Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP- Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Traslado de régimen.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 21 de marzo del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Nelson Sánchez Torres, por medio de apoderado judicial, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 13455 del 8 de abril;
RDP 21616 del 28 de mayo; y RDP 28119 del 10 de julio del 2015, por medio de las cuales la UGPP negó el reconocimiento de una mesada pensional. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó principalmente: (i) reconocer una pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, no perdió tales beneficios; en caso de no concederse la anterior pretensión, pidió (ii) que el derecho pensional le sea reconocido como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el Decreto 3800 del 2003, le permitió conservar dichos beneficios a pesar de la existencia de una posible doble afiliación;
(iii) que se el anterior reconocimiento tenga efectos a partir del 22 de febrero del 2010: (iv) liquidar el monto de la pensión de conformidad con el salario realmente devengado, en pesos colombianos; e (v) indexar el retroactivo de las mesadas pensionales. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Nelson Sánchez nació el 22 de febrero de 1955 y cumplió 62 años de edad en el año 2016.
Cotizó al Instituto del Seguro Social entre el 6 de septiembre de 1974 y el 1 de julio de 1980, para un total de 102,28 semanas, en virtud de 3 relaciones laborales de carácter privado; posteriormente laboró para la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil entre el 12 de marzo y el 30 de septiembre 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres de 1979; por último, prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores del 1 de octubre de 1980 al 2 de septiembre del 2004. ii) Para el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con cerca de 16 años de servicio, lo que quiere decir que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En el año 1994 se trasladó del régimen pensional de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pero el 27 de noviembre de 1996 manifestó su voluntad de regresar al régimen de prima media, en virtud del Decreto 1642 de 1995. iii) En el año 2014, el accionante solicitó ante la UGPP el reconocimiento de una pensión de jubilación, además instó a que se vinculara al trámite administrativo a Colfondos, Colpensiones y al Ministerio de Relaciones Exteriores; la petición fue negada a través de la Resolución RDP 13455 del 8 de abril del 2015 a partir del argumento según el cual la Unidad, hoy demandada, no es la competente para decidir sobre el particular debido a que el señor Nelson Sánchez se encuentra afiliado a la administradora de pensiones Colfondos, por lo que es esa entidad la encargada de definir lo atinente al derecho reclamado. iv) El señor Sánchez Torres interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, a través de memorial en donde solicitó que se emitiera pronunciamiento sobre la vinculación de las entidades ya mencionadas y que se adoptara una decisión con observancia de los Decretos 1642 de 1995 y 3800 del 2003; el recurso fue desatado desfavorablemente por conducto de la Resolución RDP 21616 del 28 de mayo del 2016, en donde se insistió en los argumentos expuestos en el acto administrativo recurrido. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres v) El peticionario interpuso recurso de apelación a través del cual reiteró las razones por las cuales considera que es la UGPP la entidad encargada de reconocer su pensión de jubilación, los cuales fueron desestimados por la demandada por medio de la Resolución RDP 28119 del 10 de julio del 2015, que también alego la existencia de una serie de inconsistencias en los certificados laborales expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 29, 48, 53, 83, 93, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política de 1991; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 9 del Protocolo de San Salvador; 36, 52 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1, 3, 37 a 42, 103 y 138 de la Ley 1437 del 2011; 2, parágrafo transitorio, del Decreto 1642 de 1995; y 1 y 2 del Decreto 2800 del 2003.
En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) La UGPP omitió vincular al trámite administrativo a Colfondos, entidad que asegura ser la actual administradora de los aportes pensionales efectuados por el señor Nelson Sánchez, así como también erró al negar el derecho pensional reclamado a partir de supuestas inconsistencias en los certificados emitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues en caso de ser cierta tal apreciación debió proceder como lo ordena la ley frente a casos de falsedad en documento público. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres ii) La Unidad alega un aparente desconocimiento sobre el traslado de aportes por el cambio de régimen ocurrido en el año 1994, pero obvia el hecho de que es precisamente esa entidad, como sucesora de Cajanal, la encargada de verificar si se efectuó la correcta migración de aportes, es decir que la demandada se niega a verificar un evento que, de acuerdo con sus archivos, le debe constar. iii) La demandada asegura que carece de competencia para decidir sobre el derecho pensional del señor Nelson Sánchez, pero no procedió de conformidad con esa posición, pues la Ley 1437 del 2011 dispone que en caso de incompetencia para decidir o resolver un asunto, debe remitirse la solicitud a la entidad o dependencia que sí ostente tales facultades. iv) Para el 1 de abril de 1994, el demandante se encontraba afiliado a Cajanal, y si bien en ese mismo año ocurrió un cambio de régimen, lo cierto es que en el año 1997 el interesado retornó a Cajanal, entidad que solo se liquidó en cumplimiento de lo ordenado en el Decreto 2196 del 2009, lo que quiere decir que el retorno mencionado es completamente válido, más aún si se tiene en cuenta que el empleador continuó efectuando los aportes a esa administradora de pensiones hasta la fecha de retiro del servicio. 1.2.
Contestación de la demanda Por medio de auto del 26 de septiembre del 2016,1 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó la vinculación al proceso de Colfondos S.A. y de Colpensiones, en calidad de terceros intervinientes, razón por la que a continuación 1 Folio 71 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres se resumirán las 3 contestaciones que obran en el expediente, en el orden en que fueron allegadas. 1.2.1.
Colpensiones2 i) El demandante cotizó al entonces Instituto del Seguro Social en el periodo comprendido ente el 6 de septiembre de 1974 y el 5 de agosto de 1980, para un total de 102,28 semanas. A partir de la última fecha citada el señor Sánchez Torres se afilió a Cajanal, hoy UGPP, y posteriormente a Colfondos, en donde realizó aportes hasta la fecha de retiro del servicio. ii) El artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, dispuso que la entidad que debe hacerse cargo del pago de las pensiones es la última a la que se hayan efectuado las cotizaciones, siempre y cuando el tiempo de aportación supere los 6 años o, en caso contrario, se reconocerá una pensión por aportes a cargo de la administradora a la que se hayan efectuado el mayor número de contribuciones. iii) Colpensiones no cumple con ninguno de los 2 panoramas señalados en la norma citada, pues no es la última entidad a la que el señor Nelson Sánchez realizó aportes, ni es la administradora a la que más cotizaciones se realizaron, toda vez que el tiempo de afiliación y pago del accionante a esta entidad fue de apenas 102 semanas.
Por los anteriores argumentos propuso como excepción la falta de legitimación en la causa, la inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y la genérica e innominada. 2 Folios 109 al 119 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres 1.2.2.
La UGPP3 i) El señor Nelson Sánchez cotizó para pensión en el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones; en Cajanal, hoy UGPP; y, finalmente, se trasladó para Colfondos. De acuerdo con las certificaciones aportadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se realizaron aportes en favor del accionante a Cajanal entre el 1 de octubre de 1980 y el 29 de septiembre de 1994; a Colfondos del 30 de septiembre de 1994 al 30 de diciembre de 1996; y nuevamente a Cajanal del 1 de enero de 1997 al 2 de septiembre del 2004. ii) El demandante realizó aportes a un fondo de carácter privado, lo que quiere decir que no se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Además, el retorno a Cajanal que tuvo lugar entre el 1 de enero de 1997 y el 2 de septiembre del 2004 es inválido, toda vez que estaba expresamente prohibido por la Ley 100 de 1993. iii) De acuerdo con el artículo 12 del Decreto 3995 del 2008 y con la sentencia C- 798 del 2009, la validez del retorno del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida depende de que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el interesado acreditara un mínimo de 15 años de servicio, requisito con el que no cuenta el demandante, quien para esa fecha contaba con 13 años cotizados a Cajanal. iv) La Unidad propuso como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva y como excepciones de mérito la presunción de legalidad de los actos 3 Folios 125 al 131 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres demandados, la inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada o genérica. 1.2.3.
Colfondos4 i) La solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación presentada por el señor Nelson Sánchez fue correctamente negada por la UGPP, por cuanto es cierto que esa entidad no es la competente para reconocer tal derecho, toda vez que el demandante se encuentra afiliado a Colfondos, entidad ante la cual no ha radicado ningún tipo de solicitud. ii) En los archivos de Colfondos no reposa ninguna solicitud de traslado de régimen suscrita por el accionante, razón por la que el señor Sánchez Torres continúa afiliado a la entidad, al paso que es de común conocimiento que la UGPP ya no puede recibir nuevos afiliados.
Finalmente, señaló que el demandante sí cumple con el número mínimo de semanas cotizadas para el 1 de abril de 1994, razón por la que puede radicar una solicitud de traslado de régimen ante Colpensiones. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia el 21 de marzo del 2019, en la que declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 13455 del 8 de abril, RDP 21616 del 28 de mayo y RDP 28119 del 10 de julio del 2015, proferidas por la UGPP.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la UGPP reconocer una pensión de 4 Folios 136 al 142 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres jubilación en favor del señor Nelson Sánchez Torres como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75 % del salario que sirvió de base para realizar los aportes durante los últimos 10 años de servicio, a partir del 22 de febrero del 2010, con indexación de la primera mesada pensional, pero con efectos fiscales desde el 11 de diciembre del 2011,5 por prescripción trienal.
Las razones de la anterior decisión fueron las siguientes: i) De acuerdo con el Acto Legislativo 10 del 2005, las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que acreditaran un mínimo de 750 semanas cotizadas para el 25 de julio del 2005, tendrían derecho a la extensión de los beneficios de la aludida transición hasta el 31 de diciembre del año 2014. ii) El Decreto 1642 de 1995 fue expedido en aras de reglamentar la afiliación de los trabajadores del sector público y privado al Sistema General de Pensiones.
El parágrafo transitorio del artículo 2 de esa norma señaló que las personas que con ocasión de la vigencia del sistema general de pensiones se trasladaron de régimen podrían, hasta el 31 de diciembre de 1996, solicitar su retiro de la entidad administradora seleccionada y regresar a la entidad administradora de la cual se desafiliaron. iii) Es cierto que el demandante decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 1994, administrado por Colfondos, pero también lo es que el interesado retornó al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Cajanal en ese entonces, a partir del 1 de enero del año 1997, evento que permite concluir que no es posible aplicar el parágrafo transitorio del 5 Según corrección de sentencia del 11 de septiembre del 2020, visible en los folios 335 a 336 reverso. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres artículo 2 del Decreto 1642 de 1995. iv) El Decreto 3800 del 2003, dispuesto para reglamentar aspectos del traslado de régimen estableció, en su artículo 2, que, en casos de múltiple vinculación, los trabajadores que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen se entenderán vinculados a la entidad a la que estuviesen cotizando para el 28 de enero del 2004 o aquella que recibiera la última cotización antes de esa fecha. v) El artículo 3 del citado decreto dispuso que las personas que para el 1 de abril de 1994 contaran con un mínimo de 15 años de servicio y que hubieren elegido el régimen de ahorro individual y decidan trasladarse al régimen de prima media, tendrían derecho a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. vi) De acuerdo con las normas explicadas y con el material probatorio aportado al proceso, para el 28 de enero del 2004, el señor Nelson Sánchez se encontraba afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, suscripción que se extendió hasta la fecha de retiro definitivo del servicio, que ocurrió el 2 de septiembre del 2004, y no había manifestado su voluntad de selección de régimen, razón por la que hay lugar a dar aplicación al artículo 2 del Decreto 3800 del 2003 y, en consecuencia, la entidad encargada del reconocimiento de la pensión es la UGPP. vii) Al revisar las certificaciones allegadas al plenario, se observa que el demandante sí es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio, lo que quiere decir que es beneficiario de la Ley 33 de 1985 y se encuentra sujeto a las condiciones de liquidación pensional consagradas en la sentencia de unificación del 28 de agosto 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres del 2018, proferida por el Consejo de Estado. viii) Por último, el Tribunal estableció que la primera mesada pensional del demandante debe ser indexada, en atención a que el retiro del servicio tuvo lugar el 2 de septiembre del año 2004, mientras que el reconocimiento del derecho solo tendrá lugar a partir del año [2011]. 1.4.
El recurso de apelación De acuerdo con el memorial visible en los folios 327 al 331, la UGPP interpuso recurso de reposición contra la sentencia de primera instancia, en donde expuso los siguientes argumentos: i) El señor Nelson Sánchez Torres se trasladó válidamente del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 1994, sin que se haya presentado un retorno válido al régimen de prima media, pues a partir del 1 de abril de 1994, Cajanal no podía recibir nuevos afiliados, por expresa disposición del artículo 52 de la Ley 100 de 1992. ii) En el expediente no obra prueba alguna de la supuesta solicitud del demandante de trasladarse, nuevamente, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, lo que implica que no se encuentran satisfechas las exigencias del parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995. iii) En el proceso obra una certificación expedida por Colfondos donde da fe de la actual y vigente afiliación del señor Nelson Sánchez Torres a esa entidad y, por lo tanto, es ella quien debe decidir sobre el derecho pensional del demandante y no la 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres UGPP, en atención a la exclusión legal existente entre un régimen y otro. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión a través de memorial visible en el índice 19 del portal Samai; mientras que la parte demandada lo hizo por conducto de los memoriales que se observan en los índices 20 y 21 de la misma página web. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 1.7.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Agencia presentó escrito de intervención dentro del presente proceso, según documento foliado con los consecutivos 394 al 407, en donde solicitó que se dicte sentencia anticipada y que se nieguen las pretensiones de la demanda, según argumentos que no guardan estricta relación con lo discutido dentro del presente proceso, toda vez que el memorial se refirió a las condiciones de reliquidación de una mesada pensional a partir de la inclusión en el ingreso base de liquidación de factores salariales sobre los cuales no se efectuaron aportes al sistema pensional, evento que no es el estudiado en esta oportunidad. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Se circunscribe a establecer si, de conformidad con los Decretos 1642 de 1995 y 3800 del 2003, es o no la UGPP la entidad llamada a reconocer la mesada pensional de jubilación del señor Nelson Sánchez Torres dados los aparentes traslados de régimen suscitados en los años 1994 y 1997. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre6 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.7 El régimen de prima media con prestación definida (RPM) está previsto en el artículo 31 de esta ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».
Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la 6 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 7 «[…] e. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez». 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.8 Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) está definido en el inciso 1 del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.
En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal.9 Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.
El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización.10 2.2.2. Sobre el traslado de regímenes y la múltiple afiliación al sistema pensional 8 Ley 100 de 1993, Artículo 32 9 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d) y 97 10 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Sobre este tema debe señalarse que los dos regímenes de pensiones establecidos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) analizados en el capítulo precedente son excluyentes entre sí, de manera que un afiliado no puede realizar cotizaciones simultáneas a los dos, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 que dice lo siguiente: Artículo 16.
Incompatibilidad de Regímenes. Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones. […]» En igual sentido, en el artículo 17 del Decreto 692 de 199411 se contempló la prohibición de vinculaciones múltiples, para lo cual se señaló: Artículo 17. Múltiples Vinculaciones.
Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.
Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones. Asimismo, el Decreto 3800 de 200312 reiteró la prohibición de que los afiliados realicen múltiple vinculación entre los regímenes, para ello en el artículo 2.° dispuso: Artículo 2°.
Casos de múltiple vinculación. En el evento en que las personas a que se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de 11 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 12 «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.» 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres régimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados.
Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha.» Finalmente, ha de precisarse que el Decreto 3995 de 200813 prevé unos criterios de solución a la problemática en caso de múltiple afiliación. No obstante, el parágrafo del artículo 1, establece unas excepciones para la aplicación de las disposiciones contenidas en esa norma, así: Artículo 1°.
Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a los afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información. A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en este régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7°, 8° y 12 del presente decreto.
Parágrafo. Se excluyen de la aplicación del presente decreto: 1. Las personas cuya situación de múltiple vinculación haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente decreto. 2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente decreto se les haya reconocido una pensión del Sistema General de Pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensión cumplidos en alguno de los dos regímenes. 3.
Los afiliados que desempeñen actividades de alto riesgo de acuerdo con el artículo 9° del Decreto-ley 2090 de 2003.» 13 «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.» 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Sobre el particular, ha de precisarse que la necesidad de tener claridad respecto a la vinculación del afiliado a uno de los regímenes que establece el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP), esto es, al de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, permite tener certeza de la entidad a cargo de asumir el pago de la prestación económica causada.
Frente a este aspecto, es necesario referirse a la manifestación de voluntad del afiliado, para lo cual debe recordarse que el traslado de régimen constituye un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cumplimiento de las formas solemnes que se requieran.
En efecto, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Así mismo, se dispuso que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 de esa Ley.
En igual sentido, el citado artículo 271 dispone que si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Acorde con lo anterior, el inciso 1.° del artículo 11414 de la Ley 100 de 1993, estableció como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el artículo 11 del Decreto 692 de 199415, estableció los siguientes parámetros para efectuar la escogencia de régimen: Artículo 11.
Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.
Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar. Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora.
Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; 14«ARTICULO 114.Requisito para el traslado de régimen.
Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. […]». 15 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.
El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.
Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido.
Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.» En este punto del debate es primordial referirse a los deberes del juez frente a los escenarios de múltiple vinculación, señalados por la Corte Constitucional en sentencia T- 191 de 2020, refiriéndose a la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, frente a los cuales precisó: El estudio de traslados de regímenes pensionales debe revisarse siempre desde el derecho que tiene toda persona a elegir libremente, así como el deber que tiene el empleador y las administradoras de fondo de pensiones en brindar una asesoría adecuada.
El primer elemento que debe revisarse es la existencia de información por parte del empleador –de la necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora de fondo de pensiones. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Deberá verificarse que la persona haya manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de uno a otros.
El juez se encuentra en el deber de verificar la validez del traslado o de la afiliación. Esto significa, que no basta con verificar los tiempos de cotización, sino que la vinculación se haga en los términos que establece la ley16. En consecuencia, el juez deberá identificar cuál es el régimen aplicable y constatar que los requisitos allí fijados se cumplan a cabalidad.
Si la afiliación o el traslado no cumplen con dichos requisitos, se debe entender, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que será válida la vinculación anterior –siempre y cuando haya cumplido también con los requisitos legales–. Cuando se presenta una múltiple afiliación, luego de establecida la validez de la última efectuada en los términos legales, procede verificar la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte17.
En este sentido, atendiendo al marco normativo y jurisprudencial analizado, a la luz de los deberes indicados, procede la Sala a verificar si en este caso se presentó traslado de régimen y/o múltiple afiliación, para lo cual analizará las condiciones, entidades y periodos de aportes del demandante. 2.3. Hechos probados i) El señor Nelson Sánchez Torres nació el 22 de febrero de 1955.18 ii) El demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicio: ● Banco popular: desde el 6 de septiembre de 1974 hasta el 18 de septiembre de 1975.
Cotizaciones efectuadas al ISS.19 ● Luis Eduardo Caicedo y CIA: desde el 10 de agosto de 1977 hasta el 7 de junio de 1978. Cotizaciones efectuadas al ISS. 20 ● Aeronáutica Civil: desde el 12 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 19179. 16 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 05 de octubre de 2010 (rad. 39772), Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez, p. 13. 17 C. Sup.
Jus., SL 4777-2019, pp. 14s. 18 Folio 3 19 Certificado en folio 6 20 Certificado en folio 6 21 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Cotizaciones efectuadas al ISS.21 ● Plástico Multidimensionales: desde el 1 de julio de 1980 hasta el 5 de agosto de 1980.
Cotizaciones efectuadas al ISS.22 ● Ministerio de Relaciones Exteriores: desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 2 de septiembre del 2004. iii) Mientras el señor Nelson Sánchez Torres laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores cotizó a pensión en los siguientes fondos de previsión:23 ● Del 1 de octubre de 1980 al 29 de septiembre de 1994: Cajanal. ● Del 30 de septiembre de 1994 al 30 de diciembre de 1996: Colfondos. ● Del 1 de enero de 1997 al 2 de septiembre del 2004: Cajanal. iv) El 27 de noviembre de 1966, el señor Nelson Sánchez Torres informó a la División de Bienestar Social, Capacitación y Prestaciones Sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores su interés de «volver al régimen antiguo de pensión (Cajanal)» de conformidad con el Decreto 1642 de 1995, razón por la que solicitó que se remita tal petición a Colfondos, toda vez que en otras oportunidades ha enviado solicitudes a esa entidad y no ha obtenido respuesta.24 v) El 13 de enero de 1997, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió un telefax identificado con el número 3466617 CP. 1233, dirigido a la señora Ingri Sereny, Analista de Servicio al Cliente de Colfondos, en donde informa sobre los funcionarios afiliados a esa administradora de pensiones que son beneficiarios del régimen de transición25 y que se acogieron al parágrafo transitorio del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, entre los cuales se encuentra el señor Nelson Sánchez 21 Folio 9. 22 Certificado en folio 6 23 Certificado expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores en folio 202. 24 Documento en el folio 4. 25 No se indicó a que régimen de transición de refiere. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Torres, identificado con cédula 19276243.26 vi) El 8 de abril del 2015, la UGPP profirió la Resolución RDP 13455 en donde negó el reconocimiento de una pensión de jubilación en favor del señor Nelson Sánchez Torres.
En ese acto administrativo la Unidad aseguró que el peticionario no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que existen inconsistencias en los certificados expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, específicamente en lo relacionado con los tiempos aportados al sistema pensional, pues Cajanal tenía prohibido recibir nuevos afiliados a partir del 1 de abril de 1994, razón por la que es inconsistente que haya ocurrido una nueva afiliación del demandante a partir del 1 de enero de 1997. vii) El 7 de mayo del 2015, el accionante interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra la anterior decisión, en donde solicitó que se resolviera sobre la solicitud de vinculación al trámite administrativo de Colfondos y del Ministerio de Relaciones Exteriores; además, insistió en el derecho que le asiste a que le sea reconocida una pensión de jubilación.27 viii) El 28 de mayo del 2015, la UGPP profirió la Resolución RDP 21616, en donde negó el recurso de reposición interpuesto por el accionante a partir del argumento según el cual la carga de la prueba para demostrar la existencia del derecho pensional recae sobre el beneficiario, quien no aportó constancia de los factores salariales percibidos durante los últimos 10 años de servicio, la cual debe ser allegada en el formato registrado en la página web del Ministerio de Hacienda, 26 Folio 5. 27 Resumen incluido en la Resolución RDP 21616 del 28 de mayo del 2015. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Circular Conjunta 13 del 13 de abril del 2007 [sic].28 ix) El 10 de julio del 2015, la Unidad expidió la Resolución RDP 28119, en donde resolvió negativamente el recurso subsidiario de apelación, pues acudió nuevamente a aquel primer argumento que planteaba una inconsistencia en la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones exteriores, razón por la que los tiempos laborados a esa entidad no serían tenidos en cuenta, evento en el cual el demandante no cumpliría con el requisito de los 20 años de servicio ni sería beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.29 xi) El 3 de noviembre del 2017, Colfondos allegó al proceso una certificación en la que consta que el señor Nelson Sánchez Torres se encuentra actualmente afiliado a esa entidad.
En el documento se observa que la fecha de inicio del contrato fue el 1 de octubre de 1994 y, a pesar de que se informa que la fecha de finalización fue el 2 de septiembre del 2004, en las planillas de aportes solo se señalan como periodos aportados hasta el mes de diciembre del año 1996. Por otro lado, en la parte final del documento se da constancia de un total de 959 semanas cotizadas, dato que no corresponde con las certificaciones laborales aportadas al proceso, toda vez que la UGPP y Colfondos aseguran que el demandante estuvo vinculado a esta última entidad entre el 1 de octubre de 1994 y el 2 de septiembre del 2004, lapso que, naturalmente, no corresponde a las casi 1.000 semanas certificadas.
Finalmente, en el oficio también se evidencia una anotación que dice: «afiliado con 28 Folios 14 al 15 reverso 29 Folios 17 al 20. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres retracto o anulación de traslado». 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala De acuerdo con la sentencia de primer nivel y con el recurso de apelación propuesto por la UGPP, el estudio del presente proceso en esta instancia se centra en definir si es la UGPP la encargada de reconocer la pensión de jubilación del señor Nelson Sánchez o si, por el contrario, como afirma la demandada, es Colfondos la llamada a asumir tal obligación. En ese sentido, no será objeto de estudio la aplicación del régimen de transición ni las condiciones del reconocimiento del derecho, pues ello no hizo parte del inconformismo del apelante.
Pues bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que es la UGPP la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago del derecho pensional del demandante, por ser la entidad a la que el peticionario se encontraba vinculado y cotizando para el 28 de enero del año 2004, en virtud de lo normado en el artículo 2 del Decreto 3800 del 2003, mientras que la Unidad asegura que la afiliación del demandante a Cajanal a partir del 1 de enero de 1997 es inválida.
De acuerdo con los documentos que fueron aportados al proceso, existe certeza de que el señor Nelson Sánchez realizó aportes para pensión en el extinto Instituto del Seguro Social, de forma intermitente, entre el 6 de septiembre de 1974 y el 5 de agosto de 1980, en virtud de una serie de relaciones laborales de carácter privado. Por su parte, mientras el demandante laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores realizó 3 modificaciones de carácter pensional, pues se afilió a la entonces Caja Nacional de Previsión Social, administradora del régimen de prima 25 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres media con prestación definida desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 29 de septiembre del año 1994; a partir del 30 de octubre de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, específicamente al fondo de pensiones Colfondos, en donde permaneció, según certifica el empleador, hasta el 30 de diciembre del año 1996, pues a partir del 1 de enero de 1997 retornó al régimen de prima media hasta la fecha de retiro definitivo del servicio público, lo cual ocurrió el 2 de septiembre del año 2004.
La UGPP sostiene que el retorno del demandante al régimen de prima media que tuvo lugar a partir del 1 de enero de 1997 es inválido, porque para esa fecha Cajanal se encontraba imposibilitada para recibir nuevos afiliados. En ese sentido, llama la atención el hecho de que la entidad sustente su defensa en una supuesta invalidez del traslado y nada diga sobre la tenencia o no de los recursos correspondientes a los aportes.
Pues bien, sobre la alegada invalidez debe decirse que el trámite realizado por el accionante no corresponde a una nueva afiliación propiamente dicha, sino a un retorno al régimen al que se encontraba afiliado, tal como lo señala el artículo 2 del Decreto 1642 de 1995. El parágrafo transitorio del citado artículo 2 indica que las personas que con ocasión de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se trasladaron de régimen, podían retornar al régimen anterior siempre y cuando manifestaran dicha intención antes del 31 de diciembre de 1996, requisito que la Sala estima satisfecho pues, en el expediente obra prueba de que el accionante, el 27 de noviembre de 1996, manifestó su voluntad de trasladarse nuevamente al régimen de prima media, tal como consta en el oficio visible en el folio número 4, del expediente. 26 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Así, a pesar de que el citado documento no fue relacionado en el aparte de pruebas contenido en la sentencia de primera instancia, la Sala considera que es una prueba importante que demuestra el interés que guardaba el señor Sánchez Torres de retornar al régimen de prima media y de volver a realizar las cotizaciones a pensión en la extinta Caja Nacional de Previsión Social.
El anterior documento debe ser valorado en conjunto con el certificado expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores en donde se da cuenta del retorno del demandante a Cajanal a partir del 1 de enero de 1997. En este punto es importante aclarar que el aludido certificado es un documento emitido por autoridad estatal competente, en donde se da fe de las cotizaciones efectuadas a nombre de un trabajador, lo que quiere decir que la información allí consignada goza de la presunción de legalidad y de buena fe que caracteriza a los documentos públicos.
En ese sentido, para esta Subsección está probado que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad desde el 30 de septiembre de 1994, en donde permaneció hasta el 30 de diciembre de 1996, fecha límite para efectuar el retorno al régimen de prima media, tal como señala el Decreto 1642 de 1995, el cual ocurrió a partir del 1 de enero de 1997, como puede corroborarse en las certificaciones válidamente emitidas por el empleador.
Visto lo anterior, se considera que el demandante ha ejercido de forma libre su derecho a escoger el régimen pensional al cual quería permanecer, toda vez que, mientras fue servidor público, realizó aportes a una administradora de pensiones públicas, posteriormente efectuó un traslado a un fondo privado, para, finalmente, manifestar su voluntad de retornar al régimen público de pensiones, evento 27 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres respaldado por el oficio expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores dirigido a Colfondos, en donde se informa sobre el querer de algunos servidores de volver al régimen de prima media.
Vale la pena aclarar que a pesar de que la citada comunicación data el 13 de enero de 1997, es decir con posterioridad a la efectividad del retorno que ocurrió el 1 de ese mes y año, da cuenta del conocimiento que tenía el empleador sobre el deseo del trabajador de trasladar nuevamente sus aportes a Cajanal y del conocimiento que tenía Colfondos sobre esta situación, ante quien el demandante ya había interpuesto sendas solicitudes sin obtener respuesta.
Entonces, mientras que el fondo privado de pensiones asegura que no existe requerimiento alguno por parte del interesado, la balanza probatoria se inclina en favor del accionante quien sí aportó prueba de su afirmación, la cual puede observarse en el ya citado folio 4 del expediente, en donde el interesado solicita la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores, en calidad de empleador, ante la falta de respuesta, por parte de Colfondos, a sus requerimientos.
Por tales razones, la Sala tiene por cierto que el señor Nelson Sánchez sí solicitó antes del 30 de diciembre de 1996 el retorno de sus aportes pensionales al régimen de prima media con prestación definida, solicitud que no fue atendida por Colfondos, pero que sí fue efectivizada por Cajanal, quien, según consta en las certificaciones allegadas, empezó a recibir nuevamente los aportes para el riesgo de vejez efectuados por el Ministerio de Relaciones Exteriores en favor del accionante.
Además de lo anterior, es necesario estudiar las constancias aportadas por Colfondos, en las que, al parecer, se da cuenta de las cotizaciones efectuadas por 28 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres concepto de pensión. En el citado documento se observan una serie de inconsistencias: en primer lugar, a pesar de que se indica que el periodo de afiliación está comprendido entre el 1 de octubre de 1994 y el 2 de septiembre del 2004, en la columna denominada «periodo», solo se observan cotizaciones por los meses comprendidos entre octubre de 1994 y diciembre de 1996, es decir, no se evidencian aportes desde el mes de enero de 1997.
En segundo lugar, Colfondos asegura que el demandante cuenta con un total de 959 semanas, cifra que no concuerda ni con el tiempo total laborado por el demandante, que de conformidad con las certificaciones es de alrededor de 25 años de servicio, o 1.300 semanas aproximadamente, ni con las semanas supuestamente cotizadas entre el mes de octubre de 1994 y septiembre del 2004, que deben ser de alrededor de 515; y, en tercer lugar, los documentos aportados por esa entidad cuentan con una anotación en donde se lee: «afiliado con retracto o anulación de traslado», afirmación de la que se presume que el traslado de régimen que tuvo lugar en el mes de octubre de 1994 fue, en sus propios términos, anulado.
Bajo ese entendido, si bien existió una doble afiliación al sistema pensional no se configuró el pago doble de tales aportes, pues, como ya se ha indicado, sí hay constancia de los pagos realizados a Cajanal entre el 1 de enero de 1997 y el 2 de septiembre del 2004, pero no hay prueba de que también se hayan realizado cotizaciones, por el mismo periodo, a Colfondos.
En ese entendido, y en términos monetarios, el Ministerio de Relaciones Exteriores no realizó aportes paralelos a dos fondos de pensiones distintos por el mismo riesgo y por el mismo trabajador. 29 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Ahora, si se quisiera estudiar el presente caso a la luz de una múltiple afiliación sin manifestación de la voluntad del señor Sánchez Torres, debe decirse que el Decreto 3800 del 2003 dispone que en esa clase de eventos se entenderá afiliado al trabajador a la entidad a la que efectuó aportes para el 28 de enero del 2004, la cual, en el particular, resulta ser Cajanal, como consta en el certificado de aportes.30 En virtud de las pruebas del proceso, Cajanal recibió poco más de 20 años de cotizaciones en favor del señor Nelson Sánchez Torres, mientras que Colfondos los recibió por apenas 2 años y 3 meses, circunstancia que impone el deber a la UGPP, como sucesora de Cajanal, de decidir sobre el derecho pensional del demandante.
Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que sí existió una afiliación a Colfondos con sus respectivos aportes desde el 1 de octubre de 1994 hasta el 2 de septiembre del 2004, eso daría como resultado que Cajanal habría recibido aportes durante 13 años y 11 meses y Colfondos durante 9 años y 11 meses, lo que implicaría que, en todo caso, seguiría siendo la UGPP la entidad a la que más aportes se realizaron.
Visto lo anterior, a modo de conclusión, para la Sala está probado dentro del proceso que el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del 1 de octubre de 1994, pero que retornó al régimen de prima media a partir del 1 de enero de 1997, fecha desde la cual el demandante empezó a cotizar nuevamente en Cajanal, hasta el 2 de septiembre del 2004, momento en el que se retiró definitivamente del servicio. 30 Folio 202 30 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres También está probado que se hicieron cotizaciones a Colfondos en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1994 y el 30 de diciembre de 1996, al paso que no obra constancia de que se hayan realizado aportes a esa entidad con posterioridad a la última data citada.
En ese entendido, es la UGPP la entidad encargada de realizar el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Nelson Sánchez pues su teoría de la invalidez del retorno del demandante al régimen de prima media cede ante el material probatorio aportado al proceso. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201631, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 31 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. del artículo 365 del Código General del Proceso32, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, puesto que el recurso de apelación le será resuelto desfavorablemente y la parte demandante intervino en el trámite de la segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que es la UGPP la entidad llamada a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Nelson Sánchez Torres.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 32 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 32 Radicado: 25000 23 42 000 2016 00746 01 (3955-2021) Demandante: Nelson Sánchez Torres F ALLA: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 21 de marzo del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Nelson Sánchez Torres en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en virtud de los argumentos expuestos en la parte considerativa de este fallo.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, de acuerdo con lo explicado previamente, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente33 LBC 33 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.