 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.’… ARTÍCULO 45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:…» Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que contra dicha decisión apeló, pero que no obtuvo respuesta alguna de la entidad; por lo que, promovió una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de los aludidos actos administrativos y se: «a) Condenara a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de invalidez reconocida a través de Resolución número GNR 23695 del 3 de febrero de 2015. b) Reconociera y cancelara los retroactivos pensionales incluyendo las mesadas ordinarias y adicionales, a partir del 3 de junio de 2004. c) Reconociera y pagaran los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. d) Pagaran los intereses legales correspondientes. e) Pagaran las costas y agencias en derecho causadas.» Mencionó que dicho proceso se identificó con el radicado 20001-23-39-000- 2015-00482-00/01, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, que mediante providencia del 9 de febrero de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que: a) El ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta Colpensiones en el reconocimiento pensional del señor Mauricio Cristóbal Luquez Herrera fue del 54%, atendiendo que a la fecha de estructuración de la invalidez, el 3 de junio de 2004, según lo determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, aquel contaba con 809 semanas de cotización. b) Dio cumplimiento a lo estatuido en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, literal b); por ende, al ser la disminución de la capacidad laboral del actor del 66,23%, a la base de liquidación del 54% reconocido, debió adicionarse un 6%, al haberse acreditado 151.25 semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 800. c) En consecuencia, ordenó la reliquidación pensional solicitada, otorgando entonces al demandante un 60%, y no un 54% como lo reconoció inicialmente Colpensiones. d) En lo atinente a la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de los retroactivos pensionales, incluyendo las mesadas ordinarias y adicionales, a partir del 3 de junio de 2004, fecha de la estructuración de la invalidez, indicó que no tenía vocación de prosperidad, porque, pese a que se demostró que el actor siguió prestando sus servicios al Estado hasta el Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co año 2015, ello conllevaría a recibir dos asignaciones del erario, lo cual se encuentra constitucional y legalmente prohibido en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991. e) Descartó la pretensión encaminada a que se tuviera en cuenta en la liquidación pensional del actor, los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues carecía de fundamento legal, porque el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al ingreso base de liquidación, prevé que éste será el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, y no sobre el último.

Precisó que ambas partes apelaron. El accionante porque consideró que de manera errada no se accedió a reconocer el retroactivo pensional, porque tal proceder conlleva a recibir dos asignaciones del erario, que el acto administrativo cuestionado entiende, equivocadamente, que las pensiones son recursos del tesoro público, pese a que para cada tipo de riesgo la ley ha establecido unos requisitos de edad y densidad de cotización. Agregó, por su parte, que la entidad demandada apeló porque consideró que el porcentaje reconocido en los actos acusados se encuentra ajustado y porque los tiempos ordenados a tener en cuenta por el a quo son privados y no públicos y no existe disposición expresa que permita su sumatoria para efectos de liquidar la pensión de invalidez.

Expuso que en segunda instancia conoció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, mediante sentencia del 27 de agosto de 2020, resolvió lo siguiente: «Primero: Modificar el numeral 3.º de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cesar, para ordenar el reconocimiento pensional del demandante Mauricio Cristóbal Luquez Herrrera en porcentaje del 72%, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia antes referida.

Tercero: Sin condena en costas en segunda instancia. …» Manifestó que en dicha providencia se tuvo por probado: el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar, el acto administrativo que le reconoció la pensión de invalidez y su recurso de apelación, además de las certificaciones expedidas por Colpensiones donde se constatan las semanas cotizadas y que, el problema jurídico que resolvió consistió en lo siguiente: «De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación, le corresponde a la Sala determinar si la pensión de invalidez que devenga el demandante resulta compatible con el sueldo que percibió mientras se le reconoció y pagó. Además, debe definirse si ese tiempo laborado le sirve para aumentar la base pensional.» Agregó que las motivaciones de la decisión, en síntesis, fueron: a) Indicó que no le asiste razón a la entidad demandada3 pues, las cotizaciones, así fueran del sector privado, le fueron pagadas al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de manera que no existía justificación alguna para excluir estos aportes.

Al respecto, señaló: «… contrario a lo sostenido por COLPENSIONES, al no existir una norma que defina la improcedencia de sumar aportes privados y públicos, en aplicación del principio de in dubio pro operario, debe entenderse que estos pueden computarse.» b) En lo que se refiere al pago de las mesadas dejadas de devengar por concepto del retroactivo pensional, que el demandante considera se deben pagar por cuanto no configuran prohibición a la luz del artículo 128 constitucional, reiteró que el demandante no puede tener la doble calidad de pensionado por invalidez y por vejez, circunstancia que impide acceder a ese reconocimiento, conforme al artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993. c) En lo atinente al hecho de que se tengan en cuenta la totalidad de semanas cotizadas por el demandante, porque pese a que había perdido su capacidad laboral continuó trabajando, lo que le da derecho a que se sumen para efectos de aumentar el porcentaje de su pensión, precisó que con base en el análisis desarrollado, se encontraba que aquél, efectivamente, prestó sus labores bajo la modalidad de capacidad laboral residual y, por ello, estas semanas cotizadas debían tenerse en cuenta para sumar al porcentaje del reconocimiento pensional.

Al respecto, agregó: «Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, literal b), comoquiera que la disminución de su capacidad laboral es del 66,23%, a la base del 54% debió adicionársele 2% por cada 50 semanas cotizadas con posterioridad a las primeras 800, lo cual equivale al 72%, por haberse cotizado 1.275 semanas, según el reporte expedido por Colpensiones, con fecha de actualización a 22 de noviembre de 2013, que obra a folios 37 y 38.

Conviene indicar que el artículo 40, aludido, solo prevé el incremento de la pensión cada 50 semanas, es decir, que no hay lugar la incluir la proporción de las 25 semanas que le sobran al deducir el porcentaje del 72%. En otros 3 «En su criterio, sólo se deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas mientras laboró en el sector público, en virtud de que no existe disposición expresa que permita la sumatoria de tiempos privados para efectos de liquidar la pensión de invalidez.» Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos, 54% equivalen a 800 semanas, más 18% por 450 semanas, da un total del 72% por de 1.250 semanas, respecto de las 1275 cotizadas y quedarían 25 semanas que no se pueden aplicar, pues la ley no prevé proporciones.

También se precisa, que el reporte (visible de folios 37 y 38), debe tenerse en cuenta porque la entidad demandada no lo tacho ni redarguyó de falso y, conforme se precisó en el numeral anterior, contiene los tiempos privados que sirven como aportes para aumentar la prestación.» Afirmó que solicitó la aclaración de la precitada sentencia, la cual se resolvió mediante providencia del 7 de octubre de 2021, pero que fue negada al considerar que «… no cumple con los presupuestos para su procedencia, conforme lo prevé el artículo 285 del CGP, pues el interesado tergiversó la motivación expuesta en el fallo proferido por esta Subsección y dio a entender que se resolvió un aspecto que no era parte del litigio, esto es, la incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez»4.

Refirió que esta última decisión se notificó electrónicamente el 10 de noviembre de 2021 y por estado fijado el 12 del mismo mes y año y que, en la constancia secretarial del 29 de noviembre de 2021 «Se deja constancia que según anotaciones del proceso, las presentes providencias, fueron notificadas en legal forma a las partes, quedando debidamente ejecutoriada el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).» 3.

Sustento de la vulneración 3.1. Defecto fáctico Manifestó que se incurrió en un vicio de tal naturaleza por lo expuesto en los numerales 5 y 6 del escrito de tutela, que corresponden a lo siguiente: «5. A través de sentencia del 27 de agosto de 2020, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió la apelación manteniendo la 4 En dicha providencia se añadió lo siguiente: «Sin embargo, el anterior reproche obedece a una lectura aislada de la providencia, ya que la Sala hizo un esfuerzo por contextualizar la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, según la cual nadie podrá ‘recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley’.

A su vez, los razonamientos se enfocaron en resolver el problema jurídico, consistente en ‘determinar si la pensión de invalidez que devenga el demandante resulta compatible con el sueldo que percibió mientras se le reconoció y pagó’. En este orden de ideas, la referencia a la incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez corresponde a un cambio de palabras involuntario, pero que en nada afecta la carga argumentativa del fallo de segunda instancia ni incide en su parte resolutiva, pues la providencia resolvió el litigio planteado y explicó con suficiencia las razones por las cuales no era posible que el actor percibiera simultáneamente la pensión de invalidez y el sueldo que recibió mientras laboró en el servicio oficial.» Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co negativa del retroactivo pensional reclamado, usando los siguientes fundamentos: ‘2.4.4.

Ahora bien, en lo que se refiere al pago de las mesadas dejadas de devengar por concepto del retroactivo pensional, que el demandante considera se deben pagar por cuanto no configuran prohibición a la luz del artículo 128 constitucional, cabe reiterar lo dicho en el sentido de que el demandante no puede tener la doble calidad de pensionado por invalidez y por vejez, circunstancia que impide acceder a ese reconocimiento, conforme al artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993’. 6.

Lo resaltado en los fundamentos de la sentencia del 27 de agosto de 2020, ajeno al original, permite concluir que la sentencia tiene por demostrado, sin estarlo, que el actor tiene reconocida a su favor una pensión de vejez». Precisó, respecto del numeral 6, que formulaba los siguientes reparos: a) La sentencia cuestionada es violatoria del artículo 164 del Código General del Proceso, debido a que lo decidido no se funda en prueba regular y oportunamente allegada al proceso. b) También desconoce la sentencia denigrada, las postulaciones y oportunidades probatorias contempladas por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. c) Dentro del caso decidido por la sentencia rebatida, no se configuró ninguna presunción legal, en lo tocante a la negativa del retroactivo reclamado, por lo cual la decisión rebatida desconoce lo dispuesto por el artículo 166 del Código General del Proceso. 3.2.

Defecto sustantivo Indicó que con la providencia demandada se incurrió en un defecto material por lo narrado en los numerales 7, 8, 9 y 13 de los fundamentos de hechos de la solicitud de amparo, así: - Numeral 7: «7. A folios 13 y 14 afirma la sentencia rebatida: ‘…es dable concluir que se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, indistintamente si es de origen común o profesional, porque el ordenamiento jurídico lo prohíbe y, por tanto, no pueden ser disfrutadas conjuntamente’» Señaló que tal planteamiento es contrario a la ley, porque: a) Desconoce que las pensiones de vejez, de jubilación y de invalidez, tienen su propia estructura jurídica, cubren riesgos o contingencias diferentes, cuentan con distintas fuentes de recaudo y su financiación es autónoma e independiente para cada una de ellas (Léase Sentencia de la Sala Laboral de Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corte Suprema de Justicia SL3869-2021, Radicado 55978 del 25 de agosto de 2021). b) Desconoce lo regulado por los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 (modificado por el artículo 99 del Decreto 266 de 2000), 7, 8 y 12 del Decreto 1295 de 1994, los artículos 1, 9, 10 y 14 de la Ley 776 de 2002, relativa al Sistema General de Riesgos Profesionales, los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1562 de 2012, en lo referente al Sistema General de Riesgos Laborales, los cuales señalan las definiciones y reglas para calificar el origen profesional de accidentes o enfermedades laborales, diferenciándola de las de origen común. c) Desconoce que el origen profesional de un accidente o de una enfermedad, se debe al hecho del nexo causal entre aquellos y el trabajo o cargo desempeñado, en cambio, se considera de origen común todo accidente o enfermedad que no se relacione directamente con la función o labor desarrollada por el empleado o trabajador (artículo 3° Ley 1562 de 2012). d) Desconoce que los servicios asistenciales en caso de origen profesional, se encuentran a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales, mientras que para el caso del origen común, dicho servicio se encuentra a cargo de las entidades promotoras de salud (EPS), artículo 34 Decreto 1295 de 1994 y artículo 1 Ley 776 de 2002. e) Desconoce que las tablas de equivalencia para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral, contenidas en el artículo 1 del Decreto 2644 del 29 de noviembre de 1994, únicamente es aplicable a casos de origen profesional, excluyendo los de origen común. - Numeral 8: «8.

Afirma la sentencia que las pensiones de vejez y de invalidez tienen la misma finalidad, porque la finalidad de la pensión de vejez es cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, mientras que la finalidad de la pensión de invalidez es cubrir la pérdida de capacidad laboral (fls. 13 y 14 sentencia)» Manifestó que tal postura: a) Es contraria a los contenidos normativos de los artículos 5, 6, 10 y 20 del Decreto 758 de 1990, artículos 10, 12, 31, 33, 34, 37, 38, 39, 40, 44, 45, 52, 59, 63, 64, 66, 68, 69, 70 y 72 de la Ley 100 de 1993, artículos 2, 3, 9 y 10 de la Ley 776 de 2002 y de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 12, 14, 15, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32 de la Ley 1562 de 2012.

Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Da a entender que los requisitos pensionales establecidos por los artículos 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y 39 (modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003) de la ley 100 de 1993, son los mismos, desconociendo las definiciones consagradas por el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014. c) Permite inferir erradamente que la fecha de estructuración a que alude el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014, es exigible tanto para la pensión de vejez, como para la de invalidez.

Desconociendo con el mismo, las definiciones realizadas por el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 en ese sentido. d) No tomó en cuenta que el legislador ordenó separar las cuentas para los riesgos de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, del régimen de protección contra los riesgos profesionales y del régimen de amparo contra enfermedad general y maternidad en el artículo 132 de la Ley de 1993. e) Tampoco toma en cuenta las definiciones de Riesgos Profesionales (hoy Riesgos Laborales), ni la calificación de origen consagrados entre otros en los artículos 8 y 12 del Decreto 1295 de 1994. f) Violó el preámbulo de la ley 100 de 1993, el que de manera resaltada estipula: «La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. » g) No garantiza el objeto del Sistema General de Pensiones, con lo cual quebranta el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, especialmente en lo relativo a los apartes resaltados de la siguiente trascripción: «ARTÍCULO

10. OBJETO DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población…» - Numeral 9: «9. Al plantear incompatibilidad pensional y salarial en el caso puesto a su consideración (2.2.3. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión de invalidez y los sueldos, folio 13), la sentencia rebatida, tiene por suficientemente demostrado que los recursos del Sistema General de Pensiones, son asignaciones provenientes del Tesoro Público…» Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que dicha posición: a) Se opone a lo consagrado en el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual después de ser modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, deja claro que «Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran». b) Quebranta además el artículo 128 constitucional, por no tomar en cuenta que lo prohibido es desarrollar simultáneamente dos cargos, que a su vez causen doble asignación del tesoro público. c) Da por cierto, sin serlo, que las pensiones son empleos públicos. d) Contraría lo determinado por el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, hace creer que los recursos del Sistema General de Pensiones, sí pertenecen a la Nación y/o a las entidades que los administran. - Numeral 13: «13.

Los fundamentos con que fue negada la aclaración viola el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, modificatorio del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, el cual de manera resaltada estable que son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales en forma obligatoria ‘Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos’.» 4.

Trámite de la solicitud de tutela Con auto del 3 de diciembre de 2021, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección «B (sic)» de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A su vez, se vinculó en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cesar, y al director de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Asimismo, se solicitó el expediente ordinario objeto de la acción de tutela y se reconoció personería al apoderado del demandante. Posteriormente, la parte accionante presentó memorial con el cual solicitó lo siguiente: «MANUEL FERNÁNDEZ DIAZ, abogado en ejercicio, identificado civil y profesionalmente al pie de mi correspondiente firma, acudo ante su digno cargo a fin de solicitar se sirva corregir la solicitud realizada en el numeral Cuarto del auto Admisorio, debido a que la accionada es la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no la Subsección B, aclaración que solicito tener en cuenta Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co además al examinar el acápite PRETENSIONES de la solicitud de tutela.» Al respecto, se advierte que dicha solicitud fue atendida en el trámite secretarial correspondiente, pues se surtió la notificación a la autoridad judicial que dictó la providencia demandada, tal y como se aprecia en el informe rendido por esta, que a continuación se refiere. 5.

Contestaciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la sentencia acusada se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que, contrario a lo afirmado por el interesado, se advierte que la referida providencia se fundó en las pruebas arrimadas al plenario y en la normativa aplicable a la situación analizada en sede contenciosa.

Indicó que, mediante sentencia del 27 de agosto de 2020, la Subsección modificó parcialmente la decisión que había proferido el a quo. En su lugar, incrementó el monto de la pensión de invalidez del señor Luquez Herrera; sin embargo, la decisión apelada se confirmó en los demás aspectos, entre ellos la negativa de reconocer el retroactivo pensional reclamado.

Agregó que el tutelante afirma que la sentencia de segunda instancia quebrantó sus derechos fundamentales por las siguientes razones: a) En un aparte se indicó que no eran compatibles las pensiones invalidez y vejez, pero tal afirmación es ajena a la contienda, ya que el actor no goza de una pensión de jubilación, sino únicamente de la de invalidez. b) La pensión de invalidez debía reconocerse desde el momento en que se estructuró dicha condición, sin importar que el accionante siguiera vinculado laboralmente, es decir, que tenía derecho a percibir las mesadas pensionales causadas desde entonces junto con el salario asignado al cargo que estaba desempeñando.

Manifestó que el demandante pretende una nueva evaluación en sede de tutela de los argumentos que fueron ampliamente estudiados en las dos instancias del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y que llevaron a concluir que no era viable reconocer el retroactivo pensional solicitado. Precisó que esta corporación desarrolló el contexto histórico y normativo de la prohibición constitucional de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por lo cual, mantuvo la decisión de primera instancia que negó el retroactivo pensional pretendido por el señor Luquez Herrera.

En tal Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido, se concluyó que no era posible percibir en forma concomitante pensión de invalidez y pensión de vejez como tampoco pensión de invalidez y sueldo.

Refirió que la Subsección resolvió en integridad el litigio planteado y estableció un marco normativo y jurisprudencial en aras de contextualizar la aludida prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política y que le impedía al actor percibir simultáneamente la pensión de invalidez y el sueldo que devengó mientras laboró en el servicio oficial.

Destacó que el presente asunto carece de relevancia constitucional, pues no se debate el derecho al acceso a la pensión de invalidez o su monto, sino la posibilidad de pagar un retroactivo pensional, es decir, que se trata de una pretensión económica que no denota una afectación al mínimo vital ni repercute en la posibilidad de acceder a los servicios médicos asistenciales conexos a dicha prestación. Señaló que con el presente trámite constitucional se pretende habilitar una nueva oportunidad en aras de reiterar los argumentos ventilados en el proceso ordinario, así como exponer mejores consideraciones en defensa de los intereses del demandante, lo cual desconoce la finalidad de la acción de tutela. 5.2.

Colpensiones Esta entidad se opuso a la prosperidad de lo pretendido por el accionante, luego de referir su falta de legitimación en la causa por pasiva y, solicitar que se declare su improcedencia pues con la sentencia demandada no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de los derechos fundamentales. Recordó que la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia. 5.3.

El Tribunal Administrativo del Cesar pese a su notificación, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Cuestión previa Colpensiones en su informe se refirió a su falta de legitimación por pasiva. Al respecto, la Sala considera que no debe ser desvinculada de esta acción de tutela, puesto que fungió como demandada en el proceso ordinario, objeto de análisis. Además, la vinculación al proceso se hizo en calidad de tercero, mas no como la entidad contra la cual se encuentra dirigido el reparo señalado por la parte actora, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la sentencia del 27 de agosto de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, incurrió en los presuntos defectos específicos alegados, al modificar parcialmente la decisión de primera instancia para incrementar el monto de la pensión de invalidez del señor Mauricio Cristóbal Luquez Herrera y, confirmarla en los demás aspectos, entre ellos la negativa de reconocer el retroactivo pensional reclamado.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se analizará iii) el fondo del asunto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto 5 Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»7.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez, iii) relevancia constitucional y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir 7 Ibidem. 8 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.

Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Examen de requisitos generales En primer lugar, se observa que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que censura la accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez9, pues la sentencia demandada del 27 de agosto de 2020 fue objeto de solicitud de aclaración que se resolvió mediante providencia del 7 de octubre de 2021, la cual se notificó electrónicamente el 10 de noviembre del mismo año, con ejecutoria del 18 de noviembre de 2021; mientras que la acción de tutela se presentó el 22 de noviembre de dicha anualidad, por lo que se advierte un ejercicio oportuno de ésta.

A su vez, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de los derechos fundamentales que invocó la parte accionante, derivada de la controversia respecto de la interpretación que hizo la autoridad judicial demandada frente al reconocimiento del retroactivo pensional reclamado y a la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial acusada.

De igual manera, se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad puesto que contra la providencia demandada no proceden recursos ordinarios ni de 9 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturaleza extraordinaria, como lo son el de revisión y el de unificación de jurisprudencia. 6.

Caso concreto De manera específica, se encuentra que la parte demandante invocó como defectos los siguientes: fáctico y sustantivo. 6.1. Defecto fáctico La parte actora manifestó que la sentencia demandada es violatoria del artículo 164 del Código General del Proceso, debido a que lo decidido no se funda en prueba regular y oportunamente allegada al proceso, desconoció las postulaciones y oportunidades probatorias contempladas por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y no atendió al contenido del artículo 166 del compendio procesal pues no se configuró ninguna presunción legal, en lo atinente a la negativa del retroactivo reclamado.

En lo que respecta del defecto fáctico esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que este yerro se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso10.

Sobre el particular, la Sección ha considerado que dicho defecto procede en ese sentido cuando «…a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado»11. Para el efecto se requiere que12: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez. b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la 10 Radicación 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Radicación 11001-03-15-000-2016-00076-01, accionante: Luz Amanda Moreno Barrera; accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 10 de Descongestión. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate. 12 Ibidem. Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado.

Por tanto, para poder analizar de fondo el mencionado defecto, se debe identificar las pruebas sobre las cuales pretende sustentar el defecto fáctico y, además, mencionar los motivos por los cuales consideró su incidencia en el sentido del fallo demandado. No obstante, la Sala encuentra que el accionante simplemente refirió a que la providencia acusada tiene por demostrado, sin estarlo, que se reconoció a su favor una pensión de vejez y que, por ello es violatoria del artículo 164 del Código General del Proceso, debido a que lo decidido no se funda en prueba regular y oportunamente allegada al proceso y, desconoce las postulaciones y oportunidades probatorias contempladas por el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

De manera que, no se observa la carga argumentativa necesaria para poder estudiar de fondo el defecto fáctico que pretendió plantear el actor, ya que no identificó la prueba que considera desconocida o, si por el contrario, fue indebidamente valorada y, mucho menos, las razones de incidencia para rebatir lo decidido por la autoridad judicial acusada.

En efecto, no bastan con meras afirmaciones como que la decisión no se fundó en prueba regular y oportunamente aportada al plenario (artículo 164 del CGP), pues para ello debía detallar cuál o cuáles pruebas encajaban en tal planteamiento o qué material probatorio era el determinante para acoger en forma plena sus argumentos. Asimismo, tampoco se encuentra razonable la afirmación de que la providencia acusada desconoce las oportunidades probatorias del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, ya que dicho defecto no se configura por el desconocimiento de una oportunidad probatoria (que sí hace parte de un defecto de naturaleza procedimental13), sino que recae en la o las pruebas que pudieren considerarse no valoradas o indebidadmente valoradas. 13 En todo caso, tal afirmación tampoco se sustentó en debida forma, pues no solo basta que se indique de manera genérica que las oportunidades probatorias se desconocieron, pues el vicio procedimental no se trata de cualquier defecto respecto de las formas propias de cada Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, la Sala advierte que no es cierto lo que alegó la parte demandante cuando indicó que en la sentencia cuestionada se dio por acreditado, sin estarlo, que tiene reconocida a su favor una pensión de vejez, pues precisamente el problema jurídico que se rsolvió en dicha decisión, consistió en lo siguiente: «De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la pensión de invalidez que devenga el demandante resulta compatible con el sueldo que percibió mientras se le reconoció y pagó. Además, debe definirse si ese tiempo laborado le sirve para aumentar la base pensional.» En efecto, la modificación que se resolvió en la sentencia acusada recayó sobre la pensión de invalidez del demandante, mas no en una prestación periódica de distinta naturaleza.

Al respecto, se advierte que tal aspecto fue objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial demandada, cuando al resolver la aclaración presentada por el accionante sostuvo que el interesado tergiversó la motivación expuesta en el fallo proferido por esta Subsección y dio a entender que se resolvió un aspecto que no era parte del litigio, esto es, la «incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez».

Así, se observa que en la providencia con la cual se negó la solicitud de aclaración del actor, de forma clara y expesa se indicó que los razonamientos se enfocaron en resolver el problema jurídico, consistente en «determinar si la pensión de invalidez que devenga el demandante resulta compatible con el sueldo que percibió mientras se le reconoció y pagó».

Finalmente, en lo relativo a que la autoridad judicial no atendió al contenido del artículo 166 del compendio procesal pues no se configuró ninguna presunción legal, en lo atinente a la negativa del retroactivo reclamado, la Sala considera que de las interpretaciones efectuadas en las decisiones judiciales no es dable derivar una presunción de tal naturaleza.

Lo anterior, puesto que la norma en cuestión se refiere es a las presunciones establecidas por la propia ley, mas no por su intérprete. Adicionalmente, se observa que los argumentos sobre los cuales el actor fundó el defecto fáctico corresponden a la naturaleza de un defecto sustantivo o material, el cual será aboradado en el siguiente aparte de esta providencia. juicio, sino uno que tenga la entidad suficiente para negar la materialización de los derechos fundamentales.

Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, se descarta la configuración del defecto fáctico alegado por la parte accionante. 6.2.

Defecto sustantivo La Corte Constitucional14 ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando «…la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»15. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente16 o porque ha sido derogada17, es inexistente18, inexequible19 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador20. b) No se hace una interpretación razonable de la norma21. c) La disposición aplicada es regresiva22 o contraria a la Constitución23. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición24. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 15 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 16 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa 17 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 18 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 19 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 21 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 22 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 23 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 24 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma25. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. En relación con el defecto sustantivo, la Sala encuentra que, sin perjuicio de que expresamente lo hubiese invocado en su recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso ordinario, todos los planteamientos del accionante confluyen en la reclamación del retroactivo pensional desde la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 3 de junio de 2004.

En efecto, se observa que la inconformidad del demandante radica en que se concluyera que no era viable reconocer el retroactivo pensional solicitado. Al respecto, se advierte que en la providencia cuestionada, luego de desarrollar el contexto histórico y normativo de la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, se mantuvo la sentencia de primera instancia que negó dicho retroactivo al concluir que no era posible percibir en forma concomitante pensión de invalidez y pensión de vejez como tampoco pensión de invalidez y sueldo.

Así, en la decisión demandada se indicó: «Teniendo claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí, solo se puede optar por una de ellas. Por su parte, la Ley 100 de 1993 al consagrar las características del Sistema General de Pensiones en el artículo 13, literal j) dispuso: ‘Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez’.

En las anteriores condiciones, tal como lo ha señalado esta Corporación, es dable concluir que se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, indistintamente si es de origen común o profesional, porque el ordenamiento jurídico lo prohíbe y, por tanto, no pueden ser disfrutadas conjuntamente con base en lo siguiente: i) están condicionadas a los aportes que el demandante haga a la seguridad social; y ii) su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como finalidad cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez también tiene por objeto cubrir la pérdida de la capacidad laboral, en razón de la invalidez.

En el mismo sentido no es compatible la percepción de la pensión de invalidez y del sueldo, pues una persona no puede tener la condición de trabajador activo y retirado de manera simultánea. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Empero la pensión de invalidez, en términos generales, es una prestación económica del sistema de seguridad social pensional, que se concede a quienes han disminuido o agotado su capacidad productiva por razón de una enfermedad o un accidente; mientras que el sueldo lo percibe el trabajador como pago de la contraprestación directa de su fuerza laboral.

El primero implica una dejación de la labor y el segundo es por la ejecución de las labores. En otras palabras, estos conceptos son disimiles e irreductibles y no pueden ser compatibles.» De manera que, para la Sala las referencias al marco normativo y jurisprudencial para delimitar el asunto concreto no implican que en el fallo acusado se haya dado por demostrado el reconocimiento a una prestación periódica distinta a la invalidez, sobre la cual recayó el problema jurídico establecido.

Por lo que, se encuentra que en la sentencia acusada se reiteró que el demandante no podía «…tener la doble calidad de pensionado por invalidez y por vejez (sic), circunstancia que impide acceder a ese reconocimiento, conforme al artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993» (subrayado fuera del texto original). Al respecto, se advierte que en la providencia cuestionada se dejaron claros y expresos los motivos por los cuales no era procedente reconocer el mencionado retroactivo, dado que, por el citado mandato normativo, ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez.

Ahora bien, del recuento fáctico es posible advertir que el accionante presentó su inconformidad respecto del retroactivo reclamado con la apelación presentada en contra de la sentencia de primera instancia (que también negó tal pretensión) porque no se le reconoció el retroactivo causado desde el momento en que se estructuró el estado de invalidez, esto es, a partir del 3 de junio de 2004.

En dicha alzada, el accionante cuestionó la negativa del a quo en cuanto a esa pretensión que consideró que como mantuvo un vínculo laboral hasta el año 2015, no podía recibir simultáneamente pensión de invalidez y sueldo. Ello, pues, a juicio del demandante ambos conceptos son compatibles, en tanto que los recursos de las pensiones son parafiscales, es decir, que no pertenecen al erario y, por tanto, no se quebranta la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público.

Además, se observa que en la solicitud de aclaración que radicó frente a lo decidido por la autoridad judicial demandada, el actor formuló los siguientes interrogantes: «1. ¿Qué tipo de pruebas, tuvo en su poder la sala, para precisar que el actor posee doble calidad de pensionado por invalidez y por vejez? Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

¿Podrían precisar qué administradora efectuó el reconocimiento de pensión por vejez, para adelantar las reclamaciones pertinentes? 3. ¿Podría la sala facilitar copia del o de los actos administrativos de reconocimiento de pensión de vejez al actor? 4. En caso de no existir prueba de la doble calidad de pensionado por invalidez y vejez del actor, ¿Se negó el retroactivo solicitado fundado en supuestos? 5.

¿En qué consiste el restablecimiento del derecho en el presente asunto? 6. ¿Por qué omite en su trascripción la sentencia el inciso final del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, a la hora de definir a partir de cuándo debe hacerse el reconocimiento pensional? Sobre todo tomando en cuenta que la norma en cita establece que: La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.» A su vez, se encuentra que en la providencia que negó la aclaración, la autoridad judicial indicó que el actor tergiversó la motivación expuesta en el fallo y que, su reproche, obedeció a una lectura aislada de la providencia respecto a la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, ya que la referencia a la incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez corresponde a un cambio de palabras involuntario, pero que en nada afecta la carga argumentativa del fallo de segunda instancia ni incide en su parte resolutiva, pues de forma clara el problema jurídico consistió en «determinar si la pensión de invalidez que devenga el demandante resulta compatible con el sueldo que percibió mientras se le reconoció y pagó».

Así las cosas, para la Sala es claro que tanto en la providencia demandada como en la que negó su aclaración se dejó sentado de manera específica el asunto relativo al no pago del retroactivo reclamado, luego de analizar si la pensión de invalidez que devenga el demandante resultaba compatible con el sueldo que percibió mientras se le reconoció y pagó, mas no respecto a la pensión de vejez que alegó el actor.

Entonces, bajo tal argumento que ofreció la autoridad judicial acusada quedan resueltos los planteamientos sobre los cuales el accionante fundamentó el defecto sustantivo, pues todos estos se refieren es a la compatibilidad, que a su juicio, existe entre una pensión de invalidez y una vejez (letra a del numeral 7, letras b – d del numeral 8).

De igual manera, tampoco se encuentra que en la sentencia acusada se desconozcan definiciones y reglas para calificar el origen profesional de accidentes o enfermedades laborales, diferenciándola de las de origen Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co común, ni los servicios asistenciales, ni las tablas de equivalencia para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral, pues ello no fue el objeto del problema jurídico analizado (letras b - e del numeral 7, letra e del numeral 8).

En cuanto a los fundamentos que utilizó el demandante para exponer el numeral 8°, se advierte que el de las letras a), f) y g) solo contienen afirmaciones sin fundamento, esto es, porque no explicó el motivo por el cual la sentencia resulta contraria a dichas normas y el preámbulo allí enunciado. Ahora bien, en el numeral 9 de los fundamentos de la solicitud de tutela, el accionante indicó lo siguiente: «9.

Al plantear incompatibilidad pensional y salarial en el caso puesto a su consideración (2.2.3. Incompatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión de invalidez y los sueldos, folio 13), la sentencia rebatida, tiene por suficientemente demostrado que los recursos del Sistema General de Pensiones, son asignaciones provenientes del Tesoro Público…» Así, la incompatibilidad a la que aludió la autoridad judicial acusada deviene del mandato contenido en el artículo 128 superior, que indica: «Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» Es así como en la providencia demandada se indicó que la fecha de estructuración de la invalidez fue del 3 de junio de 2004, de acuerdo con lo establecido en la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.

Asimismo, al reseñar lo decidido por el a quo, hizo referencia a que el actor siguió prestando sus servicios al Estado hasta el año 2015. En efecto, aunque la autoridad judicial no profundizó en el asunto, la Sala encuentra necesario recabar los argumentos expuestos en la providencia de primera instancia del proceso ordinario, en la que se mencionó lo siguiente: «…si bien es cierto, no se acreditó que el señor MAURICIO CRISTOBAL LUQUEZ HERRERA estuviese en goce de subsidio por incapacidad temporal, como se corroboró con la certificación aportada por Salud Total EPS… en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 758 de 1990…sí se demostró que el actor siguió prestando sus servicios al Estado Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta el año 201526, y ello conllevaría a recibir dos asignaciones del erario público (sic), lo cual se encuentra constitucional y legalmente prohibido. … El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha interpretado la normatividad transcrita en los siguientes términos: ‘Según las voces del artículo 128 de la Carta Política es regla general la prohibición de desempeñar más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y la excepción la constituyen los casos expresamente determinados por la ley.

La posibilidad de percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, por ser de carácter excepcional, debe estar expresamente consagrada en la norma que sirva de fundamento a la petición, ya que su interpretación es restrictiva. …27» Para la Sala, la sentencia demandada no se opone a lo consagrado en el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 199328, según el cual «[l]os recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran», pues en parte alguna se advierte un enunciado contrario a dicha disposición. Adicionalmente, tampoco quebranta el artículo 128 constitucional, por no tomar en cuenta que lo prohibido es desarrollar simultáneamente dos cargos, que a su vez causen doble asignación del tesoro público, pues tal norma no solo se refiere a desempeñar al mismo tiempo dos empleos públicos, ya que también describe a recibir más de una asignación que provenga del erario.

Asimismo, carece de asidero la afirmación que plantea el accionante de que la providencia cuestionada da por cierto, sin serlo, que las pensiones son empleos públicos; en parte alguna, en la sentencia acusada se indicó tal enunciado y, mucho menos, hace creer que los recursos del Sistema General de Pensiones, sí pertenecen a la Nación y/o a las entidades que los administran.

En efecto, la Sala no encuentra algún argumento en la sentencia 26 «Ver Constancia suscrita por el Coordinador del Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial del Cesar, y comprobante de nómina correspondientes al año 2015 (folios 52 y 59).» 27 «CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN ‘B’ siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006)…Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05695- 01(931-05» 28 m. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran. Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada que se oponga a lo estipulado en la mencionada norma de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se precisa que la finalidad de la prohibición contenida en el artículo 128 superior es que no sea posible percibir al mismo tiempo una indemnización, pago o pensión - el término asignación comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional-, junto con otra asignación; puesto que, cuando la persona accede a un empleo o a una actividad económica a la par de otra, se entiende que deja de estar cesante, y por tanto, ya no «deja de percibir» una remuneración por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente.

Finalmente, el numeral 13 de los fundamentos de la acción de tutela, no se encuentra la razón para afirmar que con la providencia que negó la aclaración viola el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, modificatorio del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994. De manera que, la Sala observa que los argumentos planteados por el accionante se dirigen a reabrir una discusión fáctica y jurídica ya debatida por la autoridad judicial demandada, en tanto que, si bien modificó el monto pensional por invalidez a un porcentaje del 72%, no accedió al retroactivo reclamado, al confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia dictada en el proceso ordinario que promovió en contra de Colpensiones.

Por lo tanto, tampoco se encuentra demostrado el defecto sustantivo alegado. En consecuencia, se denegará el amparo solicitado por la parte actora respecto de los defectos alegados, puesto que estos no se encuentran configurados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la desvinculación de Colpensiones, en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso, por lo indicado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Deniégase la acción de tutela instaurada por el señor Mauricio Cristóbal Luquez Herrera, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Mauricio Cristóbal Luquez Herrera Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2021-10634-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»