Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP- Temas: Reliquidación pensional.

Planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 4 de septiembre del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rafael Guerrero Rodríguez, por medio de 2 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez apoderado judicial, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 10301 del 12 de septiembre de 1986, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación al demandante; 23077 del 22 de abril de 1993, en la que se reliquidó la mesada pensional en comento; y 37119 del 29 de septiembre de 1993, a través de la cual se resolvió sobre una solicitud de reliquidación pensional interpuesta por el señor Guerrero Rodríguez, proferidas por la entonces Caja Nacional de Previsión Social.

Igualmente, pretende que se declare la nulidad total de las Resoluciones RDP 2514 del 26 de enero del 2017, por medio de la cual se negó la reliquidación de una pensión de jubilación; RDP 11552 del 22 de marzo del 2017, en la que la hoy UGPP resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo; y RDP 15917 del 18 de abril del 2017, mediante la cual se resolvió un recurso subsidiario de apelación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reconocer y pagar una pensión de jubilación correspondiente al 75 % del ingreso base de liquidación, obtenido del promedio de la asignación básica mensual devengada durante el último año de servicio, es decir en cuantía inicial de $ 1.137.840 a partir del 1 de octubre de 1991;

(ii) condenar a la UGPP a reconocer y pagar el retroactivo adeudado por las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las pretendidas desde el 1 de octubre de 1991 y hasta cuando se haga efectivo el pago; (iii) ordenar el pago de intereses moratorios por el valor del retroactivo; y (iv) condenar a la UGPP al pago indexado de la suma de dinero adeudada y de las costas generadas en el proceso. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Rafael Guerrero Rodríguez nació el 5 de junio de 1926. Prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 2 de agosto de 1943 y el 30 de septiembre de 1991. El último cargo desempeñado fue el de cónsul general grado ocupacional 4ex en el Consulado General de Colombia en Miami, Estados Unidos. ii) El 14 de enero de 1986, el señor Rafael Guerrero solicitó ante la entonces Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de su pensión de jubilación por contar con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio. iii) La citada pensión fue reconocida por medio de Resolución 10301 del 12 de septiembre de 1986, con una cuantía mensual de $ 82.660,53, cuyo pago se supeditó al retiro definitivo del servicio.

La mesada pensional fue calculada en un 75 % del ingreso base de liquidación, el cual se fijó en $ 110.214. iv) Por medio de Resolución 1397 del 14 de julio de 1988 se reclasificó al señor Guerrero Rodríguez en la categoría de embajador dentro del escalafón de carrera diplomática y consular de la República. v) A través de Resolución 419 del 10 de marzo de 1992, el entonces presidente de la República decretó el retiro del servicio del señor Rafael Guerrero Rodríguez del Ministerio de Relaciones Exteriores por haber cumplido la edad de retiro forzoso. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez En ese acto administrativo se aclaró que el demandante prestó sus servicios en esa entidad de derecho público hasta el 30 de septiembre de 1991. vi) Mediante Resolución 23077 del 22 de abril de 1993, Cajanal ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Rafael Guerrero y la fijó en cuantía mensual de $ 333.987,77 a partir del 2 de octubre de 1991. vii) A través de la Resolución 37119 del 29 de septiembre de 1993, Cajanal resolvió una solicitud de reliquidación pensional interpuesta por el demandante por nuevos factores salariales, en la que se decidió reajustar el valor de la mesada hasta $ 645.318 a partir del 1 de octubre de 1991, cifra que obedeció al 75 % del salario promedio devengado durante los últimos 12 meses de servicio. viii) El 9 de junio del 2016, el señor Rafael Guerrero solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación, en el sentido de que fueran tenidos en cuenta los salarios efectivamente devengados durante el último año de servicio, con su correspondiente conversión en moneda colombiana, y no la asignación básica mensual equivalente en la planta interna. ix) La anterior solicitud fue atendida por medio de la Resolución RDP 2514 del 26 de enero del 2017, en donde la UGPP negó la reliquidación pedida por considerar que el cálculo de la pensión de jubilación del peticionario obedeció a las normas vigentes para el momento de la decisión y sin tener en cuenta las declaraciones de inexequibilidad hechas por la Corte Constitucional en sentencia c-173 del 2004. x) Frente a la anterior decisión, el señor Guerrero Rodríguez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, bajo el argumento de que reiteradas 5 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado1 habían establecido que el ingreso base de liquidación de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debía obedecer a lo realmente devengado. xi) El recurso de apelación fue desatado por medio de Resolución RDP 11552 del 22 de marzo del 2017, en la que se confirmó la decisión recurrida por considerar que no existían nuevos elementos de juicio para modificar su posición. A su turno, la UGPP profirió la Resolución RDP 15917 del 18 de abril del 2017, en donde resolvió el recurso subsidiario de apelación de forma desfavorable, por cuanto confirmó en todas sus partes los actos cuestionados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 4 de 1976; el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; los Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969; y Decreto 1045 de 1978. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Sobre el tema cuya discusión se propone, el Consejo de Estado2 ha indicado que los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular no gozan de un régimen especial de pensiones diferente al contenido en las normas del sistema general de pensiones, por lo que el ingreso base de cotización de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe corresponder al 1 No se indicó a que decisiones se refiere 2 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 23 de febrero del 2011. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez efectivamente devengado y no atender a equivalencias con cargos de la planta interna, que en la mayoría de los casos es inferior. ii) La pensión del señor Rafael Guerrero debió liquidarse con base en el monto que efectivamente devengó en el servicio exterior, con las respectivas conversiones de moneda a las que hubiera lugar, pues al haber utilizado equivalencias de la planta interna se reconoció una mesada pensional inferior a la que en derecho correspondía, pues lo pagado por concepto de pensión no se ajusta a los salarios que realmente percibió el demandante durante su último año de servicio. iii) Es equivocado que la parte demandada insista en definir la situación pensional del señor Guerrero Rodríguez a partir de las disposiciones del Decreto 2016 de 1968, pues la Corte Constitucional dispuso que dicha norma violaba preceptos superiores; además, en sentencia C-173 del 2004 la autoridad constitucional declaró inexequible apartes del parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 797 del 2003 que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues se consideró que la pensión de jubilación debe guardar correspondencia con los salarios efectivamente devengados por el interesado. 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada allegó memorial de contestación visible en los folios 71 al 77 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) En sentencia C-173 del 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «para los cargos equivalentes de la planta interna», contenido en el 7 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez artículo 7 de la Ley 797 del 2003, por lo que, a partir de esa decisión, las prestaciones sociales de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores se liquidarían teniendo en cuenta la planta externa equivalente en pesos, situación que no puede aplicarse en el presente asunto, toda vez que la sentencia de constitucionalidad mencionada se profirió en el año 2004 y sus efectos rigen hacia futuro, pues en ella no se estableció que fueran retroactivos. ii) El señor Rafael Guerrero Rodríguez adquirió el estatus de pensionado el 1 de enero de 1986 y se retiró del servicio el 2 de octubre de 1991, es decir con anterioridad a la expedición de la sentencia de constitucionalidad aludida, lo que quiere decir que su pensión de jubilación debe liquidarse con base en el Decreto 2016 de 1968, pues era esa la norma vigente al momento de cumplir la totalidad de requisitos para adquirir el derecho pensional. iii) No es procedente acceder a la reliquidación de la pensión del demandante con base en las cifras de la planta externa y no de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En cuanto a la inclusión de todos los factores salariales devengados, debe decirse que la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 e indicó que el ingreso base de liquidación en materia pensional de los empleados oficiales estaría conformada por la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. iv) En cuanto al reconocimiento de intereses moratorios, si bien fueron creados por medio del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «dicha norma también dispuso que se reconocerían a partir del 1 de abril de 1994, pero únicamente en caso de mora 8 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez en el pago de las mesadas pensionales y no para el reconocimiento pensional que debe precederle para los funcionarios contemplados en ella». v) Finalmente, propuso como excepciones la ausencia de vicios en el acto demandado, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, prescripción de mesadas, imposibilidad de condena en costas, no pago de intereses moratorios, la denominada «sobre la indexación» y la genérica e innominada. 1.3 La sentencia apelada En fallo del 4 de septiembre del 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues si bien concedió las nulidades pedidas por la parte demandada y la reliquidación de la pensión, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 9 de septiembre del 2013.

La decisión se basó en los siguientes argumentos:3 i) En el presente caso no está en discusión que el régimen pensional aplicable al señor Rafael Guerrero Rodríguez es el contenido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1045 de 1978, en la medida en que prestó sus servicios por más de 40 años al Ministerio de Relaciones Exteriores, en el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1943 y el 30 de septiembre de 1991.

El último cargo desempeñado fue el cónsul general Grado Ocupacional 4ex, en el Consulado General de Colombia en Miami, Estados 3 Folios 113 al 132 9 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Unidos. ii) La negativa de la Unidad frente a la solicitud de reliquidación pensional elevada por el señor Guerrero Rodríguez radica en que el Decreto 2016 de 1068, en su artículo 70, dispone que «las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores». iii) El artículo citado fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1253 del 27 de junio de 1975, en el sentido de indicar que «las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones»; sin embargo, el mencionado artículo fue derogado a través de la Ley 41 de 1975, en donde se retomó lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 2016 de 1968, es decir que las prestaciones se liquidarían con base en la asignación del cargo equivalente en la planta interna del Ministerio. iv) La anterior norma fue reproducida por medio del artículo 1 del Decreto 870 de 1978; sin embargo, en múltiples sentencias,4 la Corte Constitucional ha señalado que las normas que señalan que la liquidación de las prestaciones del personal externo se harán conforme a la equivalencia de cargos con la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores «son inconstitucionales y deben ser inaplicadas por resultar contrarias a los principios de igualdad y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social». 4 Sentencias T-083 del 2004 y C-535 del 2005 10 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez v) De igual modo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 19 de julio del 2006, puntualizó que a pesar de que la Corte Constitucional no indicó el alcance de las sentencias C-173 del 2004 y C-535 del 2005, sí lo hizo a través de la sentencia T-098 del 2006, en donde, con efecto inter comunis, se hicieron extensivos a todos los casos similares y obligó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Instituto del Seguro Social a reconocer administrativamente el derecho que le asiste a los pensionados y ex funcionarios de la planta externa al reajuste de su pensión. vi) El Consejo de Estado5 también ha señalado que el ingreso base de liquidación pensional de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores que devenguen su salario en moneda extranjera tienen derecho a que su pensión sea liquidada con base en lo efectivamente percibido.

Por lo anterior, a la parte demandante le asiste el derecho a que la administradora de pensiones le reliquide su pensión en el porcentaje, periodo y factores salariales ya reconocidos y que no fueron objeto de discusión, pero con el salario promedio mensual realmente devengado en dólares con su equivalente en pesos, junto con los reajustes legales y con el respectivo tope pensional vigente para la fecha de adquisición del estatus pensional, es decir el 5 de junio de 1981. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandada presentó recurso de apelación por medio de memorial visible en el folio 136 del expediente, en donde señaló lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 19 de enero del 2017. M.P. Dr. Cesar Palomino Cortés. Radicado 25000 23 25 000 2010 01060 01. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Mediante Resolución No. 10301 del 12 de septiembre de 1986, Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Rafael Guerrero Rodríguez, la cual fue reliquidada por medio de la Resolución No. 32077 del 22 de abril de 1993 y Resolución No. 037119 del 29 de septiembre de 1993, de acuerdo con el Decreto1045 de 1975, aplicando el 75 % sobre el salario promedio de 12 meses, incluyendo los factores salariales de asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, gastos de representación, prima de navidad y prima de servicios, elevando la cuantía a la suma de $ 6454.318,29 efectiva a partir del 01 de octubre de 1991; aplicando en su totalidad el régimen aplicable al caso concreto, encontrando de esta manera satisfechas las pretensiones de la demanda.

Debe entenderse que a partir de la vigencia de la ley 33 de 1985, y conforme a la sentencia C-932-06, aplicable a todos los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, la liquidación de las pensiones debe efectuarse de conformidad con lo establecido en el pre-transitorio inciso 3 del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el evento que aquellas se causen dentro de la vigencia. Por lo anterior, solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados, revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 1.4.2.

La parte demandante interpuso recurso de apelación el 13 de diciembre del año 2019; sin embargo, dicho recurso fue rechazado por extemporáneo, toda vez que el término para interponerlo corrió entre los días 9, 10 y 11 de diciembre, lo que quiere decir que su interposición no fue oportuna.6 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la parte demandada alegaron de conclusión a través de memoriales visibles en los índices 13 y 14, respectivamente, del portal Samai, en donde reiteraron los argumentos propuestos en el escrito inicial de la demanda y el recurso de apelación. 6 Auto del 22 de abril del 2021, visible en el folio 165 12 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Revisados los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y confrontados con lo decidido por el a quo, encuentra la Sala que el problema jurídico se contrae a establecer si la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social presentó razones de inconformidad contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, que torne procedente su análisis al tenor del artículo 328 de Código General del Proceso.

Solo en caso afirmativo, se resolverá si el señor Rafael Guerrero Rodríguez tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación en el sentido de que su ingreso base de liquidación corresponda a lo devengado, con la respectiva conversión monetaria, o si, por el contrario, el IBL debe fijarse a partir de la equivalencia salarial con la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial Apelación fallida 7 Constancia secretarial visible en el folio 168 13 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Sobre la apelación fallida esta Sala ha sostenido que, si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.8 En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.9 Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.10 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021.

Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328). 10 Ibidem 14 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Al respecto debe recordarse que el recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.

En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos allí contenidos.

En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto 15 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.11 En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.12 Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de apelación, esta corporación ha señalado que la institución procesal de la impugnación es el instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que este analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. En este sentido, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011.

Radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 12 Ibidem 16 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la impugnación.13 Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020,14 en la que se dijo: (…) en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional.

(…).15 De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 14 Reiterada por la misma Sala, en sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación 76001233100020100132502 (3723-18), con ponencia de quien redacta la presente. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18).

Consejero ponente: William Hernández Gómez. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».16 En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.17 Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente: Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 16 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, consejero Ponente: William Hernández Gómez 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021.

Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 18 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto). En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 2.3.

Hechos probados i) El señor Rafael Guerrero Rodríguez nació el 5 de junio de 1926 y laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 2 de agosto de 1943 y el 30 de septiembre de 1991.18 ii) El 12 de septiembre de 1986, la Caja Nacional de Previsión Social profirió la Resolución 10301 en donde le reconoció al señor Rafael Guerrero una pensión de jubilación en cuantía del 75 % del promedio mensual devengado en el último año de servicio, lo que dio como resultado una mesada equivalente a $ 82.660; sin embargo, el pago de dicha prestación quedó supeditada al retiro del servicio.19 iii) Por medio de Resolución 1397 del 14 de julio de 1988, el Ministerio de 18 Folios 3 y 17 19 Folios 4 al 5 reverso.

La resolución en comento no contiene sustento normativo, es decir, se señalaron las características del reconocimiento, pero no se indicó el régimen aplicado. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Relaciones Exteriores reclasificó en la categoría de embajador al señor Rafael Guerrero, quien hasta ese momento se desempeñaba como cónsul general central auxiliar, grado ocupacional 7ex en el Consulado General Central de Colombia en Nueva York, Estados Unidos.20 iv) Entre el mes de octubre de 1990 y septiembre de 1991, el señor Rafael Guerrero devengó la siguiente asignación básica mensual: Mes Dólares 1990 Asignación Básica Mensual Cargo Equivalente Planta Interna I.B.C SALARIO Asignación Básica Mensual Tasa de Cambio Conversión en Pesos Octubre 3.923,32 545,61 2.069.249,20 407.600,00 Noviembre 3.923,32 556,53 2.183.445,28 407.600,00 Diciembre 3.923,32 568,73 2.231.309,78 407.600,00 Prima Navidad 3.923,32 568,73 2.231.309,78 0.00 Mes Dólares 1991 Asignación Básica Mensual Cargo Equivalente Planta Interna I.B.C Salario Asignación Básica Mensual Tasa de Cambio Conversión en Pesos Enero 3.923,32 578,96 2.271.445,35 603.200,00 Febrero 3.923,32 588,63 2.309.383,85 603.200,00 Marzo 3.923,32 598,46 2.347.950,09 603.200,00 Abril 3.923,32 608,45 2.387.144,05 603.200,00 Mayo 3.923,32 618,61 2.427.004,99 603.200,00 Junio 3.923,32 628,82 2.467.062,08 603.200,00 Julio 3.923,32 639,37 2.508.453,11 603.200,00 Agosto 3.923,32 652,11 2.558.436,21 603.200,00 Septiembre 3.923,32 667,18 2.617.560,64 603.200,00 v) A través del Decreto 419 del 10 de marzo de 1992, el Ministerio de Relaciones Exteriores retiró del servicio al señor Rafael Guerrero Rodríguez, por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

En el citado decreto se aclaró que el 20 Folios 6 y 7 20 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez demandante laboró para el Ministerio entre el 2 de agosto de 1943 y el 30 de septiembre de 1991.21 vi) En Resolución 23077 del 22 de abril de 1992, y con ocasión del retiro del servicio antes mencionado, la Caja Nacional de Previsión Nacional reliquidó la pensión de jubilación del señor Rafael Guerrero, en el sentido de tener en cuenta los nuevos tiempos de servicio desde el reconocimiento inicial de la pensión y la fecha del retiro del servicio y el último cargo desempeñado.

Cajanal explicó que, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978, reliquidaría la pensión en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de los factores de asignación básica, gastos de representación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de vacaciones, lo que dio un ingreso base de liquidación de $ 445.317,03, que al aplicarle la tasa de reemplazo dio como resultado una mesada de $ 333.987,77, con efectividad fiscal a partir del 2 de octubre de 1992.

Como sustento normativo se acudió a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 y a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1045 de 1978.22 vii) El señor Guerrero Rodríguez solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación por nuevos factores salariales que consideraba que debían ser tenidos en cuenta. La anterior solicitud fue atendida por medio de Resolución 37119 del 29 de septiembre de 1993, en donde Cajanal consideró que sí había lugar a acceder a la reliquidación de la mesada pensional, en el sentido de incluir la prima 21 Folios 8 y 9 22 Folios 10 al 12 21 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez técnica como factor de salario en el ingreso base de liquidación, hecho que incrementó el monto de la pensión a $ 645.318,29.23 viii) El 9 de septiembre del 2016, el señor Rafael Guerrero, por medio de apoderado, interpuso ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social una solicitud de reliquidación pensional, en donde pidió que su mesada fuera calculada con base en lo efectivamente devengado durante el último año de servicio y no con base en equivalencias con la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, que se le pagara el retroactivo pensional, los intereses moratorios y que la cifra reconocida fuera debidamente indexada.24 ix) La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio de Resolución RDP 2514 del 26 de enero del 2017.

La Unidad argumentó que a partir de la sentencia C-173 del 2004 la pensión de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores que laboran en el extranjero se ha venido liquidando «teniendo en cuenta la planta externa equivalente en pesos», pero ello no puede ser aplicado a la situación del señor Guerrero, por cuanto la decisión judicial que así lo ordena rige hacia el futuro y, por lo tanto, no cobija la situación del peticionario.25 x) Frente a la anterior negativa, el interesado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución RDP 2514 del 26 de enero del 2017, e insistió en tener derecho a que su pensión se calcule con base en lo 23 Folios 13 al 15 24 Folios 18 al 19 25 Folios 20 al 21 reverso 22 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez efectivamente ganado, con la correspondiente conversión en pesos colombianos, y no a partir de la equivalencia con lo percibido por un funcionario de la planta interna del Ministerio.26 xi) El recurso de reposición fue resuelto por parte de la Unidad a través de la Resolución RDP 11552 del 22 de marzo del 2017.

En el aludido acto administrativo, la entidad demandada aseguró que para la fecha en que el demandante adquirió el estatus pensional estaba vigente el Decreto 2016 de 1968, que ordenaba que la liquidación de las pensiones del personal de carrera diplomática y consular en el exterior debía calcularse con base en equivalencias con la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que no había lugar a acceder a su pretensión. Por tal razón, confirmó en todas sus partes el acto recurrido.27 xii) Por su parte, el recurso subsidiario de apelación fue desatado en Resolución RDP15917 del 18 de abril de 2017, en donde la UGPP aseguró que no existían nuevos elementos para reconsiderar la decisión adoptada y, en consecuencia, confirmó en todas y cada una de sus partes los actos cuestionados.28 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El señor Rafael Guerrero Rodríguez, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social le negó la reliquidación de su pensión de jubilación, en el sentido de emplear como ingreso base de liqudiación 26 Folios 23 al 24 reverso 27 Folios 25 al 26 reverso 28 Folios 28 al 29 reverso 23 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez lo efectivamente devengado como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y no la equivalencia con un cargo de la planta interna de esa entidad.

En sentencia de primera instancia del 4 de septiembre del 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la Unidad reliquidar la mesada pensional del señor Guerrero Rodríguez «en el porcentaje, periodo y factores salariales como se encuentra concedida, pero según el valor devengado en dólares con su equivalencia en pesos colombianos», pero declaró la prescripción trienal sobre las mesadas causadas con anterioridad al 9 de septiembre del 2013.

De acuerdo con lo anterior, las consideraciones y decisiones del Tribunal se centraron en definir si había lugar o no a la reliquidación de la pensión del demandante con base en lo efectivamente devengado mientras laboró en el extranjero como funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores; no obstante, como puede corroborarse con la lectura del recurso de apelación visible en el folio 136 del expediente, la Unidad se centró en enlistar los factores salariales incluidos en el ingreso base de liqudiación del demandante, el periodo aplicado y el monto final de la mesada reconocida, pero no expuso ningún argumento tendiente a discutir lo decidido por el a quo.

Así las cosas, la entidad apelante no propuso argumento alguno tendiente a discutir o desvirtuar las conclusiones y las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como tampoco efectuó manifestación alguna sobre si el ingreso base de liqudiación del pensionado debía calcularse con base en lo devengado o a partir de la equivalencia de cargos con la planta interna del 24 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez Ministerio de Relaciones Exteriores, sino que solo se refirió a asuntos que no fueron objeto de debate.

En conclusión, se advierte la incongruencia de las razones expuestas por la accionada, razón por la que la Sala estima que en el presente asunto se configura una apelación fallida y, en consecuencia, no es posible pronunciarse sobre el recurso propuesto porque los argumentos carecen de coherencia con el marco de la resolución judicial.

Ello es así, toda vez que resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada en el recurso de apelación no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demandante, hecho que impone su confirmación. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201629, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso30, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que no resultaron probadas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que debe declarase la apelación fallida, confirmando la sentencia apelada. 30 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06042 01 (2732-2020) Demandante: Rafael Guerrero Rodríguez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F ALLA: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 4 de septiembre del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Rafael Guerrero Rodríguez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. Sin condena en costas Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente31 LBC 31 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.