Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Demandante: Pérez C. y Cía. Ltda. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Acción de controversias contractuales Tema 1: Régimen contractual de las Empresas de Servicios Públicos (E.S.P.) y naturaleza jurídica de los actos que profieren con ocasión de los negocios jurídicos celebrados.
Subtema 1.1. Contrato de obra a precios unitarios con formula de reajuste. Tema 2. Ejercicio de la autonomía de la voluntad para pactar la liquidación unilateral en los contratos celebrados por las E.S.P. y alcance de dicho acto contractual. Tema 3. Análisis del incumplimiento de una E.S.P. por no restablecer el equilibrio económico de un contrato al momento de liquidarlo unilateralmente por la ocurrencia de hechos que motivaron la suscripción de convenios modificatorios con la inclusión de cláusulas de exoneración de responsabilidad.
Subtema 3.1. Abuso de la posición dominante de la E.S.P. al incluir las cláusulas de exoneración de responsabilidad en detrimento de la buena fe negocial. Subtema 4. Análisis del incumplimiento de una E.S.P. por no restablecer el equilibrio económico de un contrato al momento de liquidarlo unilateralmente por la ocurrencia de la variación imprevista en el precio del dólar (riesgo cambiario).
Subtema 4.1. Aplicación de la “teoría de la imprevisión” o de la “excesiva onerosidad sobrevenida” en los contratos celebrados por las E.S.P. Subtema 4.2. Alcance de los pactos de reajuste de precios y la posibilidad de reclamar el desequilibrio económico del contrato cuando estos resulten insuficientes. Subtema 4.3. Objeción y valoración de los dictámenes periciales practicados en el proceso.
Tema 5. Improcedencia del reconocimiento de enriquecimiento sin justa causa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación formulado por la sociedad accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito, el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), que negó las súplicas de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante, “EPM” o “el contratante”) celebró con Pérez C. y Cía. Ltda. (en lo sucesivo, “el contratista”) un contrato de obra, bajo la modalidad de precios unitarios con fórmula de reajuste, cuyo objeto era la realización de labores en medidores y acometidas de acueducto y alcantarillado.
Durante su ejecución, el contratista solicitó que se reconsiderara la fórmula de reajuste para los accesorios de cobre importados, dado que la fórmula pactada no cubría la devaluación del peso frente al dólar, divisa que tuvo un aumento imprevisto el cual habría incidido en el costo de adquisición de dichos elementos; petición que fue negada por la empresa contratante.
Posteriormente, las partes suscribieron seis (6) convenios modificatorios, con cláusulas de exoneración de responsabilidad, con los cuales prorrogaron el plazo Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM de ejecución, y pactaron obras adicionales y extras1, cuyo valor, en algunos casos, se compensó con el fijado para ítems contractuales que no se iban a ejecutar y, en otros casos, supuso una adición al precio inicial.
Después de que hubiera culminado el plazo de ejecución contractual y de que fueran entregados los trabajos, el contratista presentó reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, por los mayores costos en los que habría incurrido, derivados de: (i) el incremento en el precio de los accesorios de cobre; (ii) la mayor permanencia en obra; y (iii) la ejecución de obras adicionales y extras.
Esta solicitud fue resuelta de manera desfavorable por EPM, quien luego liquidó unilateralmente el contrato y notificó dicho acto mediante edicto. La otrora contratista pretende, en este contencioso, que se declare tanto la nulidad del acto contentivo de liquidación unilateral por indebida notificación, como la ineficacia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad pactadas en los diferentes convenios modificatorios y que, consecuencialmente, se restablezca el equilibrio económico del contrato por las situaciones indicadas en la reclamación presentada.
El a quo negó las pretensiones, al considerar, en primer lugar, que EPM se encontraba habilitada para liquidar unilateralmente el contrato y su indebida notificación no lo torna en ilegal; en segundo lugar, que las cláusulas exonerativas de responsabilidad fueron pactadas de mutuo acuerdo, sin vicios en el consentimiento, por consiguiente, surtieron los efectos estipulados; y, finalmente, que no se probó que el aumento en el precio del dólar hubiera incidido en la economía del contrato.
La parte actora insistió, en alzada, sobre la prosperidad de todas sus súplicas. II.
ANTECEDENTES 2.1. El cinco (5) de febrero de dos mil dos (2002)2, con fundamento en los hechos referidos en el acápite anterior, Pérez C. y Cía. Ltda.3 presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra EPM, con las pretensiones que, a continuación, se sintetizan: 2.1.1. Principales: (i) se declare que EPM “incumplió el contrato 1104308 [de marzo de 1999] y sus actas modificatorias”, (ii) se declare que “el contrato y sus actas modificatorias sufrieron alteraciones de obra no prevista, [y] alteraciones por obra no ejecutada pero presupuestada, que afectaron el equilibrio económico del contrato”, debido a la ocurrencia de diversas situaciones4;
(iii) se 1 Folios 2 a 134 del cuaderno 1. Pliego de condiciones concerniente al proceso de contratación directa CD- 001937 promovido por EPM. Numeral 2.21. Obras extras y adicionales. “Son obras adicionales aquellas cuya descripción figura en la lista de ítems, cantidades y precios, pero cuyas cantidades ejecutadas excedan las previstas allí. Son obras extras aquellas que no figuran en la lista de ítems, cantidades y precios, pero que siendo de la naturaleza de la obra contratada, se requieren para la completa terminación, adecuado funcionamiento y entrega de los trabajos”. 2 Folios 367 a 398 del cuaderno 1. 3 Folios 352 a 354 del cuaderno 1.
Certificado de existencia y representación legal CC6587059 expedido por la Cámara de Comercio de Medellín el 26 de octubre de 2001. 4 La parte actora enunció las siguientes situaciones: “(a) no entrega oportuna de obra suficiente, que fuera viable ejecutar, en las condiciones pactadas de cantidad y numero de medidas presupuestadas […];
(b) falta de reconocimiento oportuno de los costos que demandaba el contrato según su estructura inicial; (c) no reconocimiento de extra costos asumidos por el contratista; (d) insuficiencia e ineficacia de la fórmula de reajuste para la actualización del precio de los materiales de cobre; (e) todos los costos, valores y utilidades no percibidos por el contratista debido a la prórroga del contrato […] por un mayor tiempo en obra;
(f) pérdida del contratista Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM declare la ineficacia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad incluidas en las actas de modificación bilateral, por ser abusivas; (iv) como consecuencia de las declaraciones precedentes, se condene a EPM a cancelar “todos los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales derivados del incumplimiento contractual”5;
(v) se indexen las sumas que resulten probadas en este proceso y, además, se reconozcan intereses moratorios sobre aquellas; (vi) se declare la nulidad del acto por el cual EPM liquidó unilateralmente el contrato; y (vii) se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2. Subsidiaria: se declare que EPM se enriqueció sin justa causa en detrimento del patrimonio de la sociedad y, en consecuencia, “se restablezcan las sumas que constituyeron dicho empobrecimiento con las correspondiente actualizaciones e intereses de mora a que haya lugar”. 2.1.3.
Como sustento de sus pretensiones, la parte accionante invocó, como normas violadas, los artículos 83 y 90 de la Constitución Política (“CP”); los artículos 1498, 1602, 1603, 1604, 1608 del Código Civil (“CC”) y los artículos 4.8, 5.1, 14, 16, 23, 27, 28 y 61 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en estas normas, refirió: 2.1.3.1. Que EPM omitió restablecer el equilibrio económico del contrato, pese a las reclamaciones presentadas por la otrora contratista ante la ocurrencia de hechos que no le eran imputables, tales como: (i) “modificaciones al contrato inicial por supuestas actas materiales y la mal llamada compensación”, EPM abusó de la posibilidad de incluir obras extras y adicionales en los convenios modificatorios pactados, pues las empleó “como meros escudos o remedios para corregir equivocaciones” presentadas en etapa precontractual, dado que desde el inicio de ejecución se pudo observar que el alcance real de las obras iba a ser inferior al previsto en el pliego, así “una vez EPM cae en cuenta de su error decide […] desatender el verdadero espíritu del contrato […], a través de las actas modificatorias […], donde reemplaza obra contratada sin ejecutar por obra adicional o extra, bajo la figura de la compensación […]”, sin considerar los tiempos y la proporción de los recursos administrativos, técnicos y humanos que demandaba adelantar las nuevas labores;
(ii) “ampliación del término del contrato por 45 días sin reconocer costos por mayor permanencia en obra”, aun cuando en una de las modificaciones se pactó ampliar el plazo contractual sin adicionar valor y se incluyó, adicionalmente, una cláusula de exoneración de responsabilidad, lo cierto es que esta —como todas las demás clausulas exonerativas— debe considerarse abusiva, “pues de entrada es como si expresamente se dijera que el contratista asume los valores de los recursos técnicos, humanos de administración y renuncia a las utilidades que por 45 días se puedan dar en un contrato y esto rompe el posible equilibrio”;
(iii) “desajuste imprevisto en el costo de elementos de cobre”, pues en la propuesta presentada se liquidó el valor del suministro de los accesorios de cobre (importados), por el no restablecimiento oportuno de la ecuación económica del contrato para recuperar su equilibrio y liquidación en el término oportuno; y (g) demás factores que repercutieron en el desequilibrio del contrato”. 5 De acuerdo con plasmado en la demanda (Capitulo III Perjuicios y/o extra-costos, pérdidas y beneficios dejados de percibir por parte del contratista), las sumas reclamadas son: (i) $314.365.209,54, por el desequilibrio real del contrato 1104308;
(ii) $31.436.521, por el reajuste a terminación contrato (10%) y; (iii) $52.277.697, por concepto del valor adeudado por efecto del dólar. Para un total de $345.801.730. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM conforme al precio que existía en el mercado, ajustado gradualmente según la fórmula de reajuste incluida en el pliego, que tenía como parámetro el precio del cobre informado por Camacol, no obstante, “para mediados de 1999, por políticas económicas y medidas para controlar la inflación, las autoridades monetarias eliminaron los límites a la banda cambiaria y se disparó el precio del dólar, ocasionado un excesivo incremento, no previsible, al momento de la propuesta, de los elementos accesorios de cobre (diferentes a las tuberías de cobre), que se tramitaba su importación”, situación que rompió el equilibrio económico del contrato y, en consecuencia, generó sobrecostos que no fueron reconocidos por EPM.
En suma, indicó que aun cuando las fórmulas de reajuste pretenden mantener el equilibrio del contrato, lo cierto es que para el caso de los insumos de cobre esta fórmula fue insuficiente, pues si bien los índices que se utilizaron fueron los de Camacol, su variación comparada con la del dólar fue mucho menor. 2.1.3.2. Que “a la fecha enero de 2002, EPM no ha convocado al contratista a liquidación del contrato y se desconoce liquidación unilateral por su parte”.
En consecuencia, si esta fue realizada, la sociedad en ningún momento fue notificada de la liquidación, por lo que, en ese hipotético caso, debe considerarse nula, “pues no puede el contratante actuar arbitrariamente y por derecho propio a este acto que por su naturaleza es de carácter bilateral o por lo menos de conocimiento conjunto”. 2.2.
El diecisiete (17) de febrero de dos mil cuatro (2004)6, EPM contestó la demanda, con oposición a todas las súplicas en ella formuladas. Como argumentos defensivos, manifestó: 2.2.1. Que la reclamación presentada por la sociedad contratista concerniente a la ruptura del equilibrio económico del contrato fue debidamente atendida y que “el hecho de que no se aceptara el supuesto desequilibrio […] no quiere decir que no se hubiere estudiado en su más mínimo detalle […]”.
Sin embargo, dicha petición resultaba improcedente, comoquiera que en el pliego de condiciones se previó que, por la naturaleza del negocio jurídico, las cantidades de obra a ejecutar debían ser aproximadas. Por tanto, se previó la posibilidad de ejecutar obras extras y adicionales o prorrogar el plazo, según las necesidades o requerimientos de la comunidad a la que iba dirigido el objeto contractual; previsión que la sociedad aceptó al presentar su oferta. 2.2.2.
Que la sociedad actora censuró la validez de las actas modificatorias, al controvertir su consentimiento al momento de firmarlas, con la inclusión de cláusulas de exoneración de responsabilidad, luego “le correspondía probar cualquiera de las causales de violación al consentimiento como el error, la fuerza o el dolo”, de lo que aportó prueba alguna en el presente asunto. 2.2.3.
Que, aun cuando la parte accionante probó la devaluación del peso frente al dólar para el año 1999, lo cierto es que este no demostró que dicha situación 6 Folios 450 a 470 del cuaderno 2. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM hubiera incidido en la economía del contrato, particularmente, en un aumento del costo de adquisición de los accesorios de cobre requeridos. 2.2.4.
En consonancia con lo anterior, formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia de la obligación; (ii) presunción de legalidad de los actos acusados; y (iii) inepta demanda por incongruencia en lo narrado, dado que la parte actora pidió la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, pero en los hechos afirmó no conocer tal decisión. 2.3.
Dentro del término de traslado, EPM7 y la parte actora8 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado anteriormente. El Ministerio Público rindió concepto desfavorable a los intereses del extremo activo9, al considerar: por un lado, que, en las modificaciones suscritas, las partes transaron las diferencias que pudieran surgir con respecto a lo allí consignado, en consecuencia, “cualquier tipo de pretensión que surja con respecto a lo pactado en las actas bilateral debe ser negado”; y, por otro lado, que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de liquidación unilateral. 2.4.
El cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)10, el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia de primer grado, con desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda. Como fundamento de lo resuelto, consideró: 2.4.1. Que, en los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos, cuyo régimen es el derecho privado, es válido que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, incluyan cláusulas en las que se estipule que, ante la falta de acuerdo para realizar la liquidación bilateral del negocio jurídico, el contratante pueda liquidarlo unilateralmente, sin que esto implique el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común. Así las cosas, precisó que aun cuando, de conformidad con las estipulaciones del pliego de condiciones, EPM se encontraba facultado para expedir la Resolución 196502 del 28 de agosto de 2001, por la cual liquidó unilateralmente el contrato bajo análisis, lo cierto es que esta no fue notificada en debida forma.
Sin embargo, “la falta de notificación de un acto administrativo no lo torna en ilegal, sino que lo hace inoponible e ineficaz frente a quien lo desconoce”. 2.4.2. Que, si bien la parte accionante solicitó que se declare que EPM incumplió el contrato 1104308 de 1999, lo cierto es que «de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones, tal incumplimiento se relaciona única y directamente con el alegado desequilibrio económico […] por los costos no reconocidos, derivados de la mayor permanencia en obra y por la “falsa” compensación de la obra extra y adicional ejecutada».
En tal sentido, precisó que el desequilibrio económico aducido se habría originado en las actas de modificación suscritas, en las cuales fueron pactadas cláusulas de exoneración de responsabilidad, con declaración expresa de que no se intentaría ninguna 7 Folios 869 a 888 del cuaderno 3. 8 Folios 889 a 910 del cuaderno 3. 9 Folios 911 a 914 del cuaderno 3. 10 Folios 918 a 944 del cuaderno principal.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM reclamación contra la empresa contratante y que no habría lugar al pago de indemnización por las modificaciones realizadas al contenido prestacional. En consecuencia, el Tribunal concluyó que “si bien era la empresa contratante la que elaboraba las diferentes actas, lo cierto es que todas fueron enviadas para su revisión al contratista, quien las suscribió sin salvedad alguna, por ende, consintió en su contenido libremente […].
En ese estado de cosas, tales modificaciones constituyen negocios jurídicos con fuerza vinculante para las partes, dado que el contratista no logró probar un vicio de consentimiento o una salvedad capaz de dejar sin efectos los reconocimientos, revisiones y ajustes producto […] de la voluntad que se dejó expuesta en las mencionadas actas, en consecuencia, las mismas se ajustan a derecho y, por ende, gozan de plena validez jurídica”. 2.4.3.
Que la parte accionante no probó la ruptura del equilibrio económico del contrato por el desajuste imprevisto en el costo de algunos elementos de cobre, pues “no era suficiente acreditar la ocurrencia del proceso de devaluación del peso frente al dólar durante la ejecución del contrato, sino que además, era necesario determinar de manera fehaciente que ese incremento en el costo de los materiales impactaba los componentes y factores asociados con el precio, de forma tal que no pudo ser mitigada por la cláusula de reajuste pactada”. 2.4.4.
Que no tiene vocación de prosperidad la pretensión subsidiaria atinente al enriquecimiento sin justa causa, bajo el ejercicio de la actio in rem verso, "ya que la obra contractual ejecutada, extra y adicional […] tuvo como base lo pactado en el contrato y en las respectivas actas de modificación bilateral”. 2.5. El tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017)11, la sociedad accionante interpuso recurso de apelación contra la providencia antedicha, con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas formuladas.
Como argumentos de inconformidad esgrimió los siguientes cargos: 2.5.1. Que, si bien el a quo reconoció que existió una indebida notificación de la resolución de liquidación unilateral proferida por EPM, el 28 de octubre de 2001, y por contera esta resultaba ineficaz, aquel desconoció que, para esa fecha, el contratante ya había perdido competencia para adelantar dicha actuación, pues para efectuar la liquidación, según lo estableció el pliego, solo tenía 120 días a partir de la terminación del contrato (mayo 25 de 2000).
Por consiguiente, su expedición resultó extemporánea y, en consecuencia, procede su nulidad por ser ilegal. Concluyó que “valida o no valida [sic] la resolución de liquidación unilateral, lo cierto del caso es que la misma no le es oponible y en tal sentido al día de hoy existe una obligación latente frente a los intereses de la sociedad, pues no se ha liquidado el contrato, obligación imperativa a cargo de EPM”. 2.5.2.
Que, aun cuando el Tribunal consideró que resultaba improcedente reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debido a que 11 Folios 946 a 976 del cuaderno principal. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM las actas de modificación fueron firmadas por ambos extremos, sin que existiera vicio del consentimiento que las invalidara, y en ellas la sociedad contratista renunció a reclamaciones futuras por las obras extra o adicionales allí incluidas, lo cierto es que estas cláusulas de exoneración de responsabilidad resultaban abusivas, pues “fueron redactadas e impuestas por EPM, abusando de su posición dominante […], yendo en contravía de los postulados constitucionales y legales de la contratación estatal, deviniendo por ello en nulas”.
De esta forma, EPM habría actuado en contra de la buena fe contractual y, en consecuencia, debe reconocer los sobrecostos en los que habría incurrido el contratista durante la ejecución de las obras pactadas en las actas de modificación, máxime cuando estas “nacen de una falta de previsión y de planeación de la entidad contratante sobre las obras y plazos que debía cumplir el contratista”. 2.5.3.
Que el incremento en el precio de los materiales de cobre debe considerarse como una situación imprevisible, que obliga al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Esto por cuanto “la fórmula de reajuste para tubería de cobre nunca compensó el desfase del aumento del dólar que impactó a los accesorios de cobre que tenían que aportarse con el contrato [entonces] si vemos la variación del valor del dólar mes a mes y la comparamos con la variación del índice establecido por Camacol [fórmula fijada para el reajuste de estos insumos] se ve como se dejaron de reajustar los proceso de estos accesorios y que al final la sociedad sufrió un deterioro en las condiciones iniciales del contrato en suma equivalente a $67.731.295”. 2.5.4.
Que en el supuesto de no accederse al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe declararse que el enriquecimiento sin justa causa de EPM, al no pagar a la sociedad todas aquellas sumas que salieron de su patrimonio “como consecuencia de las omisiones y acciones fallidas de EPM por la falta de planeación de la obra a contratar y por la cual, de manera errónea compelió al contratista al cumplimiento de obras extras y adicionales que supuestamente compensaban la obra dejada de ejecutar”. 2.6.
Dentro del término de traslado, EPM12 y la sociedad actora13 presentaron sus alegatos de conclusión. El primero con adhesión a las consideraciones y conclusiones expuestas por el a quo. El segundo con reiteración de lo argumentado en el escrito de alzada. El Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Sala, Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto14, con solicitud de confirmación del fallo apelado, al argumentar, por un lado, que EPM tenía competencia temporal para liquidar unilateralmente el contrato y que la notificación de ese acto se surtió por conducta concluyente, por lo tanto, este se encuentra revestido de legalidad.
Por otro lado, que es improcedente la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, comoquiera que, en primer lugar, no se demostró que el ente contratante hubiera coaccionado a la sociedad para firmar las modificaciones, con la inclusión de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, por consiguiente, estas producen los efectos jurídicos esperados, es decir, “la imposibilidad de reclamar vía judicial el 12 Folios 986 a 988 del cuaderno principal. 13 Folio 990 1049 del cuaderno principal. 14 Folios 1050 a 1098 del cuaderno principal.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM alegado desequilibrio económico del contrato por razón y por causa de lo pactado en cada una de las actas en cuestión” y; en segundo lugar, porque no se probó que el incremento del dólar —situación aducida como imprevisible—, en efecto, hubiera aumentado el precio de los elementos de cobre que se debían adquirir y que, en ultimas, incidiera de manera real, grave y anormal en la economía del contrato. 2.7.
El veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)15, el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer el presente asunto, por haber emitido el concepto expuesto en el numeral inmediatamente anterior. Posteriormente, el ponente declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento del asunto16. III. CONSIDERACIONES 3.1.
Validada la competencia que le asiste para conocer del recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con lo establecido por los artículos 12917 y 132.518 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”)19, y en consideración al ejercicio oportuno que de la acción de controversias contractuales realizó la sociedad actora, en atención a la regla general contenida en el artículo 136.10 del CCA20-21, la Subsección procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos, que surgen a partir de los cargos de alzada formulados por la parte demandante22, de conformidad con lo prescrito por los 15 Folio 1100 del cuaderno principal. 16 Folios 1102 a 1103 del cuaderno principal. 17 CCA.
“Artículo 119. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. 18 CCA. “Artículo 132. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 19 La demanda fue presentada en el 2002, época para la cual el salario mínimo era de $309.000, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $154.500.000, lo cual supone que la cuantía estimada en dicho escrito, que ascendía a $345.801.730, excede el monto legalmente exigido. 20 CCA.
“Artículo 136, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. Esta regla general es aplicable al presente asunto por cuanto esta Subsección ha considerado que “[t]ratándose de controversias relativas a contratos sujetos al derecho privado, resulta pertinente destacar que en el derecho común no se contempla su liquidación obligatoria a menos que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, acuerden llevar a cabo la liquidación bilateral, en cuyo caso, el plazo convenido para tales efectos deberá tenerse en cuenta a la hora de verificar si el término preclusivo de caducidad de la acción se cumplió. Ello significa, de igual manera, que el plazo previsto para la liquidación unilateral de los contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993 no deba computarse para verificar la caducidad de la acción pues, tal como lo ha señalado esta Corporación, en los negocios jurídicos regidos por el derecho común las partes no pueden atribuirse la potestad de liquidar unilateralmente el contrato mediante acto administrativo, dado que la misma requiere habilitación legal y las normas de derecho privado no prevén esa competencia”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre, exp 62370. Bajo este entendido se ha considerado que, como la liquidación realizada en razón a un acto contractual no es más que un mero corte de cuentas, que no tiene los efectos jurídicos propios de un acto administrativo — afirmación sobre la que se ahondara más adelante en la presente sentencia—, no debe tenerse en cuenta el plazo pactado para la liquidación unilateral en el cómputo de la caducidad. 21 En el sub examine, está acreditado que el plazo de ejecución del contrato culminó el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000) (folio 10 del cuaderno de pruebas 1).
Por lo tanto, el término de ciento veinte (120) días que se plasmó en la cláusula 2.25 del pliego de condiciones para que se realizara la liquidación bilateral del contrato corrió desde el veintiséis (26) de mayo del dos mil (2000) hasta el veintitrés (23) de septiembre de la misma anualidad. En este contexto, se colige que el término bienal para incoar la acción de controversias contractuales vencía el veintitrés (23) de septiembre de dos mil dos (2002) y, como la demanda fue presentada el cinco (5) de febrero de dos mil dos (2002), debe concluirse que la acción fue incoada oportunamente. 22 Apartado 2.5.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM artículos 35023 y 32824 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), en línea con la jurisprudencia constitucional25 y administrativa unificada26. 3.1.1. ¿Es pasible de anulación la Resolución 196502 de 2001, mediante la cual EPM liquidó unilateralmente el contrato de obra 1104308 de 1999, después de que, como aduce la parte recurrente, se hubiera cumplido el plazo estipulado para proceder en tal sentido? 3.1.2.
¿Incumplió EPM su obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato 1104308 de 1999, al no reconocer, a favor de la contratista, los sobrecostos en los que habría incurrido por una mayor permanencia en obra y la ejecución de obras extras y adicionales, pues aun cuando estos hechos motivaron la suscripción de convenios modificatorios, con inclusión de cláusulas de exoneración de responsabilidad, estas cláusulas, al decir de la parte accionante, fueron introducidas con abuso de la posición dominante del ente contratante? 3.1.3.
¿Incumplió EPM su obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato 1104308 de 1999 al no reconocer, a favor de la contratista, los sobrecostos en los que habría incurrido por el incremento imprevisto del precio del dólar que afectó la adquisición de algunos elementos de cobre requeridos para la ejecución del objeto contractual, puesto que la fórmula pactada para reajustar los precios de esos insumos resultó insuficiente para compensar la devaluación del peso? En caso de que la respuesta al cuestionamiento se revelare negativa, será necesario abordar el estudio del siguiente problema: 3.1.4.
¿Con el impago de los sobrecostos en que Pérez C. y Cía. Ltda. habría incurrido en la ejecución del contrato 1104308 de marzo de 1999, a causa de la falta de planeación de EPM, esta última se habría enriquecido sin justa causa? 3.1.5. Los cuestionamientos anteriores deberán ser resueltos teniendo en cuenta el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por EPM, cuya naturaleza jurídica es la de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal27, que tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios28.
Así, entonces, 23 CPC. “Artículo 350. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. // Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]”. 24 CPC. “Artículo 357. “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. […]”. 25 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, exp. 46005. 27 ACUERDO 69 DE 1997.
“Artículo 1º. Transformación. El Concejo de Medellín en cumplimiento de las disposiciones de transformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios contenidas en las Leyes 142/94 y 286/96 […] mediante el presente Acuerdo transforman el establecimiento público de denominado EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de propietario único y del orden municipal”. 28 Ibidem “Artículo 3º.
Objeto social. Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. tienen como objeto social la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM en los términos de la Ley 142 de 199429, EPM se constituye como una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios cuyo régimen de contratación se gobierna por el derecho común30-31.
PRIMER PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Sobre la nulidad de la Resolución por medio de la cual EPM liquidó unilateralmente el contrato 3.2. Como se dejó expuesto en el párrafo anterior, el contrato 1104308 de marzo de 2009 celebrado entre EPM y la sociedad accionante32, cuyo objeto era la realización de labores en medidores y acometidas de acueducto y alcantarillado, se gobernaba por normas de derecho privado, característica de la cual se colige, adicionalmente, como consecuencia necesaria, que los actos expedidos por aquel con ocasión de dicho negocio jurídico, no son actos administrativos sino actos contractuales33, incluido el que liquidó unilateralmente el contrato mencionado y que es objeto de controversia en este punto. 3.2.1.
Ante todo, resulta oportuno advertir que, la Sección Tercera en sentencia de unificación34 precisó que en aplicación de las normas que gobiernan los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios —como el que se analiza en esta oportunidad—, las cláusulas de liquidación tienen origen y corresponde a un pacto accesorio, de modo que no existe en el curso final del contrato una norma que les imponga llevar a cabo su realización, como si sucede bajo el EGCAP35.
Así las cosas, como en los contratos de derecho común “la liquidación es fruto de las estipulaciones acordadas por las partes, éstas se comprometen a intentar concertar el balance del negocio jurídico […], se trata de una obligación en que el papel central se mantiene en combustible, telefonía lija publica básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones Podrá también prestar el servicio público domiciliario de aseo, así como las actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras”. 29 LEY 142 DE 1994.
“Artículo 17. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. // Parágrafo 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. 30 LEY 142 DE 1994, texto original.
“Artículo 31. Los contrato que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa […]”. LEY 80 DE 1993.
Artículo 31. “Parágrafo 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. 31 ACUERDO 69 DE 1997.
“Artículo 3º. Régimen Jurídico. “Los actos y contratos de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. se regirán por las reglas del derecho privado salvo las excepciones consagradas expresamente en la Constitución Políticas y demás disposiciones reglamentarias”. 32 Folios 3 a 4 del cuaderno de pruebas 1. Contrato 1104308 suscrito entre Pérez C. y Cía. Ltda. y EPM el 15 y 16 de marzo de 1999, respectivamente, cuyo objeto consistía en el “cambio de medidores y tapas para cajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, y construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado en diferentes zonas atendidas por el sistema de acueducto de EPM, grupo 2” 33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de febrero de 2017, exp 56562. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 53962. 35 Ibidem.
“[…] el contenido del acto liquidatorio en el marco del contrato estatal regulado por el EGCAP se proclama como algo más que el finiquito de una relación inter-partes, pues se encuadra en el procedimiento contractual definido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que impone incorporar y hacer mención expresa de “los acuerdos, conciliaciones y transacciones (…) para poner fin a las divergencias presentadas”.
Por ello, de no lograrse tal acuerdo, corresponderá a la entidad pública contratante liquidar el contrato de manera unilateral en línea con la realización de los principios superiores anotados, evitando el escenario de la latencia e indefinición, incluso si para ello se requiere, seguidamente, la intervención del juez para lograrlo”. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM la autonomía de la voluntad y en el principio de libertad negocial, a partir del cual, son ellas quienes en ese momento definen si se logra o no un arqueo concertado y el alcance del mismo.
A su vez, si lo pactado es o subsidiariamente corresponde a una cláusula de liquidación unilateral bajo el derecho común, el resultado de tal gestión sigue siendo parte de una obligación contractual en cabeza de quien fue designado para realizar dicho encargo, en los términos en que tal autorización fue conferida”36. La postura referida, va en línea con la tesis que ha seguido esta Subsección de tiempo atrás37, atinente a que el acto de liquidación unilateral del contrato, al ser proferido por un ente sometido a un régimen de derecho privado en sus actos y negocios jurídicos, no se encuentra revestido de los atributos de un acto administrativo. 3.2.2.
En el sub examine, se observa que los numerales 2.25. y 2.37 del pliego de condiciones38, que forma parte integral del contrato 1104308 celebrado entre EPM y la sociedad demandante en marzo de 199939, previó expresamente la posibilidad de que EPM liquidara unilateralmente el contrato, en los siguientes términos: “SECCIÓN
2. CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO […] 2.25. A la terminación del contrato se procederá de mutuo acuerdo entre las partes a la liquidación del mismo en cuya etapa se acordarán los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar con ocasión de ejecución del contrato. Para el efecto las partes elaborarán la respectiva acta de liquidación en la cual constarán, además, los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las divergencias presentadas y declararse a paz y salvo. 2.25.1.
Dentro de un término que no exceda de ciento veinte (120) días calendario siguientes al recibo de las obras, se efectuara la liquidación del contrato, pero el contratista, para proceder a ella, se compromete a presentar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del recibo de las mismas, una relación completa, clara y detallada de los pagos hechos en desarrollo del contralo y de los pendientes; una relación de los elementos, materiales, equipos e instalaciones a cargo del contratista que sean de propiedad de Las Empresas y tengan carácter devolutivo; y una relación de los informes, memorias y todos […] 2.37.
LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Si no hubiere acuerdo para liquidar el contrato o el contratista no se presenta, dentro del término establecido en el numeral 2.25.1 [numeral referido a la liquidación bilateral del contrato], de ciento veinte (120) días calendario, la respectiva liquidación se hará unilateralmente por parte de Las Empresas”. De acuerdo con lo estipulado en los numerales transcritos, es preciso afirmar que EPM se encontraba plenamente habilitada para liquidar unilateralmente el contrato, bajo la condición que, vencido el plazo de ciento veinte (120) días fijado para que las partes efectuaran la liquidación bilateral del contrato, esta no se realizara, ya fuera porque la sociedad contratista no se hubiere presentado o por falta de acuerdo.
Condición que 36 Ibidem. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de septiembre de 2019, exp. 43036; sentencia del 15 de octubre de 2020, exp 50389. 38 Folios 2 a 134 del cuaderno 1. Pliego de condiciones concerniente al proceso de contratación directa CD- 001937 promovido por EPM. 39 Folio 3 a 4 del cuaderno de pruebas 1.
Contrato 1104308 suscrito entre EPM y Pérez C. y Cía. Ltda. “CLÁUSULA SEXTA: El pliego de condiciones y especificaciones y las demás disposiciones del mismo, al igual que la propuesta presentada por el contratista, se entienden incorporadas a este contrato, lo mismo que las normas de la Ley 142 de 1994, la Ley 80 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, en cuanto le sean aplicables a un caso determinado y el Decreto 118 del 1º de octubre de 1998, que contiene las normas de contratación de Las Empresas, y demás decretos complementarios al mismo”.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM fue cumplida, pues una vez culminado el plazo contractual (25 de mayo del 200040) — momento a partir del cual empezaban a correr los ciento veinte (120) días41— y pese a las gestiones de EPM para que la contratista suscribiera la liquidación bilateral del contrato, esta rechazó cada una de las propuestas remitidas, al estar en desacuerdo con el cruce de cuentas en ella realizado y denotar la necesidad de que se restableciera el equilibrio económico del contrato —cuestión que, al ser objeto de este litigio, será analizada con posterioridad—.
Proceder que llevó a que EPM expidiera la Resolución 196502 del 28 de agosto de 200142, por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato 1104308 de 1999, en los siguientes términos: Valor de obra contractual pagada $1.288.140.068,85 Valor de obra adicional pagada $130.256.137,59 Valor de obra extra pagada $172.119.217,30 Valor reajustes (incluye reajuste anticipo) $108.991.729,37 Valor total pagado $1.699.507.153,11 3.2.3.
Ahora bien, no puede pasarse por alto, como se advirtió en líneas precedentes43, que la liquidación así realizada ha de interpretarse como cabe entenderlo en el derecho privado, en el que cualquiera de los extremos de una relación contractual puede hacer cortes unilaterales de cuentas definitivas respecto de la ejecución contractual. Pero, en modo alguno, cabe entender que dicho corte de cuentas se encuentra revestido de los atributos de ejecutividad, obligatoriedad y presunción de legalidad, propios de los actos administrativos.
En definitiva, esta Subsección concluye que no hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 196502 del de 2001 expedida por EPM, con independencia de que en el pliego de condiciones se hubiera omitido fijar un término perentorio para que esa empresa liquidara unilateralmente el contrato, pues como se estableció, esta decisión no puede considerarse como un acto administrativo cuyos efectos vinculen o sean de obligatorio cumplimento para la contraparte, esto es, para la sociedad demandante. 40 En principio, el contrato 1104308 tenía un plazo de ejecución de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario, que se contarían a partir de la fecha que fijara la interventoría para el inicio de los trabajos (cláusula segunda).
El contrato inició el 12 de abril de 1999 (folio 291 del cuaderno 1), debiendo finalizar el 10 de abril de 2000; sin embargo, a través de Acta Modificatoria Bilateral 4 fue prorrogado el plazo en cuarenta y cinco (45) días, quedando como fecha de terminación el 25 de mayo de 2000 (Folio 10 del cuaderno de pruebas 1), fecha en la que además EPM recibió las obras a satisfacción (folio 316 del cuaderno de pruebas 1). 41 El 19 de octubre de 2000, EPM expidió el oficio 910585, a través del cual remitió a la sociedad el acta de finiquito del contrato para su estudio y firma (Folios 128 a 137 del cuaderno de pruebas 1).
El 27 de octubre de 2000, la sociedad comunicó a EPM su negativa de firmar el acta liquidatoria, al no estar de acuerdo con el cruce de cuentas allí establecido y, en cambio, solicitó le fuera reconocido un monto por concepto de rompimiento del equilibrio económico del contrato (Folios 384 a 385 del cuaderno de pruebas 1). El 15 de noviembre de 2000, EPM expidió el Oficio 916034, a través de cual comunicó al contratista que su reclamación por desequilibrio económico se encontraba en proceso de estudio (Folio 387 del cuaderno de pruebas 1).
El 28 de marzo de 2001, EPM expidió el oficio 93776241, a través del cual comunicó a la sociedad que no encontró justificación ni argumentos para reconocer el alegado desequilibrio económico del contrato (Folios 392 a 394 del cuaderno de pruebas 1). El 16 de julio de 2001, EPM expidió el oficio 957933, a través del cual remitió nuevamente a la sociedad el Acta de finiquito del contrato para su revisión y firma (Folio 411 del cuaderno de pruebas 1).
El 23 de julio de 2001, la sociedad comunicó a EPM su negativa en firmar el acta de finiquito, en razón a que insiste en la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato (Folios 412 a 414 del cuaderno de pruebas 1). El 16 de julio de 2001, EPM remitió el oficio 957933 a la sociedad, mediante la cual remitió nuevamente a la sociedad el acta de finiquito para su revisión y firma.
El 23 de julio de 2001, la sociedad comunicó a EPM su negativa en firmar el acta de finiquito, en razón a que insiste en la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato (Folios 412 a 414 del cuaderno de pruebas 1). 42 Folios 138 a 140 del cuaderno de pruebas 1. 43 Apartado 3.2.1. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM 3.2.4.
Esclarecido lo anterior, en los siguientes puntos se deberá determina determinar si EPM incurrió en un incumplimiento contractual —que le corresponde probar a la parte demandante44— al no reconocer el reclamado desequilibrio económico del contrato en favor de la sociedad contratista, derivado de la mayor permanencia en obra, la ejecución de obras extras y adicionales, y el desajuste imprevisto en algunos elementos de cobre, aducido por la firma actora.
SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Sobre el incumplimiento por el no restablecimiento del equilibrio económico del contrato debido a la ocurrencia de situaciones que motivaron la suscripción de convenios modificatorios con cláusulas de exoneración de responsabilidad, cuya inclusión se aduce fue realizada con abuso de la posición dominante 3.3.
La sociedad actora insiste, en su recurso de alzada45, en que, aun cuando algunas de las situaciones que habrían roto el equilibrio prestacional del contrato 1104308 de marzo de 1999 (ejecución de obras adicionales y extras, y mayor permanencia en obra) habrían tenido su génesis en los convenios modificatorios suscritos, en los que se introdujeron cláusulas de exoneración de responsabilidad, lo cierto es que dichas cláusulas, afirma, fueron incluidas por EPM con abuso de su posición dominante, con lo cual estas resultan ineficaces y, consecuencialmente, surge la obligación para la entidad contratante de restablecer el equilibrio económico del contrato46.
En este contexto, la Sala procederá a estudiar la eventual responsabilidad por abuso de la posición dominante que la sociedad accionante le imputa a EPM, por trasladarle las consecuencias económicas negativas de los convenios modificatorios a causa de la inclusión de las cláusulas de exoneración de responsabilidad. Actuar que —según la 44 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de septiembre de 2019, exp. 43036. «[C]onforme lo prescribía el artículo 177 del CPC, en este contencioso, pesaba sobre la parte actora la carga de probar todos y cada uno de los elementos del incumplimiento que atribuye a la parte demandada […]. // En primer orden, quien pretende que la jurisdicción declare el incumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte en el contrato, debe probar la prestación, vale decir, la conducta o los comportamientos específicos a cargo del enjuiciado (deudor), encaminados a honrar el vínculo en la forma, tiempo, modo y lugar comprometidos al tenor de la obligación convenida […]. // Pero, además, debe probar que el incumplimiento se derivó de una obligación exigible porque mientras no lo sea “el deudor debe y el acreedor espera que le cumpla”, en tanto sólo la obligación debida e insatisfecha bajo cualquiera de sus modalidades (absoluto, imperfecto o tardío) y afectada con la mora del deudor habilita al acreedor a activar los remedios judiciales para proteger sus intereses, bien sea reclamando el cumplimiento “in natura” de la obligación, la satisfacción mediante equivalente pecuniario o la resolución del vínculo, con indemnización de perjuicios. // Por último, cuando la fuente de la obligación alegada como incumplida proviene de un contrato del que se derivan prestaciones correlativas, el demandante debe acreditar la satisfacción de sus propias obligaciones contractuales, toda vez que en el ordenamiento jurídico opera como regla legal que: “no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado». 45 Apartado 2.5.2. 46 Resulta pertinente precisar que aun cuando la sociedad actora aduce que EPM incumplió su obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato, en los términos del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que, como el régimen jurídico aplicable al negocio jurídico bajo análisis es el derecho privado, esta disposición normativa en los términos que fue prescrita no le resulta aplicable.
No obstante, se recuerda que en los contratos conmutativos regido por el derecho privado también puede romperse el equilibrio prestacional y alterarse las bases bajo las cuales los contratantes acordaron el negocio jurídico. Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, exp 66729, sentencia del 30 de agosto de 2022, exp 58485 y sentencia del 9 de agosto de 2023, exp 69340;
Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, exp 60777, sentencia del 14 de julio de 2023, exp, 69277 y sentencia del 19 de octubre de 2023, exp 55698; Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018, exp 38120 y sentencia del 21 de septiembre de 2020, exp 47106. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM parte actora— vulneró el principio de buena fe contractual por desconocimiento de los principios básicos de la contratación estatal. 3.3.1.
Como lo ha precisado la jurisprudencia, el principio de buena fe―que orienta las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas47 y disciplina tanto la celebración como la ejecución de los contratos48― exige que la relación que surge con el negocio jurídico se ajuste a la satisfacción cabal de la finalidad económica, jurídica y social perseguida con su celebración49.
Esta exigencia se proyecta sobre las partes contratantes, cuyas facultades contractuales se orientan de acuerdo con los fines de la contratación50, de forma tal que los compele a que “se comporten en el ámbito de estas relaciones de manera fiel, recta, honesta y leal, orientando sus actuaciones a la satisfacción de las prestaciones y absteniéndose de abusar de los derechos o potestades que cada una de ellas ostenta frente a la otra”51, en línea con el deber constitucional de no abusar de los derechos propios52 y la proscripción del abuso de poder en la contratación estatal53.
De acuerdo con ello, como sanción54 al incumplimiento de este deber derivado de la buena fe, el artículo 830 del Código de Comercio (“CCO”) prevé que “[e]l que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. La Corte Suprema de Justicia55, de tiempo atrás, ha considerado que el abuso del derecho constituye una fuente de responsabilidad en el plano contractual, pues: «[…] tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. 47 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
“Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. 48 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
CÓDIGO DE COMERCIO. “Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de julio de 2012, exp. 21573. 50 LEY 80 DE 1993.
“Artículo 3. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. || Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. || Artículo 4o.
De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: […]. Artículo 5. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: […]” (subrayado añadido). 51 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 24 de mayo de 2012, exp. 18931. 52 CONSTITUCIÓN POLÍTICA.” Artículo 95. […] Son deberes de la persona y del ciudadano: || 1.
Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; […]”. 53 LEY 80 DE 1993. “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: […] 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. […]”. 54 CÓDIGO CIVIL. “Artículo 6.
La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. […]”. 55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972; reiterada en sentencia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado "poder de negociación" por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación» (subrayado añadido).
A partir de los anteriores razonamientos, esta Corporación ha referido que “el contrato se incumple cuando la prestación se realiza faltando a la buena fe debida, porque claramente esa ejecución contractual constituye una prestación imperfecta de lo debido. Situación que suele presentarse en aquellos casos en que una de las partes, prevaliéndose del poder que ostenta, impone condiciones contractuales inequitativas o arbitrarias, defraudando la confianza o buena fe depositada por la parte débil en la relación contractual”; circunstancia que se presenta, en situaciones en las que, “sin incurrir en mora, el acreedor, aprovechándose de la posición dominante que tiene en la relación, impone condiciones que solamente tienen en cuenta su propio interés y que dificultan o imposibilitan entregar las cosas debidas afectando al deudor”56.
Esta es justamente la posición que ostenta el Estado, generalmente, en las relaciones jurídicas de las que forma parte, en cuanto predispone unilateralmente el contenido de sus cláusulas57, como lo ha referido esta Corporación58. 3.3.1.2. Este ejercicio antijurídico de la posición dominante puede asimismo plasmarse en el texto contractual, mediante las cláusulas que uno de los extremos de la relación convencional fijó unilateralmente.
Unilateralidad que se aparta así de la concepción propia de la teoría clásica de la autonomía de la voluntad, en la que las partes negocian el contenido de los contratos en una posición de igualdad, con lo cual nunca habría injusticia en un contrato que fue aceptado y celebrado por ambas partes. El abuso de la posición dominante puede manifestarse en el texto del contrato a través de cláusulas abusivas, que han sido caracterizadas, primordialmente, en razón a: “i) que su negociación no haya sido individual; ii) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad—, y iii) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”59. 56 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 24 de mayo de 2012, exp. 18931 57 LEY 80 DE 1993.
“Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: […] 2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”. 58 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 18 de julio de 2012, exp. 21573. 59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de diciembre de 2002, exp. 6462; reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2021, rad. 19142-31-89-001-2013-00032-01.
En sentido similar: sentencia de 2 de febrero de 2001, exp. 5670; y sentencia del 19 de octubre de 2011, exp. 2001-847. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM En sentido similar, la jurisprudencia administrativa ha dicho que las cláusulas abusivas son aquellas que no fueron negociadas individualmente y que “en contra de las exigencias de la buena fe cause[n] un desequilibrio importante60”61.
Así, una actuación que conlleve ese desequilibrio se opone a la buena fe objetiva, aplicable en materia contractual, ya que este postulado impone “desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”62. 3.3.1.3.
Ahora, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, que también gobierna la responsabilidad contractual del Estado63, debe configurarse un daño antijurídico para que surja la obligación indemnizatoria estatal. Con el abuso del derecho, el daño antijurídicamente causado por quien ejerce sus facultades en desmedro del fin para el cual fueron concebidas impone la obligación de resarcirlo.
Como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, “si bien el derecho a la reparación de los daños debe estar sustentado en la existencia del abuso como causa generatriz de responsabilidad, también es cierto que la condena a pagar […] debe ir precedida tanto de la comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio bien por daño emergente o lucro cesante o ya por daños extrapatrimoniales”64.
De esta forma, cuando la Administración, prevalida de la posición dominante que tenga en la negociación y ejecución del contrato, imponga al contratista unas condiciones que dificulten o hagan imposible el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, en términos que lleguen a ocasionarle perjuicios patrimoniales o extrapatrimoniales, habrá ocasionado un daño imputable a un acto u omisión antijurídica suya, dando así lugar a la obligación de indemnizarlo. 3.3.2.
De acuerdo con el derrotero normativo y jurisprudencial referido en precedencia, resulta pertinente realizar un breve repaso del trasegar precontractual y contractual del contrato 1104308 de 1999, para determinar si, en efecto, la inclusión de cláusulas de exoneración de responsabilidad en las convenciones modificatorias suscritas fueron producto de un abuso de la posición dominante por parte EPM.
Veamos. 3.3.2.1. EPM dispuso la apertura de la “contratación directa CD-001937” para contratar, por el sistema de precios unitarios65, “el cambio de medidores y tapas para cajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, y construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado en diferentes zonas atendidas por el sistema de acueducto de las empresas”.
En tal sentido, indicó que las obras a ejecutar mediante el contrato en ciernes se distribuirían para su programación y ejecución en tres (3) grupos: el primero encargado de la zona norte, el segundo de la zona centro —el que interesa en este asunto— y el tercero de la zona sur. «60 ATAZ LÓPEZ, Joaquín; Universidad de Murcia- Aula Senior- Curso 2009-2010.
Murcia, 17 de noviembre de 2009». 61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de julio de 2011, exp. 19481. 62 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897. 63 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-333 de 1996. 64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 1 de abril de 2003, exp. 6499. 65 Folios 2 a 134 del cuaderno 1.
Pliego de condiciones concerniente al proceso de contratación directa CD- 001937 promovido por EPM. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM El “pliego de condiciones” previó: (i) que los trabajos se realizarían “en los sitios indicados por la interventoría, según las necesidades que surj[ieran] durante el plazo del contrato”66;
(ii) que, quien quisiera participar en el proceso de contratación debía indicar en su propuesta “el precio unitario para todos y cada uno de los ítems presentados, y los valores totales, para cada ítem”, comoquiera que las cifras allí fijadas eran aproximadas, por lo tanto, el futuro contratista no tendría derecho a reclamar a EPM “si las cantidades reales difieren por exceso o por defecto”67;
(iii) que los precios unitarios podrían ser reajustados según la fórmula correspondiente, “la cual se aplicar[ía] a los valores de las actas mensuales de pago durante el plazo del contrato y sus ampliaciones” 68; (iv) que el contratista debía ceñirse a los esquemas y especificaciones entregadas por EPM, sin embargo, durante la ejecución del contrato, EPM “podrá ordenar, por conducto de la interventoría, los cambios que consideren necesarios tanto en los esquemas como en las especificaciones.
Si por estos cambios se afectaren el plazo y el precio, o uno de estos, Las Empresas convendrán con el contratista los ajustes al plazo o de los precios que de ellos puedan desprenderse, de lo cual se firmará por las partes el acta correspondiente” 69; (v) que en la ejecución del contrato podrían pactarse obras adicionales o extras, las cuales deberán ser acordadas previamente por las partes y se harían constar en actas bilaterales70;
(vi) que el “valor real del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el contratista y recibida a satisfacción por Las Empresas, por los precios unitarios estipulados, más el valor de los reajustes a que haya lugar, más el valor de las obras adicionales y extras ejecutadas por el contratista, más el anticipo y reajuste del mismo”.
Así, el contratista ejecutaría todos los trabajos previstos hasta la suma indicada en la oferta, “pero esta p[odía] aumentarse o disminuirse habida cuenta que las cantidades de obra son estimativas aproximados del trabajo previsto”71; y (vii) que “por tratarse de un contrato de atención al usuario, las cantidades de obras p[odrían] variar en el transcurso del contrato”72. 3.3.2.2.
El 25 de enero de 199973, Pérez C. y Cía. Ltda. presentó propuesta, con la inclusión tanto de la lista de cantidades de obra a ejecutar como los precios unitarios y totales de cada ítem. En dicho documento, manifestó expresamente que ejecutaría “el contrato por los precios y en el plazo señalado en la oferta, en las condiciones contractuales y técnicas exigidas en el pliego de condiciones, y previstas por las normas que rigen la contratación con EPM, y de conformidad con la aceptación de nuestra oferta”. 3.3.2.3.
El 26 de febrero de 199974, EPM le comunicó a Pérez C. y Cía. Ltda. que aceptaba la propuesta por este presentada para los trabajos concernientes al grupo 66 Ibidem. Numeral 1.2. Objeto de la contratación directa. 67 Ibidem. Numeral 1.8.4. Precios de la propuesta. 68 Ibidem. Numeral 2.6.3. Reajuste de precios. 69 Ibidem. Numeral 2.20.
Especificaciones. 70 Ibidem. Numeral 2.21. Obras extras y adicionales. “Son obras adicionales aquellas cuya descripción figura en la lista de ítems, cantidades y precios, pero cuyas cantidades ejecutadas excedan las previstas allí. Son obras extras aquellas que no figuran en la lista de ítems, cantidades y precios, pero que siendo de la naturaleza de la obra contratada, se requieren para la completa terminación, adecuado funcionamiento y entrega de los trabajos”. 71 Ibidem.
Numeral 2.5. Valor del contrato 72 Ibidem. Numeral 2.6. Programa de trabajo. 73 Folios 18 a 72 del cuaderno de pruebas 1. 74 Folio 341 del cuaderno 1. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM 2 (zona centro), de acuerdo con el acta del comité de gerencia de 22 de febrero de la misma anualidad. 3.3.2.4.
El 16 de marzo de 199975, las partes suscribieron el contrato de obra 1104308, cuyo objeto consistía en “el cambio de medidores y tapas para cajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, y construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado en diferentes zonas atendidas por el sistema de acueducto de EPM, grupo 2”76; trabajos que debían ejecutarse, en principio, dentro de un plazo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario77; con un precio reajustable de mil seiscientos cinco millones ochocientos treinta y cuatro mil novecientos cuarenta y cinco peso con setenta centavos ($1.605.834.945,70)78.
En el contrato se estipuló, adicionalmente, que tanto el pliego de condiciones como la propuesta presentada se entenderían incorporados al negocio jurídico79. 3.3.2.5. El 12 de abril de 199980, el contratista inició la ejecución del contrato, el cual fue objeto de seis (6) convenios modificatorios, como se pasa a exponer: ACTA OBJETO81 JUSTIFICACIÓN VALOR Y FORMA DE PAGO CLÁUSULAS RELEVANTES Modificación Bilateral 1 suscrita el 28 de septiembre de 199982.
Obra extra “Debido a los problemas que se han presentado con [algunos collares de polipropileno], se decidió la instalación de collares PVC, que tienen un mayor valor, las cuales sustituirán los especificados inicialmente. Adicionalmente, se requiere la utilización de tubería de PVC sanitaria, de 100 mm. para hacer empalmes de domiciliarias de alcantarillado, a las cuales se les hace sostenimiento y este ítem tampoco se contempló inicialmente”.
El valor de la “obra extra” asciende a $59.638.955, que se compensará parcialmente con obra contractual que no se va a ejecutar por la suma de $37.639.500. En consecuencia, el valor de la presente acta es de $21.999.455. Exoneración de responsabilidad. El contratista se comprometió a no realizar ninguna reclamación en contra de EPM por lo pactado en esta acta.
Modificación Bilateral 2 suscrita el 17 de noviembre de 199983. Obra adicional “Las cantidades inicialmente previstas […] para los ítems relacionados con la demolición de cordón y la reconstrucción de andenes en escalas, fueron insuficientes […]. Se ha requerido colocar una mayor cantidad de tubería de polietileno con alma de aluminio, debido a que la existencia de tubería de cobre que suministran Las Empresas se acabó […].
Lo que además implica un incremento en las El valor de la “obra adicional” asciende a $30.546.661, el cual se compensa en su totalidad con el valor de la obra contractual que no se va a ejecutar. Exoneración de responsabilidad. El contratista se comprometió a no realizar ninguna reclamación en contra de EPM por lo pactado en esta acta. 75 Folios 3 a 4 del cuaderno de pruebas 1.
Contrato 1104308 suscrito entre Pérez C. y Cía. Ltda. y EPM el 15 y 16 de marzo de 1999, respectivamente 76 Ibidem. Cláusula Primera. 77 Ibidem. Cláusula Segunda. 78 Ibidem. Cláusula Tercera 79 Ibidem. Cláusula Sexta 80 Folio 291 del cuaderno 1 81 Folios 2 a 134 del cuaderno 1. Pliego de condiciones concerniente al proceso de contratación directa CD- 001937 promovido por EPM.
Numeral 2.21. Obras extras y adicionales. “Son obras adicionales aquellas cuya descripción figura en la lista de ítems, cantidades y precios, pero cuyas cantidades ejecutadas excedan las previstas allí. Son obras extras aquellas que no figuran en la lista de ítems, cantidades y precios, pero que siendo de la naturaleza de la obra contratada, se requieren para la completa terminación, adecuado funcionamiento y entrega de los trabajos. 82 Folios 5 a 6 del cuaderno de pruebas 1. 83 Folios 7 a 8 del cuaderno de pruebas 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM cantidades de uniones a colocar. Igualmente […], en algunas zonas, se ha tenido que aumentar la construcción de acometidas con barreno, por lo que se requiere incrementar la cantidad inicialmente pactada”. Modificación Bilateral 3 suscrita el 16 de noviembre de 199984 Obra extra “Suministro y transporte desde la ciudad de origen, almacenamiento y administración de 2250 medidores de 12.5 mm por parte del contratista y que cumplan las normas establecidas por Las Empresas para estos bienes”.
El valor de las “obras extras” asciende a $115.692.300, que será pagado en el acta correspondiente al mes de instalación de los medidores. Exoneración de responsabilidad. El contratista se comprometió a no realizar ninguna reclamación en contra de EPM por lo pactado en esta Acta. Modificación Bilateral 4 suscrita por las partes, pero sin indicación de fecha85 Ampliación del plazo contractual por 45 días, a partir del 10 de abril del 2000 “Teniendo en cuenta que el cálculo de las cantidades de obra y de las metas estimadas para el contrato, se realizó con base en proyecciones del comportamiento de solicitudes de instalaciones nuevas de acueducto y alcantarillado de años anteriores, no se han llenado las expectativas que se tenían, ni se ha logrado el cumplimiento esperado de las metas físicas y de las inversiones del contrato, las cuales están por debajo de lo presupuestado.
Por tanto, con el fin de asegurar un porcentaje de ejecución cercano al cien por ciento (100%), se requiere la ampliación del plazo contractual […], sin congelar la fórmula de reajuste”. N/A Exoneración de responsabilidad. El contratista se comprometió a no realizar ninguna reclamación en contra de EPM por lo pactado en esta acta, “toda vez que la ampliación del plazo del contrato aquí acordado no implica el pago de sobrecostos por mayor permanencia en la obra, ni por mayor rubro de administración del contrato”.
Modificación Bilateral 5 suscrita el 24 de marzo de 200086 Obra adicional y obra extra “La realización de obra adicional, con el fin de aumentar las cantidades de obra de algunos ítems […], los cuales sobrepasaron la cantidad originalmente pactada y otros que se estima van a ser insuficientes […]. Así mismo, se requiere la ejecución de obra extra […]”.
El valor de la “obra adicional” asciende a $32.597.261 y el de la “obra extra” a $2.566.007, el cual se compensa en su totalidad con el valor de la obra contractual que no se va a ejecutar. Exoneración de responsabilidad. El contratista se comprometió a no realizar ninguna reclamación en contra de EPM por lo pactado en esta acta.
Modificación Bilateral 6 suscrita el 16 de junio de 200087 Obra adicional “Con el objeto de no deteriorar pavimentos […] se determinó construir un mayor número de instalaciones de acueducto con equipo perforador […]. || El ítem relacionado con el suministro, transporte y colocación de llaves de acera con racor sobrepasó la cantidad establecida en el formulario, debido al incremento en el número de reinstalaciones. || La cantidad establecida para el suministro transporte y colocación de llaves de incorporación instaladas con carricoche quedó por debajo de las que realmente se requirieron en el campo. || Debido a que se incrementó la adecuación de El valor de las obras adicionales asciende a $64.589.252, el cual se compensa en su totalidad con el valor de la obra contractual que no se va a ejecutar.
Exoneración de responsabilidad. El contratista se comprometió a no realizar ninguna reclamación en contra de EPM por lo pactado en esta Acta. 84 Folio 9 a del cuaderno de pruebas 1. 85 Folio 10 del cuaderno de pruebas 1. 86 Folios 11 a 13 del cuaderno de pruebas 1. 87 Folios 14 a 15 del cuaderno de pruebas 1. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM instalaciones de 12.5 mm a 25 mm […], al hacer el cambio se requiere construir caja para medidores de 25 mm […]. || Con la ampliación del plazo contractual […], algunos de los ítems sobrepasaron la cantidad establecida en el pliego” 88. 3.3.2.6.
El 25 de mayo de 200089, el plazo contractual finalizó, de conformidad con lo inicialmente pactado y el acta de modificación 4ª suscrita y, en tal virtud, EPM recibió a satisfacción las obras. 3.3.3. Referido así el trasegar de la relación contractual en cuestión, la Sala procederá a establecer si, de acuerdo con la naturaleza jurídica del contrato suscrito y su clausulado, se presentó un abuso de la posición dominante por parte de EPM, por incluir en los convenios modificatorios cláusulas de exoneración de responsabilidad, situación que —a juicio de la sociedad accionante— impidió el restablecimiento del equilibrio prestacional del negocio jurídico. 3.3.3.1.
En primer lugar, observa la Sala que en los convenios bajo análisis se incluyeron cláusulas de exoneración de responsabilidad, cuyo pacto, como lo ha precisado esta Subsección90, es admitido por el derecho colombiano, según los artículos 1604 y 1731 del CC, de acuerdo con los cuales el régimen de imputación de responsabilidad contractual puede modificarse por acuerdo mutuo, en cuanto esta estipulación no implique una condonación del dolo futuro, una obligación sujeta a condición meramente potestativa, ni contravengan el orden público, el derecho público o las buenas costumbres.
Sin embargo, por implicar una renuncia a derechos del contratista, que es un colaborador de la Administración, su interpretación es restrictiva91 y en ella debe tomarse en cuenta todos los riesgos asumidos por cada parte92, los cuales deben ser definidos desde la etapa precontractual, para verificar que no exista un desequilibrio desmesurado en detrimento de una de las partes; desequilibrio significativo que, de acuerdo con lo considerado anteriormente93, permite inferir que fue incorporada un cláusula abusiva. 3.3.3.2.
Ahora, en este asunto, desde la fase precontractual EPM manifestó, de forma clara y transparente, que el contrato de obra en ciernes sería a precios unitarios, con fórmula de reajuste —mecanismo utilizado para mantener constante la ecuación económica del contrato, sobre el cual se ahondará al resolver el tercer problema jurídico—. Esta modalidad de precios fue empleada porque el contrato tendría por objeto unos trabajos de “atención al usuario” en la prestación el servicio público de acueducto y alcantarillado, razón por la cual tanto los trabajos como las cantidades de obra incluidas en la propuesta eran aproximadas, pues podrían variar (disminuir o aumentar) de conformidad con las necesidades o requerimientos de los usuarios a los que iba dirigido el objeto contractual.
Por esa misma razón, en el texto del pliego, que 88 Folios 16 a 17 del cuaderno de pruebas 1. 89 Folio 316 del cuaderno de pruebas 1. 90 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 4 de agosto de 2021, exp. 45004; reiterada en sentencia de 31 de mayo de 2022, exp. 52386. 91 Ibidem. 92 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de febrero de 2024, exp. 57604. 93 Apartado. 3.3.1.2.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM luego formó parte integral del contrato, se previó la posibilidad de modificar las especificaciones y los esquemas de cada obra encomendada, con los correspondientes ajustes al plazo o precio a que hubiere lugar, y de ejecutar obras extras y adicionales, todo esto bajo la suscripción de actas bilaterales que, como tales, debían ser consensuadas entre las partes.
Así las cosas, se observa que, desde la estructuración del negocio jurídico que se pretendía celebrar y por las particularidades que este englobaba, las oferentes podían prever la posibilidad de que ocurrieran situaciones que alteraran el objeto contractual, tales como: (i) variación de obras y/o cantidades de obra inicialmente establecidas, (ii) supresión de algunas obras incluidas en la oferta, y (iii) ejecución de algunos trabajos que no habían sido incluidos inicialmente, pero que, por las necesidades del servicio, debían adelantarse.
En línea con lo anterior, fueron previstos los remedios para combatir la ocurrencia de tales situaciones, como: (i) la ejecución de obras extras y adicionales; y (ii) la modificación de las especificaciones y los esquemas. Bajo estas circunstancias, la Sala considera que resultaría un contrasentido exigir que en un contrato fijado por el sistema de precios unitarios se determinara, desde el principio y con exactitud, las cantidades de obra que debían ejecutarse durante la vigencia del contrato94.
Contrario a lo afirmado por el recurrente95, el hecho de que el alcance de las obras hubiera sido inferior al previsto en el pliego de condiciones no deriva de una falta de diligencia o planeación, sino que resultaba previsible y acorde a la naturaleza y la finalidad del contrato mismo. En suma, la posibilidad de que esto ocurriera fue conocida y expresamente aceptada, sin condicionamiento, por la sociedad al momento de presentar su oferta96. 3.3.3.3.
En este contexto se hizo necesaria la suscripción de las actas modificatorias, las cuales no solo fueron pactadas de mutuo acuerdo sino que, además, estuvieron debidamente justificadas97, puesto que, por un lado, las obras extras (instalación de tuberías PVC y collares PVC, y suministro de medidores) y adicionales (instalación de mayor cantidad de tubería de polietileno y de acometidas de barreno, construcción de un mayor número de instalaciones de acueducto, de llaves y de cajas para medidores) eran consistentes con la naturaleza del contrato y su objeto98 y, por otro lado, la prórroga al plazo sirvió para garantizar que la ejecución del objeto contratado se acercara al ciento por ciento (100%) y, en consecuencia, se mantuviera la conmutatividad del contrato, sin que la suscripción de convenciones adicionales perjudicara a la sociedad contratista, pues al prorrogarse el plazo de ejecución del contrato fueron incrementadas las obras y trabajos ejecutables, y la sustracción de ítems ejecutables fue cubierta con el incremento de otros ítems, que se pagarían de 94 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de septiembre de 2020.
Exp. 47106. “Por naturaleza, el contrato de obra pactado a precios unitarios no presupone la estimación exacta de las cantidades de obra que definan el valor total de la construcción. Tal forma de estipulación del precio, lo hace indeterminado pero determinable por el procedimiento fijado por las partes del contrato, y tiene un desarrollo habitual en los contratos de obra, tanto en el derecho contractual público como en el privado, en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad”. 95 Apartado 2.5.2. 96 Apartado 3.3.2.2. 97 Apartado 3.3.2.5. 98 Apartado 3.3.3.1.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM acuerdo a los precios unitarios fijados en la propuesta (“obras adicionales”), o con la inclusión de nuevos ítems (“obras extra”). Así, en la mayoría de los convenios suscritos para la ejecución de obras extras y adicionales se estipuló que el pago de estas se realizaría compensándolo con el precio de algunos trabajos que no se ejecutarían.
Esta denominada “compensación” no se refiere al instituto civil por medio del cual se extinguen obligaciones reciprocas99, sino que fue utilizado como instrumento para prevenir y evitar el desequilibrio prestacional del contrato100, pues ante la realidad, prevista desde el pliego de condiciones, de acuerdo con el cual las obras incluidas en la oferta eran aproximadas, resultaba necesario encontrar la forma adecuada para satisfacer las expectativas negociales de las partes contratantes.
En tal virtud, la denominada compensación resulta un instrumento válido y eficaz para prevenir la ocurrencia de un posible rompimiento del equilibrio prestacional del contrato. Debe concluirse entonces que, contrario a lo afirmado por la sociedad accionante101, la suscripción de los convenios modificatorios en ningún caso desnaturalizó la esencia del negocio jurídico celebrado ni, mucho menos, estos convenios fueron utilizados como “meros escudos” para corregir problemas de planeación. Por el contrario, sirvieron para satisfacer la finalidad económica, jurídica y social que perseguía la celebración del contrato bajo análisis, consistente en mejorar la infraestructura con la que se presta el servicio público de acueducto y alcantarillado en beneficio de la comunidad.
Además, al “compensar” las cantidades de obra que no serían ejecutadas, con la inclusión de mayores cantidades de otros ítems o de nuevos ítems, el actuar de EPM se ajustó al postulado de la buena fe, pues, de esa manera, buscó el cumplimiento del objeto contractual (que fue conseguido) tomando en consideración los intereses de su contraparte en ejecutar las cantidades inicialmente previstas. 3.3.3.4.
Además, se observa que en el presente asunto las cláusulas de exoneración de responsabilidad incluidas en todas las convenciones modificatorias suscritas fueron el remedio definido desde la fase precontractual para situaciones que habían sido previstas también en esa fase102 y que eran, por demás, previsibles por la naturaleza del contrato celebrado103.
Por tanto, no resulta válida la censura que sobre esas cláusulas plantea la sociedad contratista, quien había asumido los riesgos de un ajuste 99 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de noviembre de 2021. Exp. 53727. “La compensación, según los artículos 1625 y 1714 del Código Civil, es un modo de extinción de las obligaciones recíprocas entre dos personas que evita un doble pago.
Conforme al artículo 1715 ejusdem la compensación opera por ministerio de la ley y aun sin el consentimiento de los deudores, extinguiéndose las deudas hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento en que una y otra reúnen las siguientes calidades: i) que ambas tengan por objeto dinero o cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, ii) que ambas deudas sean líquidas, y iii) que ambas sean actualmente exigibles”. 100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 2006-537.
“Por lo común, las partes están llamadas a prevenir, evitar y corregir el desequilibrio prestacional. En efecto, la autonomía privada dispositiva o libertad contractual, estructural e indisociable de la democracia, el ‘Estado social de derecho’ y principio rector de la contratación (Preámbulo, arts. 2º,13,14,16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94,150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política; cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01) faculta a las partes para ‘disciplinar el contenido del negocio jurídico, conforme a sus necesidades, conveniencia, designios, intereses disponibles, orden público, buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles’” (C.S.J., Sentencia SC284-2006, Colom.)”. 101 Apartado 2.1.3.1. 102 Apartado 3.3.3.2 103 Apartado 3.3.3.1 Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM de obras o cantidades al momento de presentar su oferta, y consintió expresamente en que ejecutaría el contrato en las condiciones contractuales y técnicas establecidas en el pliego. 3.3.3.5.
En este orden de ideas, la Sala concluye que EPM no incurrió en un abuso de posición dominante al pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad en los convenios modificatorios controvertidos, comoquiera que: en primer lugar, estas no fueron redactadas e incorporadas unilateralmente por EMP, pues, de acuerdo con las pruebas traídas al plenario, las actas modificatorias y su clausulado fueron negociadas, de común acuerdo, por los extremos de la relación negocial, sin que en ellas se hubiere dejado sentado, por parte de la sociedad contratista, comentario o salvedad alguna que permita avizorar, siquiera, cierta reticencia en relación con el alcance y el contenido de estas y; en segundo término, no lesionó los requerimientos de la buena fe negocial, toda vez que, al compensarse los ítems sustraídos con la inclusión de mayores cantidades de otros ítems o de nuevos ítems, se buscó cumplir el objeto contractual sin desatender los intereses de la contratista, modificación que, por demás, no era ajena a los riesgos previsibles desde la fase precontractual, pues la suscripción de convenciones modificatorias para suprimir o añadir trabajo era previsible para la sociedad contratista, al haber sido contemplada desde el “pliego de condiciones”.
Así las cosas, la eficacia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad incluidas en las seis (6) actas de modificación bilateral suscritas se mantiene incólume y, en consecuencia, surten los efectos allí previstos. 3.3.4. Con todo lo anterior, debe concluirse que, aun cuando la parte actora solicitó que se declare que EPM incumplió su obligación de corregir el desequilibrio prestacional y reconocer en la liquidación unilateral efectuada los sobrecostos generados tanto por la ejecución de obras extras y adicionales como por la mayor permanencia en obra derivada de la prórroga del contrato, lo cierto es que estas súplicas no están llamadas a prosperar, debido a que en los convenios modificatorios fueron pactadas, valida y eficazmente, cláusulas de exoneración de responsabilidad sobre las mismas causas que ahora se reclaman.
TERCER PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Sobre el incumplimiento por el no restablecimiento del equilibrio económico del contrato debido al incremento en el precio del dólar que afectó la adquisición de algunos de los elementos de cobre requeridos para la ejecución contractual 3.4. En los contratos de las ESP, como EPM, sometidos al derecho privado104, el desequilibrio económico por la fluctuación de la tasa de cambio del dólar ha de ser considerado como una situación exógena a las partes, cuyo tratamiento debe seguir el cauce de la “teoría de la imprevisión” o de la “excesiva onerosidad sobrevenida”105, 104 Apartado 3.2. 105 JEZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo, Edit.
Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 288. “La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato. La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución. Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha dado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público”.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM regulado en el artículo 868 del CCo106, atendiendo la jurisprudencia civilista107, y con sujeción a los siguientes “presupuestos estructurales”: (i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar —este presupuesto, como lo ha advertido esta Sala, es modulado en los negocios jurídicos celebrados por las ESP108—;
(ii) que se trate de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyecten en el futuro; (iii) la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato y que ocurran con posterioridad a su celebración y con anterioridad a su terminación; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y generadora de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que deben atenderse o de una sensible disminución de las que se habrían de recibir109-110. 3.4.1.
En el sub examine, la sociedad accionante alega que, a mediados de 1999 las autoridades monetarias eliminaron los límites a la banda cambiaria, disparando con ello el precio del dólar, con lo cual se habría producido un excesivo incremento de los precios de los accesorios de cobre (diferentes a las tuberías de cobre): situación que —consideró— resultaba imprevisible al momento presentar su propuesta y que afectó el equilibrio del contrato.
Agregó que la fórmula de reajuste estipulada en el pliego nunca compensó el desface del aumento del dólar que impactó sobre los costos de los accesorios de cobre que tenía que aportar, pues resultó insuficiente para cubrir los excesos de los costos generados. La situación descrita en precedencia encuadra en el denominado riesgo cambiario, que se produce “como consecuencia de las posibles variantes de cotización de una divisa ante otra [las cuales] afectan negativamente el valor de una inversión o transacción en moneda extranjera”111.
De esta forma, se recuerda que la previsibilidad del riesgo 106 CÓDIGO DE COMERCIO “Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. || El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. || Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 21 de febrero de 2012, referencia 11001-3103-040-2006-00537-01. 108 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018, exp 38120. “la Sala dará a la teoría de la imprevisión un alcance que se ajuste a las condiciones que se imponen bajo los requerimientos del servicio público, cuyos principios, en materia de servicios públicos domiciliarios, se encuentran definidos en los artículos 1º a 13º de la Ley 142 de 1994.
Así pues, en los contratos suscritos con por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el contratista al que le resulte excesivamente gravosa la ejecución contractual podrá solicitar el reajuste de las condiciones económicas del contrato, pese a que su ejecución haya concluido, siempre que haya dejado constancia de su inconformidad, conforme al principio de la buena fe”.
Este mismo criterio ha sido aplicado por la Subsección C en las siguientes providencias: sentencia del 18 de diciembre de 2020, exp 48840, sentencia del 8 de junio de 2021, exp 64349, sentencia del 21 de septiembre de 2020, exp 47106, sentencias del 28 de junio de 2023, exp 61711 y 66831. 109 Es preciso denotar que, desde junio de este año, la Subsección ha venido examinado esta línea hermenéutica bajo la premisa de admitir que, dadas determinadas circunstancias, este tipo de pretensiones pueden tomar cause al margen del artículo 868 del CCo, con observancia y derivación de consecuencias, de principios generales del derecho, en particular los principios de buena fe y equidad.
Es una tarea aun inacabada, pues aunque así se anunció en esa oportunidad (Apartado 32), esta Subsección no ha acordado ni, por supuesto, definido, las reglas que deben disciplinar ese ejercicio hermenéutico. (ver: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de junio de 2024, exp, 44807). 110 El presente asunto reside en una litis surgida en un contrato de una ESP sujeto al derecho privado, respecto de los cuales la Subsección ha seguido la hermenéutica derivada de la común y directa afectación que tienen dichos servicios con el interés general, motivo por el cual no estaría implicado en su solución la exegesis en gestación. 111 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2023, exp. 61441.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM cambiario debe evaluarse no solo desde su naturaleza sino también desde su magnitud, es decir, que quien la alega debe demostrar que su variación desbordó las proyecciones que esperaba con la suscripción del contrato, sufriendo una excesiva onerosidad en la ejecución de las obligaciones a su cargo112. 3.4.2.
Así, de acuerdo con el artículo 177 del CPC y el artículo 1757 del CC, le asiste a la sociedad la carga de demostrar no solo la fluctuación imprevista de la Tasa Representativa del Mercado (“TRM”) del dólar para la época de ejecución del contrato, sino, además, que pese a la aplicación de la fórmula de reajuste de precios113 para los accesorios de cobre requeridos para la ejecución del objeto contractual resultó insuficiente, toda vez que los costos por los que se adquirieron dichos insumos habrían desbordado las proyecciones esperadas y, en consecuencia, se habría generado una mayor onerosidad en la ejecución del proyecto114-115. 3.4.3.
Al proceso fueron allegadas múltiples certificaciones de la Superintendencia Financiera que muestran la variación diaria de la TRM del dólar desde el 1º de enero de 1999 hasta el 30 de junio de 2013, en la que se puso de presente que “el Banco de 112 Ibidem. 113 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de marzo de 2013.
Exp. 20524. “Desde el punto de vista conceptual, la actualización, el reajuste o simplemente el ajuste de precios es un instrumento que se utiliza para restablecer de manera automática o para mantener de forma constante la ecuación o equivalencia económica originalmente pactada entre los precios y la prestación prevista por las partes, en los contratos conmutativos, onerosos, bilaterales o sinalagmáticos perfectos y de ejecución sucesiva.
El fin de este instrumento es corregir y estabilizar los precios y mitigar el impacto que pueden ocasionar las variaciones de éstos, por los fenómenos señalados párrafos atrás (fluctuación de la oferta y la demanda, inflación, devaluación o revaluación en niveles previsibles, claro está), en la economía del contrato. // El ordenamiento jurídico actual no prevé un sistema determinado de reajuste de precios, razón por la que las partes deben pactarlos “ex contractu”.
Varias son las técnicas para corregir o reajustar los precios de los contratos, aunque las más recurridas son las que prevén la utilización de fórmulas polinómicas múltiples, sistemas de partidas o ítems, fórmula polinómica única e índices estadísticos, todo lo cual debe estar concebido en función de los factores que inciden en los costos de ejecución del contrato”. 114 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 20912.
“[…] la figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una situación previsible, que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión en el mismo de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática. // No obstante, puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos; en tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada”. 115 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de mayo de 2015, exp. 33425.
“[…] las fórmulas de reajuste de precios pactados contractualmente se encuentran estipuladas desde el pliego de condiciones, el cual se erige en uno de los conjuntos normativos que rigen las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él, de manera que el desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante […]. // En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se impone que tanto la escogencia de los contratistas como la presentación de sus propuestas estén precedidas de un conjunto de reglas que rijan todo lo atinente al contrato (iter contractual), de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, de manera que el proponente presente su oferta con conocimiento previo de las condiciones que regirán el contrato y así lo evalúe. // Luego, sí lo que ocurre en un determinado caso es que con ocasión de la celebración de un contrato una de las partes contratantes solicita el restablecimiento de la ecuación económica que a su juicio se ha visto rota por la aplicación de la fórmula de ajuste de precios prevista desde los pliegos de condiciones y convenida en el contrato, en ésta hipótesis no sólo se debe acreditar que dicha fórmula efectivamente generó pérdidas considerables, sino también que dicha circunstancia era imprevisible e irresistible al momento de proponer o contratar y haberla alegado dentro de la oportunidad prevista para ello”.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM la República eliminó el sistema de banda cambiaria el 25 de septiembre de 1999 y adoptó desde entonces un sistema de libre flotación de tipo cambiario”116. Derivado de documentos referidos, se constata que en el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1999 —fecha de presentación de la oferta117— y el 25 de mayo del 2000 —fecha de terminación del contrato118— la TRM del dólar tuvo una variación importante, dado que, para la primera fecha, esa divisa se cotizaba en $1.591,81 y para la segunda fecha se cotizaba en $2.142,14.
Este incremento del 34,59% de la TRM del dólar, en un periodo de un año y cuatro meses, resulta desproporcionado en relación con el incremento de la TRM que se presentó durante el año y los cuatro meses anteriores a la presentación de la oferta, pues en septiembre de 1998 el dólar se cotizó a una tasa promedio de $1.520,51[119-120], muy similar a la tasa de $1.591,81 de enero de 1999, habiéndose producido así, en el período de un año y cuatro meses inmediatamente anterior a la presentación de la oferta, un incremento del 4,62% de la tasa de cambio, que sería el incremento entonces previsible.
De esta forma, debe concluirse que, en efecto, la variación referida de la TRM del dólar americano resultó considerable e imprevista, pues aun cuando, comúnmente, se exige a las sociedades comerciantes que asuman el riesgo cambiario por estar en una posición en la que deben prever las condiciones inflacionarias de la economía nacional, lo cierto es que un aumento del precio del dólar en tal magnitud resulta difícil de prever. 3.4.4.
Acreditada, como está, la fluctuación imprevista en el precio del dólar durante el lapso que comprendió la ejecución contractual, con el propósito de continuar con el estudio del cargo de reproche, resulta necesario remitirse al pacto de reajuste de precios, así como a las reclamaciones que sobre la fórmula de reajuste presentó la ahora demandante durante el trasegar contractual. 3.4.4.1.
Desde el pliego de condiciones se previó que el negocio jurídico que se pretendía celebrar tenía la naturaleza jurídica de un contrato de obra bajo la modalidad de precios unitarios reajustables121. En dicho documento se fijó asimismo la forma y el procedimiento para reajustar los precios, así como la fórmula para efectuar dicho cálculo, de la siguiente manera: «2.6.3.
REAJUSTE DE PRECIOS. Los precios unitarios se reajustarán de acuerdo con la fórmula correspondiente […], establecida en la sección 3 de este pliego, la cual se aplicará a los valores de las actas mensuales de pago durante el plazo del contrato y sus ampliaciones. La fórmula de reajuste se aplicará a las obras ordinarias y a las adicionales.
Los pagos correspondientes a obras extras se harán según valores convenidos por las partes, o deducibles de los costos reales, y no estarán sometidos a la aplicación de la fórmula de reajuste, salvo que así se haya convenido expresamente. […]
3.7. FÓRMULAS DE REAJUSTE [122]. Los reajustes se aplicarán durante el plazo de ejecución pactado en el respectivo contrato. La fórmula de reajuste a utilizar […] es: 𝑃𝑖= 𝑃𝑜 [(1 −𝐴/100) 0,28 + 𝑇𝐶𝑈𝑖 𝑇𝐶𝑈𝑜) + 𝐴/100] 116 Cuaderno de pruebas 2. 117 Folio 20 del cuaderno de pruebas 1. 118 Folio 10 del cuaderno de pruebas 1. 119 Banco de la República: https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/Seccion05nueva.xls 120 CPC.
“Artículo 191. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”. 121 Apartado 3.3.3.1. 122 Folios 76 (anverso) a 77 del cuaderno 1. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM En las cuales: (i) Pi = Valor reajustado de cada acta mensual de obra ejecutada por el contratista y liquidada a los precios unitario del contrato;
(ii) Po = valor sin reajustar de cada acta mensual de obra ejecutada por el contratista y liquidada a los precios unitarios del contrato; (iii) A = Valor entregado al contratista en calidad de anticipo (porcentaje). Este valor tomará el valor de cero (0), en cada una de las fórmulas de reajuste, una vez se haya amortizado el anticipo en su totalidad.
TCUi /TCUo = Es la relación que exista entre el índice mensual del costo de tubería de cobre en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índice de costos de construcción “índices adicionales” por CAMACOL. NOTA […]. La fórmula anterior de reajuste se aplicará a los valores básicos del acta mensual de pago durante el plazo de construcción estipulado en el contrato […]. || Es entendido que el acta a reajustar hace referencia a aquel en que se ejecutó la obra y que el mes básico será el mes de cierre de la contratación»123. 3.4.4.2.
Durante el proceso de contratación adelantado por EPM, la sociedad actora nunca solicitó aclaración ni presentó objeción sobre la fórmula de reajuste referida en precedencia, pese a la posibilidad que, para ello, en el mismo pliego de condiciones se establecía124. Sin embargo, una vez aceptada su propuesta e iniciada la ejecución de los trabajos, dicha sociedad solicitó la revisión del contrato en lo concerniente a la fórmula de reajuste para los accesorios de cobre importados125, en los siguientes términos: “De acuerdo con el numeral 2.6.3. del pliego de condiciones […], el reajuste de precios del contrato en referencia se hace conforme a la fórmula prevista en dicho pliego. || Dicha fórmula presenta varias inconsistencias, las cuales queremos poner a su consideración: 1.
La fórmula prevé un índice de reajuste para la tubería de cobre, de un 0,28 el cual no es real, toda vez que nosotros sólo suministramos el 0,02 de tubería de cobre y 0,26 restante corresponde a los suministros de otros accesorios en cobre, que no se reflejan en dicha formula. 2. En ningún momento la fórmula de reajuste cubre la devaluación, ya que simplemente cubre la inflación. En nuestra propuesta, tuvimos en cuenta la devaluación fijada por el Gobierno y la Junta Directiva del Banco de la República para el año 1999. || En el momento, se han presentado circunstancias imprevistas, imprevisibles, e irresistibles, que han implicado un aumento del precio del dólar de manera inusitada, reflejándose en una devaluación no considerada en la fórmula de reajuste prevista en el pliego […].
De esta manera y teniendo en cuenta además que los accesorios de cobre son los elementos más representativos del contrato, los cuales son importados debido a las exigencias técnicas del pliego de condiciones, los mismos deben ser afectados por el factor de devaluación tal como se propone.|| En consecuencia y con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato, queremos solicitarle se sirva reconsiderar un aumento de precios, en un 9%, para los productos de cobre importados […], ya que dichos precios escapan a las consideraciones 123 Folios 2 a 134 del cuaderno 1. 124 Folio 6 del cuaderno 1.
Pliego de condiciones. “1.5. El proponente deberá […] revisar, cuidadosamente, el pliego de condiciones y especificaciones, y si encontrare ambigüedades, discrepancias, omisiones, contradicciones o errores, o si tiene alguna duda acerca de su significado, deberá solicitar, por escrito, a Las Empresas, las aclaraciones que sean del caso, antes de presentar la propuesta.
Únicamente se atenderán solicitudes de aclaraciones, recibidas por Las Empresas, hasta ocho (8) días calendario antes de la fecha de cierre de la contratación. // Cualquier aclaración o modificación al pliego de condiciones y especificaciones, o el aplazamiento de la fecha de cierre de la contratación, que Las Empresas consideren oportuno hacer, será notificada, por medio de adenda, a todos y cada uno de los interesados, la cual será de obligatoria observancia para la preparación de las ofertas.
Estas aclaraciones modificaciones quedarán formando parte del pliego de condiciones y especificaciones”. 125 Folios 248 a 253 del cuaderno 1. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM económicas de nuestra oferta la cual estaba basada en los índices de devaluación del dólar decretados por el Gobierno y el Banco de la República para el año de 1999 […]”.
Como respuesta a la solicitud de revisión de la fórmula de reajuste de precios para los accesorios de cobre, EPM informó: (i) que “aunque en la descripción del coeficiente TCU de la fórmula de reajuste solo se hace referencia textual a la tubería de cobre, realmente en el cálculo de este factor también se incluyen los accesorios respectivos”;
(ii) que “efectivamente la forma de reajustar los precios en el actual sistema de contratación no prevé fenómenos financieros coyunturales como la alta devaluación del peso […], por lo que constituyen riesgos continuos para las firmas constructoras en su actividad contratante”; y (iii) que, sin perjuicio de lo anterior, “una vez finalizado el contrato, el contratista tiene todo su derecho de hacer la evaluación económica global del mismo, para establecer si los cambios en la devaluación del peso afectaron el equilibrio económico del contrato”.
Con posterioridad, la sociedad contratista reclamó el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato debido a las dificultades económicas que venía asumiendo durante su ejecución126. Bajo el argumento que los índices utilizados en la fórmula de reajuste para la tubería de cobre no comprendía los accesorios de ese material ni compensaba el impacto de la subida del precio del dólar en la economía del contrato, puesto que “la variación del índice TCU de CAMACOL que debería estar formado por un alto contenido del valor del dólar para cubrir la variación de los productos importados de cobre, fue solo 7,09% del año 1999 que no alcanza a cubrir la devaluación del peso frente al dólar que para el mismo periodo y que fue del 27% quedando por cubrir el 19.9% de esta devaluación”.
EPM respondió de manera desfavorable la reclamación anterior127, al considerar que “en el pliego de condiciones se establece con precisión cual es la fórmula de reajuste que lo rige y se define con claridad cuál es el índice a considerar para la tubería de cobre y la entidad que lo calcula”. Por tanto, el contratista, al elaborar su oferta, debía analizar si tanto la fórmula de reajuste como los índices considerados reflejaban efectivamente el comportamiento esperado de la economía del contrato y, en caso de encontrar inconsistencias, debía realizar las observaciones correspondientes o, en ausencia de estas, debería optar por incluir ajustes en sus análisis de precios.
En cuanto a la devaluación del dólar, manifestó que la sociedad, en su condición de proponente, debió realizar las proyecciones que se requirieran con el propósito de adquirir los materiales a suministrar que cumplieran las especificaciones técnicas del contrato, independientemente de su consecución en el país o en el extranjero, “es por ello por lo que el contratista debe afrontar las consecuencias derivadas del no cumplimiento de sus proyecciones con el fin de entregarle a EPM unos materiales a los precios cotizados en la propuesta y sujetos a la fórmula de reajuste que bilateralmente se ha pactado en el contrato”. 3.4.4.3.
Con fundamento en las pruebas referidas en precedencia, la Sala considera que, aun cuando en el pliego de condiciones se dispuso de manera clara que la fórmula de reajuste de todos los insumos de cobre requeridos para ejecutar los trabajos y las 126 Folios 232 a 235 del cuaderno 1. 127 Folios 375 a 177 del cuaderno de pruebas 1. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM obras encomendadas estaba atada a los precios y fluctuaciones que de las tuberías en dicho material calculaba mes a mes CAMACOL128—, lo cierto es que la sociedad nunca objetó dicha disposición durante el plazo convencionalmente fijado para ello, proceder que —a juicio de este juzgador— denota una aceptación tácita al hecho que durante el trasegar contractual se pudiera equiparar la fluctuación de los precios de las tuberías al de los accesorios de cobre con el fin de realizar el respectivo reajuste de precios.
Por lo anterior, debe concluirse que los efectos y alcance de la fórmula de reajuste de precios para los accesorios de cobre, como fueron estipulados en el contrato, pervivían durante la ejecución del contrato y condicionaban el proceder del entre contratante. Así las cosas, se constata que, en efecto, en cada una de las entregas realizadas por el contratista, EPM calculó los reajustes de las tuberías y los accesorios de cobre utilizados en la ejecución de las obras encomendadas con base en la misma fórmula y en relación con el mismo índice129, proceder que resultaba acorde a lo pactado. 3.4.5.
Ahora bien, la parte accionante aduce que, como consecuencia de la variación imprevista en el precio del dólar —que se encuentra acreditada130—, la aplicación de la fórmula de reajuste mencionada resultó insuficiente para solventar la devaluación del peso y los gastos reales en los que habría incurrido al adquirir los accesorios de cobre requeridos para la ejecución del contrato; circunstancia que habría desequilibrado las finanzas del contrato.
Con el propósito de acreditar la afirmación anterior, el extremo activo solicitó la práctica de dictámenes periciales, los cuales fueron decretados y practicados en el sub judice, como se pasa a analizar: 3.4.5.1. El ingeniero civil Pascual Henao Ospina rindió la pericia encomendada131, con la que la sociedad actora buscaba “cuantificar los valores pagados de más y aquellos dejados de percibir por parte de Pérez C. y Cía. Ltda., a consecuencia del desequilibrio económico del contrato, por [entre otras situaciones] el desface del valor real de los accesorios de cobre”.
Cuestión sobre la que refirió lo siguiente: “[…] 4.2. Revisión de los accesorios de cobre. Los accesorios de cobre fueron reajustados por EPM tomando como referencia la variación en el precio para la tubería de cobre, conforme a los índices de CAMACOL Antioquia, que tan solo reflejaban la inflación y únicamente tenía en cuenta el precio de la tubería, cuyo valor dentro del total por este concepto era mínimo.
Los accesorios de cobre se tenían que importar porque los del mercado local no cumplían con las especificaciones técnicas consignadas en el pliego de condiciones. Para la época se presentaron circunstancias ajenas a la voluntad del contratista; el Banco de la República, como una de las medidas para combatir la inflación, eliminó, el 24 de septiembre 1999, los límites de la banda cambiaria, lo que ocasionó un incremento exagerado en el precio del dólar […].
Esta situación no fue tenida en cuenta en la fórmula contemplada en los pliegos, porque para entonces el dólar tenía un comportamiento ajustado a la banda. En consecuencia, para que el reajuste fuera representativo del verdadero incremento en el precio de los accesorios de cobre, debió tenerse en cuenta la variación en la cotización del dólar frente al peso, para cubrir los reajustes imputables a la devaluación. Para efectos de establecer los reajustes pendientes de pago para tubería y accesorios de cobre, teniendo en cuenta la variación en el precio del dólar frente al peso, [se utilizó una plataforma de cálculo con unas variables especificas132].
Estos cálculos se efectúan en un cuadro de Excel: 128 Apartado 3.4.2. 129 Folios 317 a 363 del cuaderno de pruebas 1. 130 Apartado 3.4.3. 131 Folio 694 a 717 del cuaderno 2. 132 “Columna (1). Acta de pago N°. Es el número del acta de pago. // Columna (2). Mes y año de pago. Corresponde al mes de pago del acta, ejecutada en el mes anterior. // Columna (3).
Acta de pago. Es el valor del acta ejecutada Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM […] Comparando lo pretendido con lo dictaminado, podemos hacer el siguiente cuadro: Descripción Pretendido Dictaminado Reajuste pendiente por accesorios de cobre $52.277.697 $60.868.814 […] conforme a lo dicho anteriormente [uno de los factores que rompió el equilibrio de la ecuación económica del contrato] estuvo en la fórmula de reajuste, en la parte relacionada con los accesorios de cobre; estos no debieron variar con la tubería de cobre sino con el precio del dólar, por tratarse de materiales importados y por haberse presentado en dicha época una fuerte fluctuación en el precio de esta divisa frente al peso […]”.
A petición de ambas partes133, el perito aclaró y complementó el dictamen rendido134, con el propósito de dar respuesta a las siguientes preguntas relevantes: «[…] P/ “9. Informará si para efectos del reconocimiento por la "variación en el precio para la tubería de cobre", verificó la existencia de los registros de importación con los cuales efectuó presuntamente EL CONTRATISTA las diversas importaciones de accesorios." R/ El mecanismo o procedimiento de reajuste para la tubería de cobre, no estaba ligado a los precios de importación efectuadas directamente por el contratista, sino al valor inicial relacionado en la propuesta, a los índices de Camacol para la tubería de cobre y al valor ejecutado por este concepto en el mes respectivo.
P/ "10. Precisará si para efectos del reconocimiento por la "variación en el precio para la tubería de cobre", verificó los precios registrados en las facturas de venta aportadas al proceso por el proveedor del contratista SUMIVAL y en especial las identificadas con los números 1793 y 1835" R/ De acuerdo con lo establecido en los pliegos y en el contrato, el procedimiento de reajuste consistía en una fórmula cuyo valor dependía de los precios de la propuesta, de los índices de en el mes respectivo y a pagar en el siguiente. // Columna (4).
Amortización anticipo. Es el 20% del valor del acta de pago. // Columna (5). Ant. amort. acumulado. Es el total del anticipo amortizado, a la altura del acta en cuestión. // Columna (6). % por amortizar. Es el porcentaje pendiente por amortizar, en términos del valor del contrato inicial. // Columna (7). % de acta a reajustar. Es el porcentaje de acta que se reajusta.
Se obtiene restando del 100%, el porcentaje por amortizar correspondiente al acta inmediatamente anterior. // Columna (8). Acta accesorios cobre (28%). De acuerdo con la fórmula de reajuste consignada en los pliegos, la tubería y los accesorios de cobre equivalían al 28% del valor de cada acta. Se obtiene multiplicando la columna (3) por 0,28 // Columna (9).
Valor dólar mes a reajustar. Es el valor promedio, en pesos, del dólar de USA, correspondiente al mes a reajustar. // Columna (10). % de variación del dólar. Es el porcentaje de variación del dólar, en relación con el precio que tenía en enero de 1.999, mes de presentación de la propuesta. // Columna (11). Reajuste acc. de cobre. Corresponde al reajuste de los accesorios de cobre, tomando como referencia la variación en el precio del dólar frente al peso.
Se obtiene multiplicando las columnas (7) por (8) y por (10), teniendo en cuenta que (7) y (8) están en porcentaje. // Columna (12). Reajustes pagados. Son los reajustes efectivamente pagados por EPM al contratista, por concepto de accesorios de cobre. // Columna (13). Reajustes por pagar ($). Son los valores que se le adeudan al demandante por concepto de accesorios de cobre.
Se obtiene restando de la columna (11) la (12)”. 133 Folios 719 a 722 del cuaderno 2 (sociedad accionante) y folios 723 a 724 del cuaderno 2 (EPM). 134 Folio 728 a 734 del cuaderno 2. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM Camacol y del valor del acta en el mes de reajuste. Durante el desarrollo del contrato se presentó el fenómeno de la liberación de la banda cambiaria, por lo que el valor del dólar se incrementó a niveles tales que los que importaban tubería y accesorios de cobre se vieron obligados a vender conforme al precio del dólar en la fecha de la transacción. Este fenómeno no lo registró el índice de Camacol para la tubería de cobre, por lo que se debía cambiar por el precio promedio del dólar en el mes de reajuste del acta, de acuerdo con lo solicitado por el Contratista.
P/ "11. Manifestará si para efectos del reconocimiento por la "variación en el precio para la tubería de cobre", verificó el valor unitario registrado en la propuesta presentada por el contratista." R/ Conforme a la respuesta anterior, no solo verifiqué, también debía tener en cuenta el valor unitario registrado en la propuesta de Pérez C. P/ "12.
Indicará si para efectos del reconocimiento por la "variación en el precio para la tubería de cobre", verificó las fechas de compra realizadas por el contratista de aquellos elementos." R/ No verifiqué tales fechas, porque el procedimiento de reajuste de este material, estipulado en los pliegos y en el contrato, no dependía de esta información».
EPM objetó por error grave el dictamen referido con antelación135, al argumentar que las conclusiones a las que llegó el perito estuvieron soportadas en meras especulaciones, sin que las precisiones efectuadas en la aclaración permitieran constatar la veracidad de sus afirmaciones, debido a que: (i) al preguntársele si para calcular los sobrecostos el perito verificó el precio real de adquisición de los insumos de cobre según las facturas de proveedores o los registros de importación, “se limit[ó] a señalar que esos elementos no tienen que ser tenidos en cuenta en la propuesta porque simplemente para ello está la fórmula de reajuste”; y (iii) desatendió el alcance real de la reclamación incoada por el contratista, quien adujo haber incurrido en sobrecostos por la adquisición de los accesorios de cobre debido al aumento de la tasa de cambio del dólar, dado que omitió valorar algunas pruebas que permiten establecer que estos fueron adquiridos a un precio de mercado inferior al proyectado en la oferta, “lo que de suyo, en caso de realizarse el reconocimiento, comportaría un enriquecimiento sin causa en cabeza del contratista”.
La parte actora también objetó el dictamen136, pues —adujo— el perito no justificó de forma suficiente el resultado de la ecuación económica mediante la cual liquidó el desequilibro financiero padecido por la sociedad en la ejecución del contrato bajo controversia. En consecuencia, solicitó la designación de nuevo perito, para “que realice la evaluación particular […] del desequilibrio que mes a mes arrojaba el contrato”.
Como el Tribunal de primera instancia no se pronunció sobre las objeciones por error grave formuladas por ambos extremos, debe este juzgador resolver este aspecto de la controversia, de acuerdo con el artículo 238.6 del CPC. La Corporación ha precisado que la objeción por error grave al dictamen se funda en las discordancias o alteraciones del objeto del peritaje137 de tal entidad que las conclusiones que surjan sean igualmente 135 Folios 736 a 742 del cuaderno 2. 136 Folios 751 a 754 del cuaderno 2. 137 CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 2003- 00002-01(AP).
“El error grave al cual se refiere el artículo 238.4 del Código de Procedimiento Civil es aquel derivado de una observación equivocada del objeto del dictamen, lo cual ocurre cuando se estudian materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia; o cuando se altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, es decir, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción evidentemente equivocada del mismo.
Ahora, de la norma procesal se infiere claramente Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM equivocadas, pues al apreciarse equivocadamente el objeto, “necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”138. No obstante, la objeción se predica del objeto y no de las conclusiones o inferencias que alcancen los peritos.
Como se aprecia, los reproches formulados por ambos objetores recaen básicamente en las conclusiones e inferencias del perito, no así en el objeto mismo de la prueba y, si bien, EPM refirió que en el cálculo efectuado se omitió incluir el precio real de adquisición de los insumos de cobre para, con ello, contrastarlos con el precio incluido en la propuesta, en últimas, este argumento apunta a cuestionar una variable que debía ser incluida para determinar los sobrecostos en los que habría incurrido la sociedad contratista, pero el objeto del peritaje, que es la cuantificación de dichos sobrecostos, no varió. En definitiva, ninguna de las razones aducidas en las objeciones supone una desviación del objeto de la prueba.
En consecuencia, no se encuentra probado el error grave que se le endilga al dictamen pericial referido anteriormente, sin que, en todo caso, de esta conclusión se infiera su eficacia probatoria. Como lo ha precisado la Sala139, el dictamen pericial, como toda prueba, debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas y de forma razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica140, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y a las máximas de la experiencia141-142.
Aparte, en la valoración de los peritajes practicados debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso143. 3.4.5.2. Como se mencionó anteriormente, la parte actora solicitó, al objetar el primer informe pericial referido en esta providencia, la designación de un nuevo perito para que cuantificara los sobrecostos que, alega, rompieron la conmutatividad del contrato bajo análisis.
Petición que fue estimada por el a quo, quien decretó la práctica de un nuevo dictamen144. Para tal fin fue designado el ingeniero civil Gustavo Alfonso Estrada Araque, quien rindió el dictamen pericial145, en los siguientes términos: “[…] 7.2. Reajuste de los accesorios de cobre: El cuadro siguiente compara el cálculo de los reajustes de acuerdo con la variación del dólar con los obtenidos y pagados con los índices contractuales de Camacol: que el presupuesto necesario para la formulación de la objeción por error grave es que éste haya sido determinante en las conclusiones del dictamen”. 138 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto del 8 de septiembre de 1993, exp. 3446. 139 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto de 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 140 CPC.
“Artículo 187.Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. […]”. 141 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 7 de septiembre de 2020, rad. núm. 11001-31-10-019- 2011-00622-02, SC3249-2020. 142 DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1970 (reimpresión 2016), pp. 300-301. 143 CPC. “Artículo 241.Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. || Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero, pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”. 144 Folio 760 del cuaderno 2. 145 Folios 778 a 796 del cuaderno 2.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM Los índices de Camacol, según afirma esta entidad, solo tiene en cuenta los precios de la tubería la cual es de poco peso en el contrato […]. Obsérvese que el valor de la tubería con suministro representa solo el 18% del total de ítems con cobre contractual, relativamente bajo con respecto a los accesorios.
Esta es la primera afectación por el uso de los índices de Camacol, los cuales no tienen en cuenta los accesorios de cobre, en la fórmula de reajustes. || El valor total de los ítems con cobre de acuerdo con el acta de liquidación unilateral fue de $451'452.947.45, lo cual representa el 32% del valor final de obra reajustable ejecutada ($1.472'255.117).
En septiembre 24 de 1999 el Banco de la República como una medida para combatir la inflación, eliminó los límites de la banda cambiaria, lo cual se reflejó en un aumento exagerado en el precio del dólar. Los accesorios de cobre por las especificaciones técnicas exigidas por EPM debían ser importados. Esta situación por ser posterior a la fecha de la presentación de la propuesta no fue tenida en cuenta en los pliegos y por tanto en la propuesta ni en la fórmula de reajustes, por lo que debe tenerse en cuenta como un desequilibrio económico […].
Por las razones anteriores, el cuadro mostrado […] indica que hubo un saldo a favor del demandante por los reajustes de los accesorios de cobre por valor de $ 52'278.077 […]”. A petición de EPM146, el perito aclaró y complementó el dictamen rendido147, dando respuesta a las siguientes preguntas relevantes: «[…] 2.2) Sobre el desajuste imprevisto en los elementos de cobre: 2.2.1. [“P/ Indique con qu[é] elementos contó para establecer que los elementos en cobre fueron efectivamente comprados en dólares".] R/ Para efectos del dictamen pericial no se requiere verificar que los elementos de cobre fueron efectivamente comprados en dólares.
El contrato es a precios unitarios reajustables por lo cual el valor del insumo en sí mismo del ítem no tiene sentido. En general y para la época los accesorios de cobre especializados como los aquí utilizados son importados por lo tanto su compra se debió hacer en dólares. […] 2.2.3. [“P/ Informe, si para efectos del reconocimiento por la variación en el precio para tuberías de cobre, verificó la existencia de los registros de importación con los cuales efectuó presuntamente el contratista las diversas importaciones de accesorios".] R/ La misma respuesta del numeral 2.2.1 se ajusta en este caso; el contrato es a precios unitarios reajustables por lo cual el valor del insumo en sí mismo del ítem no tiene sentido. 2.2.4. [“P/ Precise, si para efectos del reconocimiento por la variación en el precio para tuberías de cobre, verificó los precios registrados en las facturas de venta aportadas al proceso por el proveedor del contratista […]".] 146 Folios 799 a 802 del cuaderno 2 (sociedad accionante) y folios 723 a 724 del cuaderno 2 (EPM). 147 Folio 728 a 734 del cuaderno 2.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM R/ […] Los contratos financieramente no se controlan por los precios aislados de los insumos de cada ítem sino por el precio unitario establecido en el cuadro de propuesta […]. 2.2.5. [“P/ Aclare, si para efectos del reconocimiento por la variación en el precio para la tubería de cobre, verificó el valor unitario registrado en la propuesta presentada por el contratista".] R/ Para la elaboración de la fórmula de reajustes, una vez recibida por EPM la propuesta se expresa en porcentajes la incidencia de cada actividad para tener en cuenta en la fórmula de reajustes […], actividad que puede presentarse en más de un ítem del contrato. […] En el caso del cobre […], se suma el valor de todos los materiales que tienen cobre y se expresa en porcentaje con relación al total de los costos directos.
Y así se hace para todas las actividades escogidas para la fórmula de reajustes. Estos porcentajes son los coeficientes a utilizar en la fórmula de reajustes, los cuales afectan la relación entre el índice del mes a reajustar y el índice del mes base de cada una de las actividades. Es una labor que debe realizar el contratante con base en la propuesta presentada.
En este sentido y por la forma en que se elabora la fórmula de reajustes, deben verificarse los precios unitarios, en este caso los del cobre. 2.2.6) [“P/ Informe, si para efectos del reconocimiento por la variación en el precio para tuberías de cobre, verificó la fecha de compra realizada por el contratista de aquellos elementos".] R/ En varios de los numerales anteriores se ha dado respuesta en el sentido de que los contratos financieramente no se controlan por los precios aislados de los insumos de cada ítem sino por el precio unitario establecido en el cuadro de propuesta.
En tal sentido no se requiere verificar las fechas de compra por parte del contratista de aquellos elementos». 3.4.5.2. Finalmente, el perito contador John Jairo Gonzales Londoño148, a quien le fue encargada la elaboración de un informe, por medio del cual “identificara las diferentes partidas que constituyeron las pérdidas, costos y gastos reclamadas en esta demanda con ocasión de la ejecución del contrato 1104308”, requirió a la sociedad actora para que allegara, con propósito de rendir el dictamen en la forma encomendada, la siguiente información149: (i) “movimientos electrónicos contables y sus documentos soporte”150;
(ii) “reportes financieros”151; y (iii) “otros documentos”152. La parte requerida respondió que no tenía en su poder la documentación solicitada, “ya que esta información es de más de diez (10) años y la obligación de guardarla es de cinco (5) años según las normas contables”. No obstante, advirtió que esa información 148 Folios 818 a 823 del cuaderno 3. 149 Folios 827 a 828 del cuaderno 3. 150 “Se solicita el movimiento del sistema contable […] que contenga cuentas, comprobante, numero de documento, nit, nombre de terceros, fechas, detalles, movimiento débitos y créditos, incluir la ejecución del contrato de obra 1104308 de 1999 con EPM, debe contener como mínimo facturas de cobro causadas, cuentas de proveedores, giros bancarios y pagos recibidos, cuentas de anticipos y legalizaciones, valor de ejecución de la obra realizada (Indicar cuenta) a través de este contrato y manejos tributarios […].
Indicar centro de costos, el periodo del movimiento que corresponda a su ejecución, adjuntar notas aclaratorias que se consideren pertinentes, plan de cuentas utilizado y balance de prueba al final de cada periodo tanto general como del centro de costos del contrato requerido, indicar los valores pagados de más, indicar los valores dejados de recibir, costos de obra por los 45 días, cuenta de majeo de los accesorios de cobre (con unidades, proveedores, precios y tasa de cambio, presupuestada y ejecutada), factor determinante en la pérdida del equilibrio, si lo hay, mediante la comparación del presupuesto y la ejecución del contrato en formato Excel. // Los documentos soporte de este movimiento en formato PDF deben corresponder con los indicados en el movimiento (ingresos, egresos, factura proveedores, factura clientes, indirectos) de tal manera que al Identificar los archivos se debe indicar el año, el mes y el tipo de documentos […]”.
Ibidem. 151 “Se solicita reporte del sistema contable, balance general, estado de resultados (o de desempeño), estado de flujo de efectivo, notas a los estados financieros (especificar imprevistos, las consecuentes, la cuantificación, indicar cuentas y terceros donde se manejó), por los periodos de manejo del contrato, al cierre 1999 y 2000, si se manejan varios centros de costos, sacar reporte del centro de costos que indica la ejecución del contrato, con saldos acumulados por cada periodo anual. […].
En caso de ser requerido se solicitará la inspección de los libros de contabilidad registrados, donde se verificará la información allegada […]”. Ibidem. 152 “Los anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 indicados como medios de probatorios, en medios electrónicos con formato PDF”. Ibidem. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM no era necesaria para elaborar la experticia, “toda vez que dentro del proceso esta[ba] la información necesaria para elaborar el informe encomendado”153.
De acuerdo con la respuesta anterior, ante la ausencia de los documentos requeridos, el contador Gonzales Lodoño concluyó que “no fue posible la verificación de la información contable del contrato 1104308 y por ende los costos, gastos y pérdidas, situación que da lugar a una limitación absoluta al alcance del dictamen”. En suma, manifestó que, de acuerdo con los artículos 632 del Estatuto Tributario y 46 de la Ley 962 de 2005, las sociedades debían conservar los documentos requeridos por un término de cinco (5) años, para efectos de control fiscal.
Sin embargo, el artículo 134 del Decreto 2649 de 1993154 establece que los libros de contabilidad y sus soportes deben conservarse por veinte (20) años. Además, los artículos 28 y 60 del CCo, prescribían que los “libros y papeles” contables y de comercio deben conservarse por diez (10) años. En consecuencia, el perito concluyó que la sociedad actora sí estaba obligada a conservar los documentos solicitados, máxime cuando: “(i) no se adjuntó el acta de destrucción de los libros y papeles en la que conste el levantamiento del procedimiento (artículo 60 del C. de C.) de disponer de la información (destrucción, incineración), su acreditación ante la cámara de comercio de la exacta reproducción, a sabiendas que tenían procesos judiciales pendientes en los cuales se pretendía hacer valer como medio probatorio;
(ii) el mismo demandante fue el que solicitó […] la exhibición de libros y documentos contables e inspección de libros y soportes contables, ante lo cual el despacho dispuso el dictamen de perito contador”. 3.4.6. Pues bien, los primeros dos (2) dictámenes referidos anteriormente se limitaron a afirmar que la fórmula fijada para reajustar los precios de los accesorios de cobre (diferentes a las tuberías) resultó insuficiente para cubrir la variación negativa en la cotización del dólar frente al peso, situación que de suyo afectó directamente el costo de adquisición de tales insumos, y que indefectiblemente habría conducido al rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
Así, para calcular los sobrecostos en los que incurrió la otrora contratista, ambos peritos tomaron como base un cuadro, introducido por la sociedad accionante con la demanda155, en el que se plasmó de manera general la incidencia del aumento en el precio del dólar en el valor total del contrato, basándose únicamente en el precio efectivamente cancelado por EPM en las actas de pago mensual, con sus respectivos reajustes ―de acuerdo con los índices de CAMACOL para la variación de los precios de la tubería de cobre―, sin que se hubiera especificado cuál fue realmente la cantidad de insumos de cobre utilizados en cada una de las entregas, ni si estos formaban parte de la categoría de “accesorios” o de “tuberías”.
Por el contrario, se plasmó en ese cuadro, sin ningún documento que lo soportara, que en cada una de las entregas se utilizó un 28% de insumos de cobre; además, se observa que el cálculo realizado por 153 Folio 831 del cuaderno 3. 154 Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. 155 Folio 361 del cuaderno 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM ambos peritos se efectuó sin que se verificara la fecha en que fueron comprados e importados los insumos de cobre156 y el precio por el cual fueron realmente adquiridos. Con todo lo anterior, se concluye que los dos primeros dictámenes referidos en esta providencia carecen de un parámetro de comprobación intersubjetiva que permita cotejar el precio que, en efecto, desembolsó la sociedad contratista para la compra los insumos de cobre y el precio que por cada uno de estos calculó en su oferta, sin lo cual no es posible llegar a una conclusión sólida y clara sobre los sobrecostos en que la sociedad actora habría incurrido157.
Tampoco explicaron los peritos que rindieron los dos primeros dictámenes ahora analizados la forma en que el indicador de precios del constructor brindado por CAMACOL no tendría en cuenta la devaluación del peso, pues la cifra de inflación que, de acuerdo con lo referido por los peritos, se expresaba en dicho índice, tomaría en consideración el incremento de precios en el que, a su vez, habría incidido el incremento de la tasa de cambio del dólar.
De esta forma, en los dos primeros dictámenes se realizó un juicio inductivo infundado158, en el que, además, no fueron expuestas con claridad las relaciones explicativas existentes entre los datos tomados en consideración159, por lo cual no son pruebas eficaces para acreditar los hechos que tenían por objeto. 3.4.7. Los soportes empíricos de los costos en los que habría incurrido la firma contratista, echados de menos anteriormente, fueron solicitados por el perito que rindió el tercer dictamen, por la vital importancia que tienen para realizar el cálculo que le fue encomendado.
Proceder que, de acuerdo con lo considerado anteriormente, era indispensable para ejecutar la misión encomendada a los peritos en este proceso, que consistía en calcular las pérdidas, costos y gastos reales en los que habría incurrido la sociedad actora en ejecución del contrato 1104308 suscrito con EPM, particularmente, en lo concerniente al supuesto desajuste imprevisto en los costos de algunos elementos de cobre por el alza del precio del dólar.
Así las cosas, la Sala concluye que, en el presente asunto, la parte actora no demostró que la adquisición de los elementos de cobre requeridos para la ejecución de sus obligaciones contractuales hubiera traído consigo los sobrecostos que ahora reclama. 156 Dato determinante para calcular la forma en que la fluctuación del dólar por la eliminación de la banda cambiaria incidiría en el desequilibrio económico del contrato, como lo consideró la Subsección A de esta Sección en sentencia del 29 de enero de 2014 (exp. 28402). 157 “9.3.1.
Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias científicas implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva de lo afirmado. La comprobación empírica es la base del método experimental empleado en la ciencia moderna; comprobación que es también el fundamento del principio de la falsabilidad, conforme al cual la validez cognitiva depende de la posibilidad de refutar por la experiencia un sistema científico empírico. || Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta.
Cuando lo afirmado se base en constataciones empíricas directas, la solidez y calidad de la conclusión de este juicio inductivo se determinará en función de la precisión, diversidad y cantidad de muestras tomadas y pruebas realizadas. Mientras que la solidez de lo afirmado con fundamento en fuentes indirectas dependerá de la calidad de la fuente”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, auto de 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 158 Ibidem. 159 “9.3.5. Finalmente, deben tomarse en consideración las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones alcanzadas a partir de ellas. Para determinar la solidez y calidad de la explicación, se debe tener en cuenta su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas, además de la aceptación de la teoría explicativa científica empleada, develada a partir de los indicios referidos previamente”.
Ibidem. Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM La comprobación, por sí sola, del aumento imprevisto en el precio del dólar durante el término en que estuvo vigente el contrato no acredita que, para el caso concreto, se hubiera producido un desequilibrio contractual, pues para demostrar el impacto que la devaluación del peso frente al dólar generó en la economía del negocio jurídico, era indispensable probar, al menos con facturas de compra o documento de importación, el costo real de la adquisición de dichos insumos.
De igual manera, no bastaba con afirmar que la fórmula fijada para ajustar los precios de los elementos de cobre no incluyera el factor de la variación de la TRM del dólar, sino que debía explicarse y demostrarse su incidencia real. 3.4.8. De acuerdo con los razonamientos expuestos en precedencia, la Sala concluye que la parte actora no logró demostrar el desequilibrio real, grave y anormal en la economía del contrato y, en consecuencia, la respuesta al problema jurídico analizado es negativa.
CUARTO PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Enriquecimiento sin causa 3.5. La parte actora formuló, como pretensión subsidiaria160, reiterada en la alzada161, el enriquecimiento sin justa causa de EPM por no reconocer ni reembolsar a la otrora contratista todos los sobrecostos en los que habría incurrido por la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras adicionales, y la mayor permanencia en obra.
La jurisprudencia civilista162 y administrativa163 ha precisado que, para que se configure un enriquecimiento sin justa causa, ha de producirse un desplazamiento patrimonial sin una causa jurídica, y que el demandante carezca de cualquier otra acción que le permita reparar la situación, dado su carácter subsidiario. En esta jurisdicción, esto supondría plantear una controversia de naturaleza extracontractual (reparación directa), como último recurso, a falta de otra acción. Como el desplazamiento patrimonial alegado tiene origen en una causa jurídica —la suscripción de las seis (6) acta de modificación dentro de la ejecución del contrato 1104308 de 1999—, que fue perseguida a través de la acción de controversias contractuales, no se cumplen los presupuestos referidos para la procedencia del enriquecimiento sin justa causa.
Para llegar a esta conclusión, cabe recordar que, de acuerdo con lo argumentado por la parte actora a modo de sustento de la apelación, esta manifestó que EPM se habría enriquecido sin justa causa, al no pagar a la sociedad todas aquellas sumas que salieron de su patrimonio “como consecuencia de las omisiones y acciones fallidas de EPM por la falta de planeación de la obra a contratar y por la cual, de manera errónea compelió al contratista al cumplimiento de obras extras y adicionales que supuestamente compensaban la obra dejada de ejecutar”; imputaciones estas que denotan, claramente, un juicio de responsabilidad contractual. 160 Apartado 2.1.2. 161 Apartado 2.5.4. 162 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de noviembre de 1936. 163 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1986, exp. 3785, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 14669, sentencia del 25 de noviembre de 2004, exp. 25.560 y sentencia de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897.
Radicado: 05001-23-31-000-2002-00684-01 (60773) Partes: Pérez C. y Cía. Ltda. contra EPM En este orden de ideas, no hay duda de que los rubros reclamados por la sociedad accionante se refieren a la ejecución de actividades amparadas bajo un contrato, sin que se hubiese afirmado en la demanda, y mucho menos demostrado en el proceso, algún hecho o circunstancia al margen de dicho negocio jurídico para efectos de imputar responsabilidad por un enriquecimiento sin causa a cargo de EPM. 3.6.
En definitiva, esta Colegiatura confirmará el fallo proferido por el Tribunal de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas a lo largo de este proveído. IV. COSTAS 4.1. No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el presente asunto no se evidenció actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para proceder de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito, el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), que negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF ATA/8C+3CD / GB