76001233300020150032601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez Demandado: Departamento del Valle del Cauca Tema: Diferencias salariales Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó sus pretensiones.

I. Antecedentes 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones 1. Teresa Jaimes Flórez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del oficio 1080.3.53-01614 del 12 de septiembre de 2014, suscrito por el jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, mediante el cual le fue negada su petición de pago de las diferencias salariales y prestacionales resultantes entre lo que devengó en el empleo de profesional universitario, grado 01, y lo que le corresponde al cargo de profesional especializado código 222, grado 04, en el que está nombrada desde el 1 de enero de 2009. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago indexado de las diferencias salariales y prestacionales resultantes de restar lo que 1 La demanda y su subsanación son visibles a folios 1 a 12 y 78 a 85. 2 Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez devengó en el empleo de profesional universitario, grado 01, respecto de lo que legalmente corresponde al empleo de profesional especializado, código 222, grado 04, desde el 1 de enero de 2009, (ii) el pago de los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas según lo establecido en los artículo 192 y 195 del CPACA, y (iii) la condena en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 3.1. Teresa Jaimes Flórez fue nombrada en propiedad en el cargo de subdirector, código 5025 grado 19, adscrito a la Concentración del Desarrollo Rural del municipio de la Victoria, Valle del Cauca, mediante resolución 6453 del 1 de junio de 1986 expedida por el alcalde de ese entonces, según se afirma en la demanda y es aceptado en la contestación. 3.2.

El Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 6017 del 22 de diciembre de 1995, con miras a dar cumplimiento a la Ley 60 de 1993, en el sentido de certificar al departamento del Valle del Cauca para la administración del servicio educativo. 3.3. De acuerdo con la redacción original del artículo 356 de la Constitución, a la Nación le correspondía financiar la educación prescolar, primaria, secundaria y media.

De su prestación se encargaban los departamentos y los distritos especiales de Bogotá, Cartagena y Santa Marta (a esta lista fue agregada posteriormente Barranquilla a través del Acto Legislativo 01 de 1993). Para tal efecto, la Nación les cedía a dichas entidades territoriales un porcentaje de sus ingresos, llamado «situado fiscal», para que prestaran el servicio educativo.

El mencionado artículo superior fue desarrollado por la Ley 60 de 1993, que ordenó un proceso de descentralización territorial, y por medio de la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución. 3.4.

A través de resolución 6017 del 22 de diciembre de 1995 el Ministerio de Educación Nacional certificó que el departamento del Valle del Cauca cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 60 de 1993 para prestar el servicio educativo, y ordenó entregarle y transferirle los bienes, los establecimientos educativos y el personal que estaban a cargo de la Nación. 3.5.

A través del Decreto 1273 del 11 de diciembre de 2008, expedido por el gobernador del Valle del Cauca, se dispuso homologar y nivelar salarialmente los 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez cargos del personal incorporado a la planta central del departamento, y luego, mediante Decreto 1281 del 12 de diciembre de 20083 proferido por el gobernador del Valle del Cauca y el secretario de educación departamental, se incorporó el personal a la planta de cargos de la Secretaría de Educación Departamental, entre ellos, a Teresa Jaimes Flórez. 3.6.

En tal virtud, la demandante fue incorporada a la planta de cargos de la Secretaría de Educación Departamental como profesional especializada, código 222, grado 04, al servicio de la Institución Educativa San José, cargo en el que se posesionó el 1 de enero de 2009. No obstante, el departamento le ha pagado los salarios y prestaciones como si desempeñara el empleo de profesional universitario, código 219, grado 01. 3.7.

El 20 de diciembre de 20114 solicitó a la gobernación del Valle del Cauca su reubicación al cargo de profesional especializado al que fue nivelada y el pago de las correspondientes diferencias salariales, con fundamento en los siguientes hechos: «PRIMERO: Fui incorporada a la planta de cargos del Departamento del Valle del Cauca según decreto 1281 del 12 de Diciembre de 2008, en el cargo de Profesional Especializada 222-4.

SEGUNDO: Tome posesión del cargo el día 22 de Diciembre de 2008, pero extrañamente nunca me entregaron el acta de posesión.

TERCERO: También quiero dejar en su conocimiento que nunca se me ha cancelado el salario con el cargo al cual fui nivelada (Profesional Especializado 222-4) sino que arbitrariamente se me viene cancelando con el cargo de Profesional Universitario Grado -01.

CUARTO: Con base en lo anteriormente expuesto solicito a usted ordenar a quien corresponda se me reubique en el cargo al cual fui nivelada PROFESIONAL ESPECIALIZADA 222-4». 3.8. En la medida en que el departamento del Valle del Cauca no contestó la petición del 20 de diciembre de 2011, mediante escritos del 65 y 266 de marzo de 2014 solicitó que, en cumplimiento de lo previsto en el decreto departamental 1281 de 2008, se le pagara el salario correspondiente al cargo de profesional especializado, grado salarial 04. 3.9.

Como el ente territorial no contestó sus peticiones, interpuso acción de tutela, la cual fue fallada en su favor mediante sentencia 012 del 5 de junio de 2014. Sin 3 Folio 15 4 Folio 19 5 Folio 21 6 Folio 24 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez embargo, la tutelada no acató la orden, por lo cual se presentó un incidente de desacato en su contra. 3.10.

Mediante providencia del 1 de septiembre de 20147, proferida en el marco del incidente de desacato, se impuso pena de 5 días de arresto y multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al gobernador del Valle del Cauca, al secretario departamental de educación, a la jefe del Área de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental y a la jefe de la Oficina de Nómina, por no atender la orden contenida en la tutela. 3.11.

La Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca profirió el Oficio 1080.3.53-01614 del 12 de septiembre de 2014, por el cual negó la petición de nivelación salarial incoada por Teresa Jaimes Flórez, al encontrar que «Cuando la sra Jaimes fue nombrada en propiedad por el alcalde municipal del Municipio de la Victoria Valle del Cauca, mediante Resolución No 6453 de junio de 1986 en el cargo de SUDIRECTOR 5025-19 de la CONCENTRACION DE DESARROLLO RURAL de la Victoria Valle, mediante acta de posesión No. 011 del 28 de julio de 1986, no se observó la normatividad vigente y aplicable, por cuanto a juicio de esta oficina, la alcaldesa no contaba con la facultades legales para efectuar dicha modificación en su cargo, generándose una violación a las normas de carrera.

En el proceso de incorporación de la nación al Departamento, la cual se dio mediante Decreto 1008 de 2004, se le incorporó como coordinador grado 21. Posteriormente en el marco del proceso de homologación mediante Decreto Departamental 1281 de 2009, se incorporó al personal de la Secretaría de Educación a los cargos homologados de las instituciones educativas como profesional especializado, cuando el código y cargo al cual debió haber sido homologada era profesional universitario y no especializado como erróneamente se hizo en el referido decreto.

Por su parte el Artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, establece: La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualesquiera de las siguientes circunstancias: h) Cuando haya error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes. En virtud de lo anteriormente expuesto, no es factible acceder a la petición de nivelación. […]». 7 Folio 39 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 17, 25, 26, 38, 39, 48, 54, 56, 55, 125, 334 y 335 de la Constitución; el Código Sustantivo del Trabajo; la Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas; la Carta de la Organización de los Estados Americanos; el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención de Roma de 1950; el Pacto de San José de Costa Rica aprobado por Colombia por la Ley 16 de 1972 y la Convención Americana de Derechos Humanos. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: 5.1. El acto administrativo demandado desconoció el principio de igualdad laboral, según el cual, a trabajo igual, salario igual. Ello, en tanto si fue nombrada en el cargo de profesional especializada, grado salarial 04, debía recibir la remuneración correspondiente a ese cargo y no al de profesional universitaria, grado 01. 5.2.

El principio del salario mínimo vital y móvil se vulneró al no reconocérsele una remuneración proporcional a la cantidad y calidad del empleo. 5.3. La demandada violó el debido proceso administrativo al no permitirle oponerse a la determinación de cambiar su grado salarial. 2. Contestación de la demanda 6. El departamento del Valle del Cauca se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque el acto administrativo demandado fue expedido conforme a derecho8. 6.1.

Cuando la demandante fue nombrada en el cargo de subdirector 5025-19 de la Concentración de Desarrollo Rural de La Victoria, Valle del Cauca, mediante resolución 6453 de junio de 1986, no se observó la normatividad vigente y aplicable. Al respecto, la alcaldesa violó las normas de carrera porque no contaba con las facultades legales para efectuar la modificación del cargo. 6.2.

En el proceso de incorporación de la nación al departamento, la cual se dio mediante Decreto 1008 de 2004, se le incorporó como coordinador grado 21; mientras que en el marco del proceso de homologación mediante Decreto Departamental 1281 de 2009, se le incorporó al personal de la Secretaría de Educación a los cargos homologados de las instituciones educativas como 8 Folios 128 a 136. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez profesional especializado, cuando el código y cargo al cual debió haber sido homologada era profesional universitario. 6.3.

La Ley 715 de 1998 prohibió que se realizaran pagos con cargo al Sistema General de Participaciones a los docentes, directivos docentes y administrativos de las instituciones educativas. Por lo tanto, al pertenecer la demandante a la nómina de la Nación, le son aplicables las normas en materia salarial y prestacional establecidas por el gobierno nacional. 6.4.

El gobernador del departamento no puede realizar aumentos salariales a los funcionarios que administra sin la respectiva apropiación presupuestal por parte de la Nación. 3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de primera instancia del 21 de octubre de 2022 denegó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas9. 8.

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 8.1. La discusión no recae sobre la homologación y nivelación salarial, sino sobre el incremento vía decretos departamentales de la remuneración de la planta central de la gobernación del Valle del Cauca, pues pretende que esta misma se aplique a los empleados administrativos homologados, sin tener en cuenta que su financiación se realiza a través del Sistema General de Participación. 8.2.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, con ocasión de la homologación de los cargos previstos en las plantas de personal nacional y departamentales en lo relacionado con la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, entre otros, de los empleos, del personal administrativo que reciban en virtud de la certificación los departamentos, el costo de dichas homologaciones será asumido por la Nación, a través del Sistema General de Participaciones. 8.3.

En atención a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 715 de 2001, no hay lugar a que se reconozcan los valores solicitados porque su pago no corresponde a la demandada. 9 Samai tribunales y juzgados índice 36. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez 4. Salvamento de voto 9.

El magistrado Óscar Silvio Narváez Daza salvó el voto10 al considerar que el problema jurídico estuvo mal planteado, puesto que «[la] pretensión precisa en este asunto consiste en que se les haga el incremento salarial correspondiente a los años sucesivos de 2009 a 2014, en la misma proporción, es decir, en el mismo porcentaje que, a los servidores de la planta central de la Administración Departamental, para lo cual no es necesario la comparación de funciones sino basta con demostrar su condición de trabajadora del Departamento del Valle del Cauca». 10.

En ese sentido, explicó que la demandante como funcionaria administrativa docente incorporada a la planta de cargos del departamento que cumplía funciones homologadas, tenía derecho a devengar el salario y a obtener los incrementos salariales en la misma proporción que los de la planta central. 5. El recurso de apelación 11. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos11: 11.1.

El tribunal fijó mal el litigio, en la medida en que las pretensiones no estaban dirigidas a que se le reconociera la homologación y nivelación salarial, sino a que se le pagara el salario y las prestaciones correspondientes al empleo en el que fue nombrada mediante Decreto Departamental 1281 del 12 de diciembre de 2008, esto es el de profesional especializado, grado 04, y no al de profesional universitario, grado 01 como lo ha hecho el departamento desde el año 2009. 11.2.

El aludido decreto por el cual se homologó y niveló salarialmente el cargo de subdirector código 5025 grado 19, que desempeñaba en propiedad desde el 1 de junio de 1986, al de profesional especializado, código 222, grado 04, se encuentra vigente, pues no ha sido demandado ni anulado por la jurisdicción de los contencioso-administrativo.

En consecuencia, cuestionó si el Ministerio de Educación Nacional conocía del supuesto error en que había incurrido el departamento. 11.3. La homologación y nivelación del cargo fue el resultado de un estudio técnico realizado por la demandada de conformidad con las directrices del Ministerio de Educación. 11.4. La entidad no ha adelantado actuaciones administrativas para modificar, 10 Samai tribunales y juzgados índice 43. 11 Samai tribunales y juzgados índice 40 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez corregir o anular su nombramiento, así como tampoco lo ha demandado judicialmente. 11.5.

Es claro que existe un error en los pagos de la nómina, el cual debe ser subsanado por la entidad. De conformidad con el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 la autoridad debía modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar la designación y no alterar la nómina arbitrariamente. 11.6. Así las cosas, solicitó que se revocara la sentencia apelada y, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda. 6.

Intervenciones en segunda instancia 12. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 7. El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto.

II. Consideraciones 1. Problema jurídico 14. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar si el departamento del Valle del Cauca debe reconocer y pagar a Teresa Jaimes Flórez las diferencias salariales y prestacionales resultantes de restar lo que devengó en el empleo de profesional universitario, grado 01, respecto de lo que legalmente corresponde al empleo de profesional especializado, código 222, grado 04, desde el 1 de enero de 2009. 15.

Para responder a estos interrogantes, la Sala analizará el proceso de descentralización del servicio educativo. Hecho esto, se recordará el régimen jurídico de los docentes y directivo docentes territoriales, nacionales y nacionalizados. 2. La descentralización territorial del servicio educativo 16. La descentralización del servicio educativo, en especial, el caso del departamento del Valle del Cauca, fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-369 de 2016, de la siguiente manera que la Sala trascribe in extenso 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez por la importancia que reviste para resolver el caso concreto: «Con la introducción de la Constitución de 1991, el servicio público educativo ha venido atravesando un proceso de descentralización territorial orientado a garantizar su prestación y aumentar su cobertura en especial beneficio de la población económicamente vulnerable.

En un comienzo, la prestación estaba a cargo de la nación12, posteriormente, pasó a los departamentos y a los distritos especiales13 y, finalmente, fue asumida por (i) los municipios de más de cien mil (100,000) habitantes, quienes fueron automáticamente autorizados por el Ministerio de Educación, y (ii) los municipios con una población inferior, siempre y cuando le demostraran al Ministerio tener la capacidad suficiente para manejar autónomamente el servicio14.

No obstante, a pesar de que la descentralización es cada vez más fuerte, la financiación ha estado siempre a cargo de la nación, se realiza con los recursos que ésta le transfiere a las entidades territoriales a través del Sistema General de Participaciones (antes llamado “situado fiscal”) y se desembolsa con un porcentaje de destinación específico por sector15.

Esto, sin perjuicio de los aportes adicionales que quiera hacer la entidad con sus propios recursos. 12 Véase la Ley 43 de 1975, «Por medio de la cual se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías, y se distribuyó una participación, se ordenaron obras en materia educativa y se dictaron otras disposiciones». 13 De acuerdo con la redacción original del artículo 356 de la Constitución, a la Nación le correspondía financiar la educación prescolar, primaria, secundaria y media.

El mencionado artículo superior fue desarrollado por la Ley 60 de 1993, que ordenó un proceso de descentralización territorial, y por medio de la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictaron otras disposiciones. 14 Este cambio fue posible gracias a la introducción de dos (2) normas.

En primer lugar, a través del artículo 356 de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2001, se creó el Sistema General de Participaciones (donde se reúnen los recursos que la nación le transfiere a las entidades territoriales para la prestación de los servicios públicos que les competen) y se amplío la lista de las entidades responsables de tal prestación, mediante la inclusión de todos los distritos y municipios.

En segundo lugar, se expidió la Ley 715 de 2001, «por medio de la cual se dictaron normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Esta ley le asignó a los distritos y a los municipios certificados la responsabilidad de prestar el servicio educativo y, subsidiariamente, la dejó en cabeza de los departamentos, en los casos en que un municipio no lograr certificarse». 15 El artículo 4º de la reseñada ley 715 de 2001, dispone que las entidades territoriales deben destinar el 58.5% de los recursos transferidos a la educación. Según la desagregación hecha en el artículo 15 de la misma ley, con ese monto se deben pagar (i) los salarios del personal docente y administrativo;

(ii) la construcción, el mantenimiento y el funcionamiento de las instituciones educativas oficiales; (iii) la canasta educativa, y (iv) el mantenimiento, la evaluación y la promoción de la calidad educativa. Independientemente de lo anterior, el municipio o el distrito tienen libertad 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez Dicho proceso ha demandado una gran variedad de reformas administrativas.

Muchas de ellas orientadas a recomponer las plantas laborales de los departamentos y de los municipios certificados, integrando a estas las personas que trabajaban desde antes en las instituciones educativas oficiales16. Particularmente, cuando no era posible una integración horizontal, esto es, la trasferencia del personal a cargos iguales o equivalentes, la entidad territorial receptora tenía la obligación de adelantar un proceso previo de homologación y nivelación a efectos de no desmejorar sus condiciones laborales, salariales y prestacionales17.

Dicho proceso debía realizarse siguiendo los pasos y los criterios fijados por el Ministerio de Educación en su calidad de rector de política18. Dentro de estos, se encuentran los siguientes: (i) la elaboración de un estudio técnico, previo, comparativo y detallado, cargo por cargo, en el año en que se produzca la incorporación para determinar la existencia de diferencias por razones de denominación, código y grado;

(ii) la expedición de un acto administrativo general donde se consigne la tabla de homologaciones y nivelaciones; (iii) la posterior expedición de actos administrativos individuales a favor de cada trabajador beneficiado, previo certificado de disponibilidad presupuestal; (iv) el pago de los retroactivos a los que haya lugar por no haberse realizado oportunamente el proceso de homologación y nivelación, siempre y cuando los pagos correspondientes no hayan prescrito, y (v) el pago de todas las nivelaciones y homologaciones que hayan sido ordenadas por los jueces de la República como resultado de acciones de tutela o acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos en ellas dispuestos. para aportar recursos propios a efectos de distribuirlos como mejor consideren en la financiación del servicio educativo. 16 Respecto a la recomposición de las plantas de personal, la Ley 715 de 2001 ordenó, a través de sus artículos 37 y 38, que esta se realizara durante los dos (2) años siguientes a su entrada en vigencia, dándole prioridad a las personas que estaban vinculadas para ese momento y que cumplían los requisitos para seguir ocupando sus cargos. 17 Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en el concepto con radicado No. 1607, Consejero Ponente.

Flavio Augusto Rodríguez Arce. En dicha oportunidad, la Corporación resolvió los interrogantes que le planteó el Ministerio de Educación, relacionados con (i) la obligatoriedad de adelantar un proceso de homologación y nivelación salarial con ocasión del traslado de personal entre la nación, los departamentos y los municipios, y (ii) la financiación por parte de la nación de los gastos adicionales que se generarían como resultado de dicho proceso.

La Sala de Consulta indicó que, en aquellos casos donde no fuera posible la incorporación horizontal, era obligatorio adelantar un proceso previo de homologación y nivelación a efectos de no desmejorar las condiciones de los respectivos funcionarios. En el caso específico de la Ley 715 de 2001, tal obligación era explícita, pues estaba contenida en sus artículos 34 y 38.

En relación con la entidad responsable de cubrir los gastos adicionales, la Sala señaló lo siguiente: «En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de los dispuesto en la ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existe disponibilidad, debe asumirlos el SGP; si no existe disponibilidad, serán de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, responderá con sus recursos propios». 18 Véase la Directiva que profirió el Ministerio de Educación el treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005) bajo el radicado No. 10, y mediante la cual dio alcance al citado concepto que recibió por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez El traslado del personal y, más específicamente, el referido proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, ha dado lugar a varias controversias.

En el caso bajo estudio se discute, precisamente, una de ellas: la persistencia de diferencias salariales entre trabajadores de planta del Municipio y otras que fueron trasladados con ocasión de que el Municipio asumió las prestaciones del servicio educativo. Los empleados más antiguos fueron transferidos de la nación al departamento del Valle del Cauca sin solución de continuidad, conservando su asignación salarial.

A su vez, la entidad territorial había adoptado una tabla de salarios distinta19. Posteriormente y mientras las gobernaciones adelantaban el estudio técnico necesario y emitían los actos administrativos generales para fijar la tabla de homologaciones y nivelaciones, debieron realizarlas de manera individual, en virtud de sentencias de tutela interpuestas contra los departamentos que fueron falladas por los jueces protegiendo a las empleadas.

Como consecuencia, el proceso de ajuste a la planta fue disparejo y dio lugar a nuevas brechas salariales, pues la homologación y nivelación general terminó siendo distinta a aquella que ordenaron los jueces de la República20. Pese a los esfuerzos que emprendieron los departamentos por construir una planta uniforme, así como aquellos que posteriormente adelantaron los municipios en el mismo sentido, cuando se encargaron de la prestación del servicio educativo en su jurisdicción, algunos trabajadores continuaron con asignaciones salariales superiores en razón a un derecho adquirido.

Como resultado, quienes hoy alegan la vulneración de su derecho a la igualdad, son aquellas personas vinculadas a la planta de personal de los municipios con salarios inferiores a los asignados otrora por el departamento, o que en virtud de una orden judicial resultaron favorecidas. 5.2. La situación detallada del departamento del Valle del Cauca 19 Según lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en el concepto con radicado No. 1607, «[…] sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.

Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales […] Sin perjuicio de lo anterior, las entidades territoriales, en ejercicio de su autonomía constitucional, tenían y tienen la facultad de señalar el régimen salarial de sus servidores, pero dentro de los límites establecidos por el Gobierno mediante decretos desarrollo de la ley marco». 20 La evidencia de esta información la otorga el mismo expediente bajo estudio, pues se observa que pese a existir un traslado de funcionarios entre distintas entidades territoriales, algunos han sido favorecidos con fallos de tutela, pero se mantiene las diferencias salariales, cuyas nivelaciones han obedecido a situaciones contingentes como, precisamente, el pronunciamiento de autoridades judiciales. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez En mil novecientos noventa y cinco (1995), el Ministerio de Educación certificó al departamento del Valle del Cauca para prestar el servicio educativo21.

Como consecuencia, la entidad territorial asumió ese servicio. Seguidamente, recibió en su planta central a las personas que estaban vinculadas a las instituciones educativas oficiales y que tenían un contrato con la nación o con el mismo departamento, pero por fuera de su planta central. No obstante, olvidó homologar oportunamente los cargos y nivelar salarialmente a los trabajadores transferidos.

Según lo reconoció el propio departamento, esto generó una situación de desigualdad, “[…] como quiera que a pesar de existir igualdad de funciones y responsabilidades, aquellos [los que venían trabajando desde antes] fueron incorporados con los cargos, códigos y grados del nivel nacional y no del nivel departamental, devengando una asignación salarial inferior”22.

Varios trabajadores manifestaron su inconformidad. Algunos de ellos acudieron a la acción de tutela a partir del año dos mil (2000), obtuvieron fallos favorables y el departamento, consecuentemente, realizó los cambios administrativos respectivos. Otros, por el contrario, elevaron una solicitud directamente ante la entidad, quien realizó un estudio técnico a efectos de determinar cómo debía realizarse la homologación y la nivelación de todos los cargos, acogiendo un concepto proferido por el Consejo de Estado23 y una directiva del Ministerio de Educación24.

Posteriormente, expidió los Decretos departamentales 668 y 910 de 200525, donde fijó una tabla general de homologaciones y resolvió las reclamaciones que contra ella se presentaron, respectivamente26. En el desarrollo de dicho proceso, el departamento decidió respetar los derechos adquiridos de quienes ya habían sido homologados y nivelados por orden judicial. 21 En virtud de la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación certificó al departamento del Valle del Cauca a través de la Resolución Ministerial No. 6017, proferida el veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). 22 Véanse las consideraciones efectuadas en el Decreto departamental 910 de 2005, por medio del cual se homologaron los cargos administrativos y se fijaron parámetros de nivelación salarial para el personal incorporado de planta de origen nacional a la plata del departamento del Valle del Cauca, correspondiente a las diferentes instituciones educativas, financiado hoy día con recursos del Sistema General de Participaciones, antes Situado Fiscal.

Asimismo, se pueden consultar las consideraciones efectuadas en el Decreto departamental 1273 de 2008, por medio del cual se modificaron los Decretos 910 de diciembre 31 de 2005, 469 del 26 de octubre de 2006, y decreto 331 del 14 de mayo de 2007. 23 Véase el referido concepto que profirió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004), y bajo el radicado No. 1607. 24 Véase la referida Directiva que profirió el Ministerio de Educación el treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005) bajo el radicado No. 10, y mediante la cual dio alcance al concepto que recibió por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 25 El Decreto 910 de 2005 fue modificado por los Decretos 469 de 2006 y 331 de 2007. 26 Dentro de este proceso, se homologaron sesenta (60) cargos, incluyendo cuatro (4) de secretarias.

Respecto a las personas que ya habían sido niveladas, el Decreto señaló lo siguiente en su artículo 2º: «LA HOMOLOGACIÓN ordenada en el artículo primero del presente Decreto, se hará con la estricta conservación de los derechos adquiridos y los costos que se generen por la misma […] se hará con base en las disponibilidades presupuestales a través de la tesorería de la Gobernación, previa asignación y giro de recursos para tal destinación por parte del Gobierno Nacional». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez Esta reorganización de la planta central por doble vía generó un nuevo problema.

Algunos empleados que demandaron al departamento a través de tutela fueron homologados y nivelados de manera distinta al resto de sus compañeros, cuyos casos fueron atendidos posteriormente por la entidad territorial a través de los actos administrativos generales citados. Como resultado, nació una nueva desigualdad salarial en detrimento de los intereses de los trabajadores más recientes.

Consciente de esta problemática y frente a cargos concretos27, el departamento ajustó la homologación y nivelación, incrementando el salario de los servidores públicos al tope alcanzado por quienes presentaron acciones de tutela28. Dicha actuación fue respaldada por el Ministerio de Educación, que aprobó el estudio técnico respectivo»29. 3.

Régimen jurídico de los docentes y directivos docentes territoriales, nacionales y nacionalizados 17. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, estableció como atribución del Congreso de la República la siguiente: «Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública». 18. Por su parte, el artículo 189 numeral 14 de la Constitución prevé que: «Corresponde al presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 14.

Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales». 27 Esto ocurrió, por ejemplo, respecto a los grados de Auxiliar Administrativo grado 1 y grado 2. 28 Véanse las consideraciones efectuadas en el Decreto departamental 1273 de 2008, «Por medio del cual se modificaron los Decretos 910 de diciembre 31 de 2005, 469 del 26 de octubre de 2006, y Decreto 331 del 14 de mayo de 2007».

En el artículo 3 de dicho Decreto, se señaló lo siguiente: «La homologación ordenada en el artículo primero del presente acto administrativo, así como la asimilación empleada para efectos salariales, se hará en estricta conservación de los derechos adquiridos por los titulares de los cargos […] quedando por lo consiguiente en igualdad de condiciones tanto los funcionarios homologados por fallos de tutela como los que se homologan con base en el estudio técnico cuya concreción se realiza por medio del presente acto administrativo». 29 Véase el oficio No. 2008EE657840, proferido por el Ministerio de Educación el veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008). 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez 19.

Como se observa, existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la administración central, correspondiéndole al primero la función de establecer un «marco general» sobre la forma como el segundo ha de desarrollar su actividad reguladora, todo en consonancia con la finalidad de la ley. 20.

A su vez, el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el gobierno nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyó en esta clasificación no solo a los servidores del orden nacional, sino también a los territoriales: «El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley […]». 21.

En tal sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia C-510 de 1999, delimitó claramente las competencias del Congreso de la República, del gobierno nacional y de las autoridades territoriales, en lo que al tema salarial de los empleados públicos de este orden se refiere, indicando: «[…] 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen.

Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate.

Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional […]». 22.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, en el artículo 356 se estableció que el gobierno nacional fijaría los servicios que debían ser prestados por la nación y las entidades territoriales; de igual manera, debía determinar el situado fiscal, que comprendía «el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que sería cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen».

En la aludida norma constitucional se determinó que los recursos del situado fiscal se destinarían para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez la ley señale. Posteriormente, a través de la Ley 43 de 1975, el legislador decidió «nacionalizar la educación primaria y secundaria que oficialmente venían prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias […]». 23.

A su vez, la Ley 91 de 198930 señaló las competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1°, que preceptúa: «Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». 24. El artículo 15 de la misma disposición normativa preceptúa: «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». 25.

La norma referida estableció que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 seguirían bajo el régimen que venían gozando en cada entidad territorial, según las circunstancias particulares para cada caso y, por otro lado, aquellos nacionales y nacionalizados que fueron vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se regirían por la normatividad vigente del sector público nacional. 30 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez 26.

Producto de tal disposición, se expidió la Ley 60 de 199331, en la que dispuso la descentralización del sector educativo32 y, de ese modo, empezó la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación de ese servicio. En el parágrafo del artículo 15 ibídem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de los diferentes artículos de esa normativa, se dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos, a las entidades del orden territorial. 27.

De igual forma, la citada norma refirió en el artículo 6: «Artículo 6º. Administración de personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4ª de 1992 […]». 28. Con base en lo anterior, las plantas de personal entrarían a hacer parte de la respectiva entidad territorial y, para ello, era necesario que se adelantara un 31 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 32 En el artículo 16 literal «B. En educación» se fijaron las reglas para la descentralización de ese servicio. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que venían incorporados, como a los que se vincularan con posterioridad, sería el establecido en la Ley 91 de 198933. 29.

Posterior a ello, se expidió la Ley 115 de 1994, denominada Ley General de la Educación, en cuyo artículo 147 determinó que la nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos de la Ley 60 de 1993 y demás que expida el legislador. Además, en su artículo 148 fijó las competencias de la nación, de manera específica, en aspectos relacionados con política y planeación, inspección y vigilancia y administración y, en lo que respecta a la financiación de la educación estatal, estableció que se produciría con recursos del situado fiscal, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, lo que se consideraba un gasto público social34. 30.

A través del Acto Legislativo 1 de 2001, en su artículo 2, en reemplazo del denominado situado fiscal, se creó el Sistema General de Participaciones, con el propósito de «atender los servicios a cargo de [la nación, los departamentos, los distritos y los municipios] y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación» y, en relación con los recursos que se destinarían para los departamentos, distritos y municipios, se señaló que se daría prioridad a aquellos relacionados con la salud y la educación preescolar, primaria, secundaria y media, entre otros, de modo que se garantizara la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre. 31.

Más adelante, por medio de la Ley 715 de 200135, se determinaron las competencias tanto de la nación como de las entidades territoriales, en materia de educación36, y a la primera de ellas se le asignó, entre otras, la de distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados a la cobertura de ese servicio. En dicha norma se estableció el procedimiento que se debía seguir a efecto de incorporar las plantas de personal financiadas con recursos del Sistema 33 Así se determinó en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en cuyo aparte pertinente, señaló: «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones». 34 Tales previsiones se establecieron en los artículos 173 y 174 de la Ley 115 de 1994. 35 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 36 Establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 715 de 2001. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez General de Participaciones, a las entidades territoriales, así: «Artículo 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. […] Artículo 37.

Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas.

La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo.

A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. […]». 32. La incorporación de las plantas de personal aludidas «suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado -que podían y pueden diferir-, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación»37. 33.

El Ministerio de Educación Nacional emitió la Directiva 10 del 30 de junio de 2005, con destino a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación que 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez tenía como propósito absolver las inquietudes formuladas en relación con la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se podía generar en las respectivas entidades territoriales y, para ello, fijó las directrices a tener en cuenta para llevar a cabo ese proceso. 4.

El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos 34. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto 1607 del 9 de diciembre de 200438, explicó en relación con el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, que con la Ley 43 de 1975 se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria que prestaban los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. 35.

Sin embargo, la nacionalización fue desmontada mediante la Ley 60 de 1993, que ordenó la descentralización del servicio educativo y dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos. Así las cosas, se determinó que el personal administrativo del sector educativo que prestaba sus servicios a la Nación por mandato legal debía entregarse al respectivo departamento o distrito y pasar a formar parte de sus plantas de personal a través de un proceso de incorporación. 36.

El referido proceso de incorporación «requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial». 37.

Luego, por intermedio de la Ley 715 de 2001 se buscó municipalizar el servicio educativo que había sido departamentalizado, por lo cual se ordenó que los departamentos certificaran a los municipios, previo cumplimiento de unos requisitos. Así las cosas, en atención a los artículos 5 y 6 ibidem la entrega de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones conllevaba la obligación de recibir el personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley. 38.

Se tiene que esta Sección ha adoptado la posición planteada en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. De tal forma que, en sentencia del 24 de junio de 38 Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 20 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez 2021, la Subsección A39 resaltó: «i) Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal. ii) La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. iii) Las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales, sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4a de 1992. iv) El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla esta última, pues se imponía la nivelación; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. v) En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el Sistema General de Participaciones; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.

En suma, con ocasión del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos». 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00825-01(5781-18).

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 21 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez 5. Caso concreto 39. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: → Teresa Jaimes Flórez fue nombrada en propiedad en el cargo administrativo de subdirector, código 5025-19 adscrita a la Concentración del Desarrollo Rural del municipio de la Victoria, Valle del Cauca, mediante Resolución 6453 del 1 de junio de 1986. → A raíz de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación Nacional certificó a través de la Resolución 6017 del 22 de diciembre de 1995 al departamento del Valle del Cauca para la administración del servicio educativo. → Por medio del Decreto 1273 del 11 de diciembre de 2008, expedido por el gobernador del Valle del Cauca, se dispuso la homologación y nivelación salarial, de los cargos del personal incorporado a la planta central del departamento, correspondiente a las diferentes instituciones educativas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones.

En lo que tiene que ver con el empleo de subdirector código 5025-19 que inicialmente desempeñaba la demandante desde el año 1986, el referido acto administrativo expresamente señaló que al año 2008, esa denominación correspondía en las plantas de la Nación al empleo de subdirector administrativo 210-03, y que, en virtud del proceso de descentralización, al trasladarse esa plaza a la planta del departamento, se homologaba al cargo de profesional especializado, código 222, grado 04. → Mediante el Decreto 1281 del 12 de diciembre de 200840 proferido por el gobernador del Valle del Cauca y el secretario de educación departamental, se incorporó a la demandante en la planta de cargos de la Secretaría de Educación Departamental en el cargo de profesional especializada, código 222, grado 04, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2009, tal como lo había dispuesto el Decreto 1273 del 11 de diciembre de 2008, expedido por el gobernador del Valle del Cauca, que había ordenado la homologación y la nivelación salarial. → Como consta en el comprobante de pago41 del 1 al 30 de junio de 2014, así como fue aceptado por el departamento del Valle del Cauca en el oficio 1080.3.53-01614 del 12 de septiembre de 2014 y en la contestación de la demanda, desde la incorporación de Teresa Jaimes Flórez a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental en 2009, se le han 40 Folio 15. 41 Folio 46. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez pagado los salarios y prestaciones correspondientes al empleo de profesional universitario, grado 01, pese a que por orden del decreto departamental 1281 del 12 de diciembre de 200842 fue incorporada como profesional especializada, código 222, grado 04, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2009. → La demandante solicitó por primera vez que se le pagaran las diferencias salariales y prestacionales señaladas, mediante petición del 20 de diciembre de 2011, al cual no recibió respuesta.

Así las cosas, presentó 2 nuevas peticiones los días 6 y 26 de marzo de 2014. → A través del oficio 1080.3.53-01614 del 12 de septiembre de 2014 el departamento negó lo pedido, para lo cual argumentó en esencia, que en el marco del proceso de homologación se cometió un error y nunca debió ser homologada al cargo de profesional especializado, sino al de profesional universitario. 40.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales reclamadas, ya que está acreditado en el expediente que por orden del decreto departamental 1281 del 12 de diciembre de 2008 -en cumplimiento del decreto departamental 1273 del 11 de diciembre de 2008, que dispuso su homologación y nivelación salarial con base en el respectivo estudio técnico- fue incorporada en el empleo de profesional especializado, código 222, grado 04, a partir del 1 de enero de 2009, pero no obstante ello, desde entonces ha sido remunerada como profesional universitario, grado 01. 41.

La Sala anota que los referidos decretos departamentales 1273 y 1281 del 11 y 12 de diciembre de 2008, respectivamente, están cobijados por la presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada, pues, no han sido objeto de estudio por parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y, por lo tanto, su contenido es válido y vigente. 42.

En ese sentido, si en gracia de discusión se admitiera el argumento de la parte demandada según el cual hubo un error en el proceso de homologación y en realidad la demandante debía ser homologada como profesional universitario, grado 01, y no especializado, código 222, grado 04, como en efecto se hizo, el departamento del Valle del Cauca bien pudo disponer de las herramientas que le brindaba el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, vigente a la fecha de los hechos43, que establecía: 42 Folio 15. 43 La norma en cita fue derogada por el artículo 2.2.5.1.11 del Decreto 1083 de 2015 23 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez «Artículo 45.- La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualesquiera de las siguientes circunstancias: a) Cuando se ha cometido error en la persona. b) Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado. c) Cuando aún no se ha comunicado. d) Cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos legales. e) Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta. f) Cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados en el artículo 25 del presente Decreto Nacional. g) En los casos a que se refieren los artículos 53 y 67 del presente Decreto Nacional, y h) Cuando haya error en la denominación, clasificación o ubicación del cargo o en empleos inexistentes».

(Subraya la Sala). 43. Es decir, que en caso de que se hubiera presentado un error en la incorporación de la demandante a la planta de personal de la secretaría de educación departamental, lo que debió hacer la entidad fue modificar, aclarar, sustituir, revocar o demandar el acto administrativo en lesividad. Circunstancia que no aconteció en esta oportunidad, ya que el departamento del Valle del Cauca, sin que mediara autorización o actuación alguna, en la práctica -de facto- modificó, el empleo. 44.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta providencia se decretará la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de establecimiento del derecho se ordenará al departamento del Valle del Cauca reconocer y pagar a Teresa Jaimes Flórez las diferencias salariales y prestacionales resultantes de restar lo que devengó en el empleo de profesional universitario, grado 01, respecto de lo que legalmente corresponde al empleo de profesional especializado, código 222, grado 04, desde el 1 de enero de 2009.

El pago de las sumas resultantes deberá actualizarse de acuerdo con la siguiente formula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial 45. Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada 24 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez prestacional. 6. Prescripción 46. La prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en los siguientes términos: «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». 47.

A su turno, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 se encargó de complementar la disposición en cita, en la siguiente forma: «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». 48. De acuerdo con las normas trascritas, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial, además, el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años44. 49.

En el caso concreto, la demandante pretende el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales resultantes de restar lo que devengó en el empleo de profesional universitario, grado 01, respecto de lo que legalmente corresponde al empleo de profesional especializado, código 222, grado 04, desde el 1 de enero de 2009. 50.

Es decir, que las diferencias salariales y prestacionales que se causaron en 2009, tenía hasta 2012 para solicitarlas, de igual forma las de 2010, hasta 2013, las de 2011 hasta 2014 y así consecutivamente. 51. De esta manera, como la demandante realizó la primera solicitud en sede administrativa el 20 de diciembre de 2011, es decir, dentro de los 3 primeros años, 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2022.

Radicación 18001-23-33-000-2013-00210-01 (5299-2018). C.P. César Palomino Cortés. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez a partir de esa fecha se interrumpió el término de prescripción por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los 3 años, lo que le daba hasta el 20 de diciembre de 2014, y como reclamó a la administración por segunda vez los días 6 y 26 de marzo de 2014, porque la Administración nunca le contestó la primera petición, es claro que no operó el fenómeno prescriptivo. 7.

Costas 52. Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 53. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 54. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Revocar la sentencia proferida el 21 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda 26 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00326-01 (0789-2023) Demandante: Teresa Jaimes Flórez presentada por Teresa Jaimes Flórez contra el departamento del Valle del Cauca, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar la nulidad del acto administrativo 1080.3.53-01614 del 12 de septiembre de 2014 expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar al departamento del Valle del Cauca reconocer y pagar a Teresa Jaimes Flórez las diferencias salariales y prestacionales resultantes de restar lo que devengó en el empleo de profesional universitario, grado 01, respecto de lo que legalmente corresponde al empleo de profesional especializado, código 222, grado 04, desde el 1 de enero de 2009.

El pago de las sumas resultantes deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Sin condena en costas. Quinto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Sexto. Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

EdelaOssa