CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-04755-001 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta Demandados: Magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la tutela incoada por la señora Anita Teresa Guerrero Acosta contra los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Anita Teresa Guerrero Acosta, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos (i) los fallos de 27 de agosto de 2021, mediante el cual el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional;
Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 11001-33-42-050-2020- 00234-00]; y (ii) 6 de julio de 2022, por cuyo conducto el Tribunal 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 2 Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la aludida decisión; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos2.
Relata la actora que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 4884 de 17 de mayo de 2018, le reconoció pensión de jubilación, con efectividad a partir del 2 de octubre de 2017, por «[…] laborar como docente al servicio del Estado desde el 07 de Septiembre [sic3] de 1994 […]». Que el 15 de enero de 2020 deprecó del referido Fondo y de la secretaría de educación de Bogotá (i) «[…] la revisión y ajuste de [su] pensión […], con la finalidad de que se le reconocier[a] LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS al momento del retiro tales como PRIMA[S] DE SERVICIO, […] NAVIDAD Y […] ESPECIAL», y se efectuaran las correspondientes deducciones sobre los emolumentos frente a los que no se hayan realizado cotizaciones;
(ii) el reintegro de los descuentos realizados a sus mesadas adicionales por concepto de salud «[…] desde el momento en que […] adquirió su estatus pensional», y (iii) el «[…] pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989». Los dos primeros pedimentos fueron negados, por conducto de oficios S-2020-7017 de 20 de enero y Resolución 945 de 12 de febrero de 2020, y respecto del último no hubo pronunciamiento alguno por parte de la Administración. Dice que, por lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional;
Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), p. 502, «Los sustantivos que designan los días de la semana, los meses y las estaciones, sea cual sea el calendario utilizado, deben escribirse con minúscula, ya que se consideran nombres comunes, aunque designen elementos únicos dentro de una serie: domingo, lunes, calendas (“primer día del mes entre los antiguos romanos”), julio, rayab (“séptimo mes del calendario musulmán”) termidor (“undécimo mes del calendario revolucionario francés”), verano, primavera.
Solo se escribirán con mayúscula cuando formen parte de expresiones denominativas que así lo exijan, como festividades, fechas históricas, espacios urbanos, instituciones, organizaciones, etc.: Viernes Santo, Primavera de Praga, plaza del Dieciocho de Septiembre, hospital Doce de Octubre». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 3 11001-33-42-050-2020-00234-00), encaminado a obtener la anulación de los actos administrativos y del acto ficto originado por el silencio de la Administración al que se hizo referencia en el párrafo precedente y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá que, con fallo de 27 de agosto de 2021, negó las pretensiones, al estimar que (i) el ingreso base de liquidación «[…] se calcula con […] los factores salariales sobre los cuales se haya[n] realizado aportes al sistema de seguridad social en el último año de servicio […], enlistados en la ley 62 de 1985»;
(ii) los descuentos en salud que se han efectuado de sus mesadas adicionales se encuentran acordes con la ley4, y (iii) no tiene derecho a recibir la prima de medio año, en atención a que «[…] causó el derecho a recibir su pensión de jubilación después del 31 de julio de 2011». Que contra esa decisión judicial interpuso recurso de apelación parcial5, desatado el 6 de julio de 2022 por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, en el sentido de confirmarla, con fundamento en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, que precisó «[…] que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la [L]ey 812 de 2003, debe efectuarse computando únicamente los factores sobre los que se [haya aportado], de acuerdo con el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede[n] incluir […] diferente[s] a los enlistados en el mencionado artículo».
Asimismo, en cuanto a la prima de medio año, sostuvo que, «[…] al haberse causado el derecho después de la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, la pensión de la […] demandante quedó sujeta a la prohibición contenida en la norma, según la cual no puede recibir 14 mesadas». Aduce que los fallos enjuiciados incurren en (i) defecto sustantivo, por cuanto las autoridades accionadas realizaron una indebida aplicación normativa para desatar la controversia sometida a su consideración, en particular, en lo 4 «De conformidadcon la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, respecto de los descuentos en salud de las mesadas adicionales, habrá de negarse las pretensiones de la demanda.
Lo anterior teniendo en consideración las disposiciones contenidas en los artículos 8 numeral 5° de la Ley 91 de1989, 204 de la Ley 100 de 1993, 81 inciso 4° de la Ley 812 de 2003 y el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, que ratifican que dichas mesadas se encuentran afectadas por el descuento del 12% y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993.
La situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento». 5 En lo concerniente a la reliquidación de su mesada pensional y al reconocimiento de la prima de mitad de año. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 4 atañedero al reajuste de su prestación social, habida cuenta de que, comoquiera que se vinculó a la docencia con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el previsto por la Ley 91 de 1989, en esa medida, se deben incluir en su ingreso base de liquidación todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, y no solo los enunciados en las Leyes 33 y 62 de 1985, como erróneamente se concluyó en la sentencia objeto de censura; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que inobserva las sentencias de 4 de agosto de 20106, 9 de abril de 20147 y 21 de junio y 24 de octubre de 2018 del Consejo de Estado, en las que se sostuvo que es dable incluir en el reconocimiento pensional emolumentos sobre los cuales no se hayan efectuado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social.
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 7 de septiembre de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá y dispuso vincular al señor Ministro de Educación Nacional y presidente de la Fidupreviora S. A., en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Admisnistrativo de Cundinamarca, por conducto de la ponente de la decisión enjuiciada, sostienen que en la providencia reprochada «[…] se puede verificar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante […], [puesto que fue adoptada] bajo el análisis fáctico y jurídico que […]» correspondía al asunto sometido a su consideración. 2.1.2 El señor Ministro de Educación Nacional, a través del jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera, pide se le desvincule del presente trámite constitucional, dado que «[…] lo pretendido por [la] accionante, e[s] la garantía de los derechos fundamentales reclamados [los cuales] no han sido transgredidos por es[a] entidad». 6 Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Expediente 25000-23-25-000-2010-00014-01 (1849-13), M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 5 2.1.3 El señor presidente de la Fiduprevisora S. A. guardó silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.
En el asunto sub examine la accionante pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 27 de agosto de 2021, por cuyo conducto el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional;
Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-050- 2020-00234-00); y (ii) 6 de julio de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó la aludida determinación judicial.
Sin embargo, esta Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 6 de julio de 2022, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 27 de agosto de 2021, decidió de manera definitiva el mencionado proceso contencioso-administrativo. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 6 3.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el fallo de 6 de julio de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó el de 27 de agosto de 2021, con el que el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional;
Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-050-2020-00234-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 7 sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 8 la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales8, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20129, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos10. 8 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 10 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 9 Por último, en el auto de 5 de agosto de 201411, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.6 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social de la actora;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada12 quedó ejecutoriada el 12 de julio de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 2 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 20 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto de acuerdo con las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por la actora. 3.6.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.
En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional13 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene 11 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12Notificada por correo electrónico a las partes el 7 de julio de 2022. 13 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 10 relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez.
Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales14. 3.6.2 Desconocimiento del precedente. Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia15, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo16 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe17. 3.6.3 Solución al caso concreto.
En el sub lite la tutelante considera que la providencia reprochada incurre en (i) defecto sustantivo, puesto que las autoridades accionadas decidieron que su ingreso base de liquidación únicamente podría comprender los factores enunciados en las Leyes 33 y 62 de 1985, con lo que omiten que se deben incluir todos los emolumentos que recibió durante el último año de servicios, toda vez que es beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989 (por haberse vinculado a la 14 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 16 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 17 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 11 docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003); y (ii) desconocimiento del precedente, porque inobserva la postura jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en las sentencias de 4 de agosto de 2010, 9 de abril de 201418 y 21 de junio y 24 de octubre de 2018.
Para decidir si las inconformidades de la tutelante tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar el menoscabo de derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, entre estas, excluir de su aplicación a «[…] los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 […]».
Por su parte, la Ley 91 de 198919 distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y se estableció que a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que la concesión de la aludida prestación en favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con respeto al régimen prestacional vigente de la correspondiente entidad territorial. 18 Pronunciamiento judicial en el que se sostuvo que es dable incluir en el reconocimiento pensional factores sobre los cuales no se hayan efectuado los correspondientes aportes. 19 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 12 Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
Por consiguiente, el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada Ley, modificado por el artículo 1º20 de la Ley 62 de 1985. El Acto legislativo 1 de 200521, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 201922, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, 20 «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 21 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». 22 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), C. P. César Palomino Cortés. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 13 nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por tanto, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad23 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Ahora bien, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que la demandante (i) nació el 1º de octubre de 1962;
(ii) ha prestado sus servicios como docente oficial en la secretaría de educación de Bogotá desde el 7 de septiembre de 23 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 14 1994; (iii) adquirió el estatus pensional el 1º de octubre de 2017; y (iv) a través de Resolución 4884 de 17 de mayo de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación a partir del 2 de octubre de 2017, con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 952 de 2005.
Revisada la sentencia objeto de reproche constitucional, se observa que en su parte motiva, en cuanto al pedimento de ordenar la reliquidación pensional, los magistrados accionados indicaron: Del contenido de los medios de prueba allegados al expediente, se observa que mediante la resolución No. 4888 del 17 de mayo de 2018, le fue reconocida una pensión de jubilación a la [tutelante] con el “75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionada”, incluyendo como factores la asignación básica, bonificación decreto y la prima de vacaciones.
Se encuentra probado con el formato único para expedición de certificado de salarios que, entre el 01 de octubre de 2016 al 01 de octubre de 2017, la actora devengó emolumentos por concepto de sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación por decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. Realizó aportes sobre el sueldo y la prima de vacaciones.
Como se advierte, la[s] prima[s] especial, […] de servicios y […] de navidad son los emolumentos que a la fecha no se han computado para efectos de liquidar su mesada pensional. Tal como lo consideró el juez de primera instancia, esa situación se ajusta a derecho, como quiera que la actora no efectuó aportes sobre ellos ni se encuentran enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y, por ende, no hacen parte del IBL conforme a la regla impartida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.
La parte actora presenta desacuerdo con la decisión de primera instancia en cuanto aplicó la sentencia de unificación calendada el 25 de abril de 2019, la cual en su sentir no debe acogerse en su caso, e insiste en la aplicación de las reglas señaladas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. El Tribunal debe señalar en primer lugar, que la tesis que otrora acogió el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación calendada el 4 de agosto de 2010, fue recogida por las sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019, oportunidad en la que se dejó sin efectos la posición que invoca la parte actora, habida Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 15 consideración a que la alta corporación consideró que la interpretación acogida en aquella sentencia de unificación “traspasa la voluntad del legislador”.
En segundo lugar, para el caso del personal docente, el Consejo de Estado profirió sentencia unificadora adiada el 25 de abril de 2019, en la que acogió los argumentos ya sentados por la corporación en la providencia del 28 de agosto de 2018 y fijó como regla de interpretación que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, debe efectuarse computando únicamente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
De lo anteriormente citado y de los documentos aportados a las presentes diligencias, se evidencia que, como la accionante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 (entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), los magistrados accionados determinaron que tiene derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada y se encuentra en armonía con el ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por la actora, se aplicó de manera apropiada la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquella, que frente al ingreso base de liquidación, se debía acoger lo contemplado en la Ley 62 del mismo año, según el cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», lo cual no contraviene precepto constitucional alguno. De igual modo, en tal sentido, lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201924, en el entendido de que para el ingreso base de liquidación de los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, «[…] los factores que debían tenerse en cuenta […], de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes»; lo que, además, guarda 24 C. P. César Palomino Cortés, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 16 relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». En este punto, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. Por otro lado, en lo atañedero al desconocimiento de la postura jurisprudencial de esta Corporación contenida en el fallo de 4 de agosto de 2010, se advierte que al momento de proferirse la determinación atacada dicho pronunciamiento ya había perdido vigor, razón por la que los magistrados accionados decidieron la controversia de acuerdo con el de unificación de 25 de abril de 2019, al estimar que es el precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional del personal docente, máxime cuando en este se advirtió que «[…] las consideraciones expuestas en es[a] providencia […] constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que [sus] efectos […] son retrospectivos».
En lo que concierne a la sentencia de 9 de abril de 201425, se tiene que si bien es cierto que en dicha decisión esta Corporación sostuvo que «[…] la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de los [factores salariales que no fueron objeto de cotización] para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional […]», también lo es que la situación fáctica allí expuesta dista de la ventilada en estas diligencias, en atención a que en ese asunto se discutía la reliquidación de la prestación social reconocida a una persona que laboraba en la Contraloría General de la República en aplicación del Decreto 929 de 1976, es decir, de un régimen pensional que tiene establecidas condiciones diferentes a las de la aquí tutelante26. 25 Expediente 25000-23-25-000-2010-00014-01 (1849-13), M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 26 En ese sentido se formularon como pretensiones, se ordenara «[…] reconocer y pagar a favor del demandante, conforme al régimen de excepción establecido para la Contraloría General de la República contenido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, una asignación mensual equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados y/o percibidos en su totalidad, durante los últimos seis (6) meses laborados (junio 3 a diciembre 2 de 2007), tomando como base los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación especial (quinquenio), prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y compensación de vacaciones».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 17 Finalmente, tampoco se observa que en el sub lite se hayan inobservado las sentencias de tutela de 21 de junio y 24 de octubre de 201827 del Consejo de Estado, en cuanto a la primera no es dable efectuar su análisis, porque la tutelante no indicó los datos necesarios para identificarla, y frente a la segunda, aunque estudió un caso similar al aquí ventilado28, el aludido pronunciamiento fue emitido dentro de un trámite de tutela, por lo que produce efectos inter partes (conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 4829 de la Ley 270 de 199630), en esa medida, no es factible exigir su aplicación por parte de los magistrados accionados, amén de haber sido proferidas con anterioridad a la de unificación de 25 de abril de 2019.
En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente planteados por la actora, porque la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, no contraviene la normativa aplicable ni la jurisprudencia emitida sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquellas.
A partir de los anteriores prolegómenos, esta Sala negará el amparo, comoquiera que la sentencia de 6 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), con la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional;
Bogotá, Distrito Capital - secretaría de educación; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-050-2020-00234-00), en el sentido de confirmar el fallo del Juzgado Cincuenta (50) Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones formuladas, no incurre en las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente que dieron pábulo al ejercicio de la presente acción. 27 Expediente 11001-03-15-000-2017-03228-01. 28 Comoquiera que en esas diligencias se pretendía la reliqudación pensional de un docente con la inclusión del «[…] 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del estatus pensional». 29 «Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: […] 2.
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. […]». 30 «Estatutaria de la administración de justicia». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04755-00 Actora: Anita Teresa Guerrero Acosta 18 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social invocados por la señora Anita Teresa Guerrero Acosta, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este auto a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS