CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Demandante: Mirtha Rosa Ortiz de Realpe Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Cómputo de tiempo de servicios con posterioridad al 1 de enero de 1990.
Docente remunerado con recursos del situado fiscal y/o Sistema General de Participaciones. Condena en costas. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MIRTHA ROSA ORTIZ DE REALPE instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución N° UGM 028380 del 23 de enero de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión gracia. Como consecuencia, se condene a la UGPP a reconocer y pagar a la accionante la mencionada prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial mensual devengado en el año anterior a la consolidación del estatus pensional.
Que las sumas adeudadas por este concepto sean debidamente indexadas. 1 Folios 1 y 2. Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la autoridad demandada sea condenada en costas y dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.
HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la señora Martha Rosa Ortiz de Realpe nació el 23 de octubre de 1949 y laboró para la docencia oficial durante los siguientes periodos y con base en los nombramientos que pasan a enunciarse: • Desde el 20 de febrero al 4 de abril de 1973, como docente interina, según el Decreto N°471 del 30 de marzo de 1973. • Desde el 3 de diciembre de 1991 hasta el 29 de julio de 2013, como docente nacionalizada, de acuerdo con el Decreto N° 1885 del 2 de diciembre de 1991.
Que el 9 de noviembre de 2011, la parte actora solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia, a lo cual dicha entidad expidió la Resolución N° UGM 028380 del 23 de enero de 2012 con la que negó la prestación. Contra dicha decisión únicamente procedía el recurso de reposición el cual no fue interpuesto. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 27 de septiembre de 20163 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5, a través del cual manifestó que el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 1991 hasta el 29 de julio de 2013, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, era de carácter nacional al haberse dado la vinculación con posteridad al 1° de enero de 1990 y a su vez, teniendo en cuenta que el origen de los recursos para el pago de sus salarios provenía del situado fiscal; circunstancia que afecta el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la pensión gracia. Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, (ii) cobro de lo no debido y;
(iii) prescripción. En la audiencia inicial6 una vez saneado el proceso, se dispuso postergar la resolución de las excepciones propuestas al momento de dictar fallo, al considerar 2 Folios 80 a 83. 3 Folios 47 a 48. 4 Folio 86 vuelto. 5 Folios 167 a 172. 6 Folios 83 a 85. Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que estas versaban sobre el fondo del asunto.
Posteriormente el magistrado conductor del proceso fijó el litigio para lo cual se enfocó en citar los hechos y las pretensiones de la demanda y ante la falta de ánimo conciliatorio se procedió a realizar el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011. Seguidamente, en procura de los principios de celeridad, economía procesal y concentración en la misma fecha se constituyó en audiencia de pruebas y dispuso que de allegarse la prueba de oficio decretada se incorporaría al expediente antes de emitir sentencia. Finalmente, corrió traslado para presentar alegatos de conclusión de conformidad al artículo 181 del CPACA.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 9 de mayo de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de los actos reprochados y, por lo tanto, condenó a la UGPP a reconocer la pensión gracia a favor de la reclamante con efectividad a partir del 3 de diciembre de 2011.
Igualmente, declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de mayo de 2013 y ordenó a la parte pasiva pagar las costas en virtud del criterio objetivo derivado de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP al haberse causado agencias en derecho. La decisión adoptada se apoyó en los siguientes razonamientos: Que, de acuerdo con la sentencia del 2 de junio de 2016, N.I. 2748-14, M.P. Vergara Quintero, «los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal- hoy Sistema General de Participaciones- con el propósito de cubrir pasivos pensionales de salud, educación y otros sectores hacen parte de los recursos propios de los entes territoriales».
Que siendo así, la modalidad de vinculación en plazas cofinanciadas con recursos del orden nacional, no implica «trocar» la naturaleza territorial de la vinculación que, como docente, detentaba la señora Martha Rosa Ortiz de Realpe y por ello, el tiempo en el cual sus salarios fueron pagados con recursos del situado fiscal debe ser computado para efectos del reconocimiento de pensión gracia. Que, como quiera que la demandante se vinculó por primera vez como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, acreditó tener más de 50 años y no ostentar antecedentes disciplinarios; cumpliendo así con los requisitos necesarios para obtener la pensión gracia. Finalmente, concluyó que, ante el reconocimiento del derecho pensional había lugar a declararse probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas 7 Folios 259 a 268.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 causadas con anterioridad al 25 de mayo de 2016, puesto que se configuraron los presupuestos para que opere dicho fenómeno, al haberse adquirido el estatus pensional en diciembre de 2011 y presentarse la demanda el 25 de mayo de 2016.
La anterior sentencia fue corregida mediante providencia del 27 de junio de 2018, en lo referido al nombre de la beneficiaria de la pensión gracia y la fecha en que se estructuró el derecho declarado (3 de diciembre de 2011). EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandada inconforme con la decisión presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Los motivos que fundamentan la inconformidad del fallo se expusieron de la siguiente forma: Que la actora no demostró el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la Ley 114 de 1913, debido a que el interregno durante el cual la accionante trabajó en calidad de profesora «en el Departamento de Nariño y/o Municipio de Tumaco (N), desde el 3 de diciembre de 1991 […] corresponden […] a una nueva vinculación [que] se considera para todos los efectos [como] nacional […]», por ser posterior al «[…] 01 de enero de 1990 […]», conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Que existe certeza de que la fuente de financiación de los salarios de la actora provenía de dineros del situado fiscal y/o Sistema General de Participaciones, los cuales tienen origen de transferencias de la Nación y que, como consecuencia de ello, se desconoció el contenido establecido en el numeral 3 de la Ley 114 de 1913, atinente a que no se haya recibido ni se reciba actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.
Que la pensión gracia es una prestación económica «de la cual son beneficiarios los docentes del orden departamental, municipal, distrital o nacionalizados que se hayan vinculado a 31 de diciembre de 1980, que acrediten 20 años de servicio en la docencia oficial, […] con la salvedad que no se pueden computar tiempos prestados el orden nacional».
Que, tal y como ha sido considerado en diferentes salvamentos de voto proferidos por los magistrados que componen las Salas del Tribunal que expidió la decisión que hoy se estudia, «los recursos del situado fiscal, hoy SGP, no son recursos propios del municipio […] otra cosa es que por mandato de la Constitución se disponga que estos recursos […] deban ser transferidos a las entidades territoriales […] sin que cambie con ello la procedencia de los mismos».
Por último, solicitó que, en el evento de confirmarse la decisión de primera instancia, 8 Folios 119 a 124. Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 no se le condenara en costas y además de que se revocaran la impuestas por el a quo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante al presentar los alegatos de conclusión9 se ratificó en cada uno de los argumentos expresados en la demanda, resaltando que, la señora Ortiz de Realpe cumple a cabalidad con los requisitos para ser favorecida con la jurisprudencia vigente, en especial la sentencia de unificación proferida el 21 de agosto de 2018, porque efectivamente se demostró la vinculación de carácter territorial que tuvo como docente.
A su vez, la parte demandada alegó de conclusión10 resaltando que no es posible computar el tiempo servido por la actora como docente nacional para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, como quiera que este tipo de vinculación no está previsto dentro de la normativa que regula la prestación. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación no rindió concepto en esta oportunidad11.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si la demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una o varias vinculaciones de carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, y acreditar algún período en tal calidad con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que: «[l]os maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» 9 Folios 349 a 351. 10 Folios 357 a 361. 11 Folio 362.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «[l]os veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»12. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.
De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «[c]uando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio».
Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199713 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201814 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 14 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,15 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «[l]os docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con 15 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en el que obra como demandante la señora Hirma Nubia Jiménez Lozano y como entidad demandada la UGPP.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. De tal forma, en aras a resolver los cuestionamientos formulados, la Sala procederá al análisis sustancial del asunto, según las inconformidades del apelante único.
Para el efecto, se examinará: i) si es dable incluir los períodos durante los cuales los salarios de la actora eran financiados con recursos del Situado Fiscal y/o Sistema General de Participaciones (SGP); ii) si el lapso trabajado desde el 3 de diciembre de 1991 corresponde a una nueva vinculación que al ser posterior al 1° de enero de 1990, comporta una naturaleza nacional y iii) si resulta procedente revocar la condena en costas dispuesta en primera instancia. Frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que la señora Martha Rosa Ortiz de Realpe nació el 23 de octubre de. 194916, de modo que cumplió los 50 años el 23 de octubre de 1999.
En punto al cumplimiento del cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta de la reclamante, entendida como el ejercicio de la plaza docente con honradez y consagración, se resalta que este aspecto no fue objeto de discusión en sede administrativa, así como tampoco en la primera instancia y mucho menos a través del recurso de apelación objeto de análisis en esta oportunidad, por lo que se presume la buena fe de la interesada en cuanto a la acreditación de este requerimiento normativo.
En lo que respecta al segundo y tercer requisito atinente a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y a la acumulación de 20 años de servicio 16 De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 17. Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de la reclamante como docente territorial o nacionalizada, respectivamente, se pone de presente que se estudiarán de manera conjunta en esta oportunidad.
Según las pruebas obrantes en el expediente se encuentra que la señora Mirtha Ortiz de Realpe prestó sus servicios, así: Periodo I: Docente interina- 20 de febrero de 1973 al 4 de abril de 1973 En primer lugar, conforme al Decreto N°471 de 30 de marzo de 1973, se observa que efectivamente la demandante fue nombrada por el gobernador del Departamento de Nariño bajo una vinculación que, según dicha prueba documental, se aduce en interinidad.
Veamos: «Artículo 8.. Nómbrese interinamente maestra del Dpto. a MIRTA ORTIZ DE REALPE y destínasela como Seccional de la Esc. Urbana de Varones de San Lorenzo, en lugar de INES REALPE DE ERASO, a quien se le concede licencia por 45 días a partir del 20 de febrero de 1973» Con relación a la naturaleza jurídica del vínculo en comento, es adecuado resaltar que la Corte Constitucional en sentencia C-084 de 1999, por medio de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b) de la Ley 91 de 1989, precisó que: «[…] antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público […]» (Negrilla de la Sala) Por lo tanto, al observar que la primera vinculación de la accionante tuvo lugar a partir del 20 de febrero de 1973, esto es, antes del 1º de enero de 1976 e incluso previo al 31 de diciembre de 1980, aunado al hecho de que la autoridad nominadora fue una entidad territorial (puntualmente el departamento de Nariño), resulta acertado asegurar que el período comprendido entre el 20 de febrero de 1973 al 4 de abril de 1973 (1 mes y 13 días) efectivamente fue laborado como docente territorial y por lo tanto debe ser computado a efectos de acumular tiempo de servicio para satisfacer el requisito de 20 años contemplado en la Ley 114 de 1913 en orden de consolidar el derecho a la pensión gracia, tanto así que la misma Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 entidad demandada no pone en duda este lapso en la Resolución UGM 028380 23 de enero de 2012 (aunque allí erradamente señaló que era nacionalizada)17.
Periodo II: Desde 3 de diciembre de 1991 hasta el 10 de marzo de 1997 En atención al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación del municipio de Pasto el 22 de junio de 201518, se observa que la demandante fue nombrada por el departamento de Nariño mediante Decreto N°1885 del 2 de diciembre de 199119, ello a fin de que se desempeñara como profesora de tiempo completo del Colegio de Pasto.
En esa misma oportunidad se le destinó en comisión para laborar en la seccional Centro Educativo Mercedario desde el 3 de diciembre de 1991 hasta el 10 de marzo de 1997. De hecho, al verificar el mencionado acto administrativo de nombramiento para la Sala no existe duda de que la vinculación de la demandante sostenida durante el lapso en mención, lo fue en calidad de docente del orden nacionalizado pues, en el acto de nombramiento intervino el Delegado Regional del Ministerio de Educación Nacional ante las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales y se efectuó cuando estaba en vigencia el proceso de nacionalización de la educación en virtud de la Ley 43 de 1975, lo cual se ajusta a la regla jurisprudencial interpretativa establecida en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 en la cual se indicó lo siguiente: «[…] se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1.° de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (i) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).» Para mayor ilustración, se expone la mencionada prueba documental: 17 Folio 13. 18 Folios 18 y 19. 19 Folio 26.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sumado a lo expuesto, se tiene que a través del Decreto N°0055 del 11 de marzo de 1977, el Alcalde de Pasto en ejercicio de las facultades señaladas en los artículos 9 de la Ley 29 de 1989 y 2 de la Ley 60 de 1993, las cuales asignan a la administración municipal funciones relativas a la administración de personal docente y servicios educativos estatales, de forma expresa señaló que daba por terminada la comisión que «venía desempeñándose en el Centro Educativo Mercedario, jornada de la tarde, la señora MIRTHA ORTÍZ DE REALPE[…] docente nacionalizada […] del Colegio de Pasto […]» (Negrillas y subrayado fuera del texto original) En estas condiciones, se advierte que, tal y como antes se expuso, la demandada discute que el interregno durante el cual la accionante trabajó «en calidad de profesora en el Departamento de Nariño y/o Municipio de Tumaco (N), desde el 3 de diciembre de 1991 […] [en la medida que] corresponden […] a una nueva vinculación [que] se considera para todos los efectos [como] nacional […]», por ser posterior al «[…] 01 de enero de 1990 […]», conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
No obstante, destaca la Subsección que no encuentra asidero alguno a dicho fundamento, pues tal interpretación como lo ha sostenido esta Sección desconocería la intención original del legislador al momento de prever las normas de transición establecidas en la materia, incluyendo así un requisito no contemplado en ellas20. Ha de resaltarse que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, letra b) de la Ley 91 de 1989, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: «La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, […], sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues […], si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato […]» En esa misma línea, la jurisprudencia actual de esta corporación es clara y pacífica al establecer que no es necesario que al 31 de diciembre de 1980, el docente deba encontrarse en servicio activo, como quiera que el texto normativo, lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada data. 20 Ver: Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP.: Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia del 18 de septiembre de 2020.
Radicación número: 52001-23-33-000- 2015-00874-01(3879-19) Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De tal manera, los extremos temporales en los que la demandante fungió como docente nacionalizada, esto es, del 3 de diciembre de 1991 hasta el 10 de marzo de 1997 (5 años, 3 meses y 7 días), deben tenerse en cuenta para computar los 20 años de servicio requeridos para acceder a la pensión gracia. Periodo II- Comisiones e incorporaciones- 11 de marzo de 1997 al 22 de noviembre de 2009 Verificado el expediente, se encuentra que la demandante a partir del 11 de marzo de 1997 prestó sus servicios a planteles educativos ubicados en el municipio de Pasto, según las comisiones que efectuare la máxima autoridad administrativa municipal por los periodos y con base en las resoluciones que pasan a enunciarse: Acto administrativo Cargo Entidad Periodo inicio Periodo fin Decreto N°0055 del 11 de marzo de 199721 Profesora- Comisión Concentración Escolar “Agustín Agualongo” 11 3 97 19 3 98 Decreto N°0172 del 20 de marzo de 199722 Profesora- Comisión23 Concentración Escolar John F. Kennedy 20 3 98 29 8 99 Decreto N°0042 del 16 de diciembre de 200424 Docente- Comisión Escuela María Díaz de Pasto 10 3 00 15 11 04 Al respecto, es preciso indicar que la figura de la comisión corresponde a una situación administrativa en virtud de la cual se ejercen temporalmente las funciones propias del cargo en lugares diferentes a la sede habitual de trabajo o se atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que se es titular.
Del mismo modo, es pertinente señalar que el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, también denominado Estatuto Docente, el cual se encontraba vigente para el momento en que se dio la situación administrativa objeto de análisis, contempla sobre la figura de comisión de docentes lo siguiente: «[e]l educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical.
En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones» 21 Folio 150 a 151. 22 Folios 152 a 153. 23 Observa la Sala las facultades legales citadas por la máxima autoridad municipal paras otorgarse la competencia para expedir el acto obedecen al convenio interadministrativo N°1555 de octubre 21 de 1997 cuyo objeto es garantizar la prestación del servicio educativo estatal en el municipio de Pasto y para el cual «el Gobernador de Nariño Delegó en el Alcalde de Pasto, la expedición de los actos administrativos concernientes a la administración de la planta de personal docente, directivo docente y administrativo pagada con recursos del situado fiscal, con la correspondiente refrendación del acto por parte del burgomaestre departamental». 24 Folio 157.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Así entonces, en relación con el periodo laborado en comisión considera la Sala que la actora se desempeñó siempre en cargos encaminados al ejercicio de la enseñanza, pues se observa que en cada uno de los actos administrativos se dejó constatado que la actora estaba llamada a continuar en un cargo igual al que venía desempeñando -inicialmente el cargo de profesora según el Decreto N°0055 del 11 de marzo de 1977 antes analizado- por lo que deriva necesario tener en cuenta el periodo de servicios comprendido entre el 11 de marzo de 1997 al 29 de agosto de 1999 y entre el 10 de marzo de 2000 y el 15 de noviembre de 2000 para efectos del conteo de tiempos de la referida prestación. Lo anterior puesto que, los tiempos se dieron bajo la función docente que es la que le da derecho a acceder a la pensión gracia de jubilación contenida en la Ley 114 de 1913 y en modalidad nacionalizada debido a que, como se expuso su cargo continuaba siendo el mismo y por tanto, la naturaleza continuaba incólume.
La conclusión anterior se ve ratificada con la certificación expedida por el Subsecretario Administrativo y Financiero de la Alcaldía de Pasto del 28 de octubre de 201625 y el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral26, documentos a partir de los cuales se advierte que la vinculación de la actora se dio de forma ininterrumpida durante los mencionados periodos en calidad de docente y bajo una vinculación nacionalizada.
En este punto, respecto del periodo comprendido entre el 30 de agosto de 1999 al 9 de marzo de 2000, que no fue analizado en el cuadro antes expuesto, debe señalarse que, aconteció una situación que, aunque genera los mismos efectos prácticos amerita ser estudiada independientemente por su naturaleza especial. Así pues, de forma posterior a la expedición del Decreto N°0172 de 20 de marzo de 1998, por medio del cual se comisionó a la actora para que «prest[ara] sus servicios como docente en la Concentración Escolar John F. Kennedy», el alcalde del municipio de Pasto mediante Decreto N°1191 de 30 de agosto de 1999, en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 3 de la Ley 60 de 1993 y de acuerdo a la autonomía que le otorgó el departamento de Nariño para asumir la dirección del servicio educativo y manejo del situado fiscal (Ordenanza 505 de 1997) incorporó a dicha entidad territorial la planta de personal directiva docente, docentes y administrativos con cargo a los recursos del situado fiscal, encontrándose dentro de la lista el nombre de la señora Mirtha Rosa Ortiz en el cargo de docente.
En tal sentido, para la Sala el hecho de que haya ocurrido una incorporación a la planta de personal del municipio de Pasto, en cumplimiento del literal B, numeral 7 del artículo 16 de la Ley 60 de 1993 (al observarse que, dentro de las consideraciones del acto administrativo mencionado se establece que existió autorización del Ministerio de Educación para asumir la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo y medió ordenanza que otorgó autonomía en las mismas condiciones) no implica un cambio en la 25 Folio 412 a 143. 26 Folio 18 a 19.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 naturaleza de la vinculación inicial de la educadora que había sido nombrada con anterioridad a dicho proceso, el cual como se dijo era nacionalizado. Ahora bien, frente al periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2004 hasta el 22 de abril de 2009 debe considerarse que el alcalde de Pasto, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 7 y 38 de la Ley 715 de 2001, mediante el Decreto N°0716 del 16 de noviembre de 2004, incorporó a las instituciones educativas pagadas con el SGP al municipio.
En este punto, se itera que, el mentado proceso de incorporación, esta vez producido en virtud de la Ley 715 de 2001, no fluctúa la naturaleza del vínculo original de la docente, configurada desde el primer momento en que fue nombrada y posesionada, pues lo que se transfiere a otra planta de personal es la plaza propiamente dicha, de manera que no se genera solución de continuidad ni terminación de la relación legal primigenia, así como tampoco el comienzo de una nueva.
Ahora bien, la parte actora en el recurso de apelación considera que el hecho de que el presupuesto que solventó la provisión de los cargos desempeñados por la docente proviniera del SGP determina el carácter nacional del mismo. Para el efecto, observa la Subsección que la jefe de la Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación de Pasto efectivamente mediante oficio expedido el 2 de marzo de 2018 certificó que «hacia 1991 los servicios docentes de las Instituciones educativas [del municipio de Pasto] se pagaban con recursos de Situado Fiscal»27.
Sin embargo, debe señalarse que este aspecto no es determinante para establecer la naturaleza del nombramiento efectuado a la educadora, ya que como se indicó en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 proferida por esta corporación: «[…] [l]o esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones. […]».
En consecuencia, el tiempo de labor oficial de la demandante como educadora estatal del orden nacionalizado comprendido entre el 11 de marzo de 1997 al 22 de noviembre de 2009 (12 años, 8 meses, y 11 días), efectivamente pueden ser tenido en cuenta para colmar la exigencia de 20 años de servicio necesarios para acceder a la prestación solicitada. 27 Folio 207.
Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Periodo III- Continuidad por traslado- 23 de noviembre de 2009 al 31 de julio de 2013 Verificado el expediente se observa que el alcalde de Pasto, en uso de las facultades legales y reglamentarias, particularmente las conferidas por la Ley 715 de 200128, que da la competencia a los municipios certificados para distribuir la planta de personal en cada establecimiento educativo estatal, asignó como lugar de desempeño laboral de la señora Mirtha Rosa Ortiz de Realpe la sede Institución Educativa municipal San Juan Bosco.
Por otro lado, es de destacar que a través del Decreto N°0256 de 29 de julio de 201329, el secretario de educación del municipio de Pasto aceptó la renuncia presentada por la señora Mirtha Rosa Ortiz de Realpe a partir del 31 de julio de 2013, al cargo de docente en el IEM San Juan Bosco de Pasto. Emerge con claridad para la Sala que el periodo prestado entre el 23 de noviembre de 2009 al 31 de julio de 2013, fue de carácter nacionalizado; habida cuenta que, por tratarse de un traslado, en ningún momento operó la solución de continuidad, máxime si se tiene en cuenta que según la certificación obrante a folio 143 del expediente, el tipo de vinculación durante la prestación del servicio docente desarrollada fue efectivamente de este tipo.
Con base en el referido recuento fáctico, se estima que los períodos computables de la señora Ortiz de Realpe en plazas como docente, se acreditaron de la siguiente forma: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 20/02/73 04/04/73 0 1 15 03/12/91 10/03/97 5 3 7 11/03/97 19/03/98 1 0 8 20/03/98 29/08/99 1 5 9 30/08/99 09/03/00 7 9 39 10/03/00 15/11/04 4 8 5 16/11/04 22/11/09 5 0 6 23/11/09 31/07/13 3 8 8 SUMATORIA 26 34 97 TIEMPO TOTAL DE SERVCIO 29 1 7 En suma, al no encontrar razones que justifiquen prescindir del tiempo laborado por la demandante como maestra oficial durante los períodos laborados a partir del 3 de diciembre de 1991, contrario a lo indicado por la UGPP en su recurso de apelación, observa la Sala que aquella satisfizo el requisito de cumplir 20 años al servicio estatal como educadora del orden nacionalizado y territorial.
Con base en lo expuesto previamente, se estima que resultó acertado el estudio efectuado por el tribunal de origen para acceder al reconocimiento de la prestación 28 Folio 161 a 162. 29 Folio 163. Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 solicitada por la actora.
No obstante, al revisar la fecha de efectividad de la pensión determinada en la sentencia de primera instancia, se advierte que esta no se ajusta con exactitud al momento en que la demandante acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio como docente nacionalizada y territorial. Al respecto se observa que, el a quo indicó que la fecha de adquisición del estatus pensional de la reclamante fue por cumplimiento del tiempo de servicio que se estimó completado el 3 de diciembre de 2011.
Sin embargo, al efectuar un cálculo preciso y adecuado sobre el momento en que la actora consolidó materialmente la prerrogativa bajo examen, se encuentra que dicha fecha ocurrió el 25 de octubre de 201130, pues en realidad fue en esa data cuando la docente colmó la totalidad de requisitos necesarios a fin de consolidar la pensión bajo estudio, esto es, aquella fue la oportunidad inicial para exigirla formalmente y por lo tanto para contabilizar el término prescriptivo, más no el 3 de diciembre de 2011 como lo sostuvo el juez de origen.
A pesar de ello, debido a los principios procesales de justicia rogada, congruencia y debido proceso, no será del caso emitir un pronunciamiento respecto a dicha situación, toda vez que no solo la parte activa no reclamó ni demandó lo propio, sino que esta instancia se habilitó con motivo de la impugnación del apelante único que en este caso es la UGPP, quien formuló argumentos de censura exclusivamente frente a la decisión de acceder al reconocimiento pensional sin mencionar fundamento alguno acerca de la configuración del estatus pensional; más aún cuando cualquier disposición sobre el particular agravaría las condiciones ya definidas en su contra, vulnerándose el principio de la non reformatio in pejus previsto en el artículo 328 del CGP: «[…] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]» 30 Según el siguiente cálculo: DESDE HASTA DÍAS MESES AÑOS 20/02/1973 04/04/1973 0 1 15 03/12/1991 10/03/1997 5 3 7 11/03/1997 19/03/1998 1 0 8 20/03/1998 29/08/1999 1 5 9 30/08/1999 09/03/2000 0 6 8 10/03/2000 15/11/2004 4 8 5 16/11/2004 22/11/2009 5 0 6 23/11/2009 25/10/2011 1 11 2 TOTAL TIEMPO 17 34 60 Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En conclusión, se confirmará en su totalidad la sentencia apelada.
Sobre la condena en costas de primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida previamente a la referida circunstancia. Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada (17 de octubre de 2018), asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas, debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra la parte demandada por haber resultado vencida en juicio y haberse demostrado la causación de las agencias en derecho en el monto que el tribunal estimó conforme a las previsiones del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, así como la demás normativa que regula la materia.
En tal sentido, se confirmará la decisión de condena en costas de primera instancia a cargo de la accionada. Condena en costas de segunda instancia Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la imposición de la referida carga en esta oportunidad se recuerda que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos Radicado: 52001-23-33-000-2016-00341-01 (5970-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, según las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.
TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Omar Andrés Viteri Duarte, portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 33 de la plataforma SAMAI.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente