08001233300020200056801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz Demandados: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Seccional de Sanidad del Atlántico Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Karina Isabel Torrenegra Muñoz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se originó por la falta de respuesta de los recursos interpuestos contra la Comunicación S-2019025107/SECSA-JEFAT-29 del 10 de mayo 2019, mediante la cual la entidad 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz demandada le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como bacterióloga entre el 10 de diciembre de 2011 y el 15 de julio de 2018 y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales como salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, cesantías y sus intereses; iii) la sanción moratoria de las cesantías y la indemnización de perjuicios por falta de pago de salarios, así como los intereses a los que hubiere lugar; iv) el pago de los aportes efectuados a la seguridad social; y v) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Entre el 10 de diciembre de 2011 y el 15 de julio de 2018, Karina Isabel Torrenegra Muñoz se vinculó con la Clínica de la Policía Nacional, Sanidad Seccional Atlántico, mediante contratos de prestación de servicios, en forma continua e ininterrumpida para ejercer la labor de bacterióloga. 3.2.

Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta de la clínica; sin embargo, nunca le fueron reconocidas su prestaciones legales y sociales. 3.3. Prestó sus servicios bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores, dentro de un horario impuesto en las instalaciones de la entidad y recibió como contraprestación un salario mensual. 3.4.

Para el ejercicio de sus funciones como bacterióloga la clínica le suministró todos los implementos, equipos, reactivos y papelería. 3.5. El 29 de abril de 2019 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como bacterióloga y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el jefe seccional de sanidad del Atlántico a través del Oficio S-2019-025107/SEESA-JEFAT-29 del 10 de mayo de 2019. 3.6.

Contra la anterior decisión el 14 de mayo de 2019 se interpusieron los recursos 3 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz de reposición y en subsidio apelación; respecto de los cuales la entidad guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 123, 124, 209, 229 y 269 de la Constitución Política; 1° de la Ley 6ª de 1945; 99 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 15, 17, 22, 23, 128, 153, 156, 160 y 161 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de1995; y 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; y la Ley 80 de 1993. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 5.1. Tuvo una vinculación precaria, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual. Lo anterior, toda vez que recibió órdenes sobre la forma en que debía cumplir con sus funciones, se le impuso un horario y la entidad le proporcionaba los elementos oficiales. 5.2.

Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió durante más de 7 años, a favor de la entidad, en la que se le asignaron las funciones propias del cargo de bacterióloga. 5.3. La labor desarrollada como bacterióloga es completamente afín con la actividad principal de la clínica. 5.4.

La entidad demandada utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar la real vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua sus servicios para cumplir su misión. 5.5. El régimen del sistema de seguridad social en salud impone al empleador el deber de afiliar a sus trabajadores, para lo cual es necesario pagar las cotizaciones con aportes del empleador y del trabajador. 5.6.

Se configuran los elementos de una relación laboral, por cuanto prestó sus servicios de manera personal, para lo cual recibió una remuneración y sus labores fueron desarrolladas bajo subordinación y dependencia de la entidad demandada. 2 Samai del tribunal, índice 27, 47_0800123330002020005680016INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20221115124609. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz 1.2.

Contestación de la demanda 6. La nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos3: 6.1. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o exigieran conocimientos especializados, sin que con ello se generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 6.2.

En virtud del principio de coordinación, la entidad contratante contaba con la facultad legal de establecer la forma de la prestación del servicio contratado, lo que incluye asignación de turnos y establecer instrucciones generales. 6.3. Si bien el desarrollo del objeto contractual requería de una prestación del servicio de manera personal, lo cierto es que no se ejecutó de manera subordinada, pues no se presentó una dependencia directa con la Policía Nacional. 6.4.

Por la labor ejecutada le fueron pagados unos honorarios acordados previamente, en los distintos contratos, los cuales, contrario a lo afirmado por la demandante, no son «salarios mensuales derivados de una relación laboral». 6.5. Por la naturaleza del servicio de salud las labores encargadas a la demandante debían ejecutarse en «diferentes turnos y dentro de las instalaciones de la clínica»; no obstante, ello no implica el sometimiento a un horario. 6.6.

Por último, propuso las excepciones de: i) inepta demanda por ausencia de argumentos fácticos y jurídicos; ii) falta de causa para demandar; iii) cobro de lo no debido; iv) buena fe contractual; y v) prescripción. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia proferida el 15 de julio de 3 Samai del tribunal, índice 27, 58Incorpora exped_DOCUMENTOS_RV_CONTESTACIONDEMAN(.zip) NroActua 27,

31. CONTESTACION DEMANDA - 2020-00568 - KARINA ISABEL TORRENEGRA MUÑOZ. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz 2022, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «1. Declarar probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados con anterioridad al 29 de abril de 2016, exceptuando los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, formulada por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Karina Isabel Torrenegra Muñoz y la Clínica de la Policía Nacional Sanidad Seccional Atlántico durante el 10 de diciembre de 2011 al 15 de julio de 2018, salvo sus interrupciones. 3. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la no contestación y resolución de los recursos interpuestos en contra de la comunicación S- 2019025107/SECSA-JEFAT-29, de fecha 10 de mayo de 2019, mediante el cual la entidad demandada decidió de manera negativa la petición que formuló la ahora demandante, en lo concerniente a la existencia de un contrato realidad. 4.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Clínica de la policía Nacional Sanidad Seccional Atlántico a pagar a favor de la señora Karina Isabel Torrenegra Muñoz, el equivalente al valor de las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 29 de abril de 2016 al 15 de julio de 2018, salvo sus interrupciones, tomando como base el valor pactado en las respectivas órdenes de prestación de servicios, teniendo en cuenta la prescripción parcial decretada. 5.

Condenar a la Clínica de la policía Nacional Sanidad Seccional Atlántico, a reembolsar a la señora Karina Isabel Torrenegra Muñoz lo que esta, como contratista, pagó en exceso a la entidad de seguridad social en pensión en la que encontraba afiliada, durante el tiempo en que ella mantuvo una relación laboral simulada con un contrato de prestación de servicios con esa entidad pública, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados desde el 10 de diciembre de 2011 al 15 de julio de 2018, salvo sus interrupciones.

La Clínica de la policía Nacional Sanidad Seccional Atlántico, en calidad de empleador de la señora Karina Isabel Torrenegra Muñoz, pagara a la entidad de seguridad en pensiones en la que ésta se encontraba afiliada, el porcentaje restante de las cotizaciones en pensión, equivalente a la de una empleada, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados entre el 10 de diciembre de 2011 al 15 de julio de 2018, salvo sus interrupciones. 6.

Declárase que el tiempo laborado por la señora Karina Isabel Torrenegra Muñoz en la Clínica de la policía Nacional Sanidad Seccional Atlántico como Bacterióloga bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 10 de diciembre de 2011 al 6 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz 15 de julio de 2018, salvo sus interrupciones, se deben computar para efectos pensionales. 7.

Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 8. A esta sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9. Sin costas (…)» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente4: 8.1.

Karina Isabel Torrenegra Muñoz prestó sus servicios como bacterióloga a la entidad demandada de manera permanente y personal desde el 10 de diciembre de 2011 hasta el 15 de julio de 2018. 8.2. Pese a vincularse con la entidad mediante contratos de prestación de servicios, la ejecución de su actividad implicó la prestación directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues todo el tiempo tuvo que cumplir el horario y las directrices fijadas por los jefes inmediatos y personal médico del hospital. 8.3.

Las características del contrato de prestación de servicios se desvirtuaron, pues las actividades que desarrollaba no eran temporales, en tanto la vinculación se mantuvo por varios años, no contaba con autonomía e independencia en la medida en que estaba sometida a horarios y turnos, debía seguir los parámetros fijados por los reglamentos y prestar el servicio con las herramientas de trabajo que le asignaran. 8.4.

De acuerdo con el criterio contenido en el fallo de unificación del 25 de agosto de 2016, proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se tiene que «para que no opere la prescripción de acreencias derivadas de la existencia de la relación laboral, es necesario que esta no se haya configurado frente a la oportunidad de percibir que se declare el contrato realidad».

Ahora, comoquiera que la reclamación administrativa fue presentada el 29 de abril de 2019 «tenemos que la prescripción opero frente a los derechos reclamados con anterioridad al 29 de abril de 2016». Lo anterior, toda vez que entre el 15 de octubre y el 26 de noviembre de 2013 «hubo interrupciones de servicio de más de 15 días hábiles». 4 Samai del tribunal, índice 15, 11_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_SENTENCIA(.pdf) NroActua 15. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz 1.4.

El recurso de apelación 9. La nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos5: 9.1. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 9.2.

La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad demandada, pues las actividades para las cuales fue contratada debían ser desarrolladas dentro de unos parámetros mínimos de realización, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. 9.3.

No es cierto que hubiese cumplido horario alguno impuesto por la entidad contratante, toda vez que los turnos fueron ofrecidos por la contratista, la cual «en los días en que no laboraban en la Clínica de la Policía Nacional, lo hacían en otras instituciones» (sic). 9.4. La demandante fue contratada porque la atención médica y hospitalaria es tan amplia que no se puede realizar con el personal de planta, lo que hace necesario la contratación a través de prestación de servicios y de apoyo a la gestión para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. 9.5.

El servicio de salud y atención médica para la cual fue contratada la demandante debe ser garantizado en todo momento, por tanto «no estaría bien que los contratistas asistieran al desarrollo de la labor contratada a su acomodo». 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 5 Samai, del tribunal, índice 18, 13_AGREGARMEMORIAL_APELACION_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 18. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz 1.6.

Concepto del Ministerio Público 11. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el cual solicitó confirmar la decisión de primera instancia, pues entre las partes existió una verdadera relación de trabajo encubierta y en consecuencia la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones que se derivaban de ella.

Lo anterior, toda vez que la naturaleza jurídica de la vinculación como bacterióloga permite constatar la ejecución de un servicio público esencial, de carácter permanente y subordinado6. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Consisten en determinar ¿si entre Karina Isabel Torrenegra Muñoz y la nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad del Atlántico, se configuró una relación laboral?, y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de ella? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 6 Samai. índice 11, Memorial_FLF_11CONCEPTO(.pdf) NroActua 11. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14.

Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15. De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 30. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 30.1. Durante el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2011 y el 15 de julio de 2018, Karina Isabel Torrenegra Muñoz estuvo vinculada con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Atlántico, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato u orden de prestación Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Objeto Interrupción en días hábiles 14 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz de servicios14 67-7-20374 de 201115 10 de diciembre de 2011 31 de marzo de 2012 3 meses y 21 días El contratista se compromete con la Policía Nacional – Seccional de Sanidad del Atlántico a prestar sus servicios profesionales como bacterióloga con oportunidad, eficiencia y eficacia en la Clínica Regional Caribe, en las condiciones, área y/o servicio que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida. - 67-7-20142 de 201216 2 de abril de 2012 16 de septiembre de 2012 5 meses y 15 días 0 67-7-20293 de 201217 17 de septiembre de 2012 15 de mayo de 2013 7 meses y 29 días 0 67-7-20127 de 201318 16 de mayo de 2013 15 de octubre de 2013 5 meses 0 67-7-20343 de 201319 26 de noviembre de 2013 31 de julio de 2014 8 meses y 5 días 27 días 67-7-20225 de 201420 1° de agosto de 2014 15 de marzo de 2015 7 meses y 15 días 0 67-7-20105 de 201521 1° de abril de 2015 30 de noviembre de 2015 8 meses 11 días 67-7-20411 de 201522 1° de diciembre de 2015 15 de julio de 2016 7 meses y 15 días 0 67-7-20200 de 201623 16 de julio de 2016 30 de mayo de 2017 10 meses y días 0 67-7-20260 16 de septiembre de 2017 15 de julio de 2018 10 meses 72 días 14 La información consignada en el cuadro, también se funda en la certificación expedida el 15 de julio de 2021, por el jefe regional de aseguramiento en salud No. 8, y el plazo señalado en los contratos de prestación de servicios, sus prórrogas, adiciones, actas de liquidación y certificaciones allegados al plenario. 15 Samai del tribunal, índice 27, 58Incorpora exped_DOCUMENTOS_RV_CONTESTACIONDEMAN(.zip) NroActua 27, CONTRATO 67-7- 20374 DE 2011.pdf. 16 Ibidem, CONTRATO 67-7-20142 DE 2012.pdf. 17 Ibidem, CONTRATO 67-7-20293 DE 2012.pdf y CONTRATO ADICIONAL A CONTRATO 67-7- 20293 DE 2012.pdf. 18 Ibidem, CONTRATO 67-7-20127 DE 2013.pdf 19 Ibidem, CONTRATO 67-7-20343 DE 2013.pdf. 20 Ibidem, CONTRATO 67-7-20225 DE 2014.pdf y CONTRATO ADICIONAL A CONTRATO 67-7- 20225 DE 2014.pdf. 21 Ibidem, CONTRATO 67-7-20105 DE 2015.pdf. 22 Ibidem, CONTRATO 67-7-20411 DE 2015.pdf 23 Ibidem, CONTRARTO 67-7-20200 DE 2016.pdf y CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO 67-7- 202200 DE 2016.pdf. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz de 201724 30.2.

El 29 de abril de 201925 Karina Isabel Torrenegra Muñoz solicitó a la entidad demandada la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivan de ella por haber laborado «entre el 10 de diciembre de 2011 y el 15 de julio de 2018, en el cargo de bacterióloga» (sic); petición que fue resuelta negativamente por medio del Oficio S-2019-025107/SECSA-JEFAT-29 del 10 de mayo de 201926, suscrito por el jefe seccional de la Dirección de Sanidad Atlántico, por cuanto el contrato suscrito entre las partes «se trata de un contrato de prestación de servicios para ejercer labores como bacterióloga.

Para la realización de dicho contrato la Administración está facultada mediante la normatividad vigente en nuestro ordenamiento jurídico, más concretamente en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) el contrato de prestación de servicios suscrito por la señora Karina Isabel Torrenegra Muñoz con esta Seccional de sanidad Policial, al no estar regulado por la legislación laboral, los beneficios no se le pueden extender al contrato de prestación de servicios, puesto que está regulado por la legislación civil y esta no contempla obligación diferente para el contratante que el de pagar el valor pactado en el contrato» (sic). 30.3.

Inconforme con la anterior decisión el 14 de mayo de 2019 interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación27 30.4. Al expediente también fueron allegados algunos cuadros de turnos o planillas de agendamiento sobre actividades y horarios a cumplir en los cuales se menciona a la demandante28. 2.3.2. Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 30.5.

En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de mayo de 202229, fueron oídos los testimonios de Pedro Antonio Cubillos Blanco, Ingrid Patricia Núñez Tapia y Deisy Sofia Sarmiento Consuegra, quienes laboraron y compartieron el sitio de 24 Ibidem, CONTRATO 67-7-20260 DE 2017.pdf y CONTRATO ADICIONAL A CONTRATO 67-7- 20260 DE 2017.pdf. 25 Samai del tribunal, índice 27, 57Incorpora exped_DOCUMENTOS_RV_MEMORIALSUBSANARD(.zip) NroActua 27, AGOTAMIENTO VIA GUBERNATIVA 29 DE ABRIL DE 2019.pdf. 26 Ibidem, RESPUESTA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL A DERECHE DE PETICION.pdf. 27 Ibidem, RECURSO REPOSICION SUB APELACION 10 DE MAYO DE 2019.pdf. 28 Samai del tribunal, índice 27, 57Incorpora exped_DOCUMENTOS_RV_MEMORIALSUBSANARD(.zip) NroActua 27, PLANILLAS 2014.pdf, PLANILLAS 2015.pdf, PLANILLAS 2016.pdf, PLANILLAS 2017.pdf y PLANILLAS 2018.pdf. 29 Samai del tribunal, índice 10, 54Acta de audienc_08001233300020200056(.mp4) NroActua 10, 55Acta de audienc_08001233300020200056(.mp4) NroActua 10 y 56Acta de audienc_08001233300020200056(.mp4) NroActua 10. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz trabajo con la demandante en la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional.

Al respecto señalaron lo siguiente: 30.5.1. Pedro Antonio Cubillos Blanco enfermero de profesión y actualmente es coordinador de la Clínica Centro SA. Entre 2009 y 2014 fue compañero de trabajo de la demandante por su paso en la clínica de la Policía Nacional. 30.5.2. La demandante prestó sus servicios en horarios diurnos y nocturnos como bacteriológica en la clínica de la Policía regional caribe, en donde trabajaba bajo las órdenes del personal uniformado y civil de la institución. 30.5.3.

Mensualmente debían asistir a reuniones convocadas por la entidad para compartir estrategias en la prestación del servicio. 30.5.4. Para ausentarse del servicio debía solicitar la autorización del líder de área, previo a diligenciar un formato para tal fin. 30.5.5. Ingrid Patricia Núñez Tapia bacterióloga de profesión y entre 2012 y 2017, laboró con la demandante en la clínica de la Policía Nacional, seccional Atlántico. 30.5.6.

El personal de bacteriología de la clínica debía cumplir con un horario de 12 horas diarias en turnos diurnos y nocturnos los cuales estaban distribuidos en los 7 días de la semana; la entidad suministraba los elementos para prestar el servicio de salud al personal de policía y su núcleo familiar. 30.5.7. El doctor Luis Padilla y el médico coordinador científico eran los encargados de asignar los horarios y el personal uniformado se encargaba de su cumplimiento.

Lulibeth Rada era la coordinadora de laboratorio y encargada de impartir instrucciones respecto de las labores ejecutadas por el personal del área. 30.5.8. Por instrucciones de los superiores debían asistir a reuniones de capacitación o asignación de nuevas labores «siempre estuvo subordinada porque tenía que cumplir las asignaciones en las áreas asignadas». 30.5.9.

El personal de bacteriología no podía asuntarse de sus labores sin la autorización de los encargados del área. 30.5.10. En algunas ocasiones y fuera del horario, cada 6 meses, debían realizar pruebas de alcoholemia al personal que aspiraba ingresar a la Policía Nacional. 30.5.11. Deisy Sofia Sarmiento Consuegra bacterióloga de profesión y actualmente labora como representante legal de una empresa de logística.

Durante 10 años, fue 17 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz compañera de la demandante en la Clínica de la Policía Nacional. 30.5.12. El servicio en la clínica es de 24 horas y por el nivel de complejidad que atiende todo el tiempo debe estar disponible el personal del laboratorio.

Por tanto, las bacteriólogas vinculadas con la entidad cumplen un horario de 12 horas diarias en turnos diurnos y nocturnos, según los cuadros programados. 30.5.13. El personal del laboratorio de la clínica depende directamente de la jefe de laboratorio y del coordinador médico, quienes les asignaban todos los turnos y labores diarias. 30.5.14.

La Dirección de Sanidad Sección de la Policía Nacional le proveía a la demandante los equipos e instrumentos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Las prestaciones eran pagadas por los contratistas y el sueldo por Sanidad de la Policía Nacional, luego de demostrar los aportes a seguridad social. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1.

Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 31. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Karina Isabel Torrenegra Muñoz y la nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Seccional de Sanidad del Atlántico. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 32. De las pruebas relacionadas, se tiene que, entre el 10 de diciembre de 2011 y el 15 de julio de 2018, la demandante prestó sus servicios profesionales como bacterióloga a favor de la nación, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Seccional Atlántico, mediante contratos de prestación de servicios. 33.

En consecuencia, de las certificaciones, las copias de los contratos anteriormente relacionados y testimonios, se advierte que efectivamente fue contratada por la entidad demandada para prestar sus servicios profesionales como «bacterióloga» en la Seccional de Sanidad del Atlántico. Así las cosas, la prestación personal del servicio se encuentra acreditada por el periodo referido. 2.4.1.2.

Remuneración 34. Ahora bien, Karina Isabel Torrenegra Muñoz percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en las cláusulas contractuales en las que 18 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 35. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios recepcionados, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante durante su vinculación con la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección Seccional de Sanidad Atlántico, no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, turnos en fines de semana y festivo, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior cualquiera que sea su denominación (director de la institución, jefe de personal, médico tratante, y coordinadores de laboratorio y científico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la institución médica policial. 36.

Precisamente, los testimonios de los compañeros de trabajo de la demandante y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues Karina Isabel Torrenegra Muñoz fue contratada para el cumplimiento de requerimientos oficiales necesarios para el cumplimiento de «la misión de la seccional», tal y como lo señaló la entidad en los trámites previos a la celebración de los contratos y lo cual fue reafirmado en el recurso de apelación. 37.

Además, dichos testimonios dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio a favor de la entidad demandada, de las cuales se destaca que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores del laboratorio y científico. 38. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la bacterióloga desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 39.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, los antecedentes precontractuales y los testimonios recibidos 19 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz en el proceso, en virtud de los cuales la Sala encuentra que las actividades exigidas para su ejecución necesariamente requerían de dependencia y subordinación, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada, es evidente que sus funciones no fueron temporales, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta, contrario a ello, es claro que la actora cumplía con iguales obligaciones a las asignadas a los empleados de planta y que su vinculación con la entidad tenía ánimo de permanencia. 40.

Lo expuesto se funda en que durante los periodos de ejecución de los contratos celebrados con la entidad demandada, se comprometió a cumplir con las siguientes obligaciones: «1) cumplir con el objeto contractual. 2) Contribuir con el desarrollo del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, revisando y mejorando los procesos de atención a fin de ofrecer un servicio eficiente y de calidad a los usuarios. 3) Colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la entidad (físicos, técnicos y económicos) incluida la propiedad intelectual y derechos de autor, y elementos entregados por la Seccional Sanidad Atlántico, para la debida ejecución de las actividades convenidas y no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados y a devolverlos a la institución a la terminación del presente contrato.

Asimismo, se responsabiliza de los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por uso, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 2202, 2203, 2204 del Código Civil, pero no será responsable en los eventos de cao fortuito y fuerza mayor. Los bienes que entregue la entidad al Contratista para el desarrollo de las tareas objeto del presente contrato, se hará mediante inventario, el cual se suscribirá al inicio del contrato. 4) Colaborar con los entes de control de la entidad o del Estado cuando así lo requiera. 5) Ejercer su profesión con moral y ética. 6) Hacer parte de los comités académicos, administrativos, de casos especiales, restructuradores y de evaluación de las contrataciones administrativas que lleve a cabo la seccional de sanidad Atlántico para los cuales sea designado, asumiendo obligaciones establecidas en el acto de designación sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 7) Presentar los informes relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales al supervisor. 8) Aplicar el conocimiento profesional en las actividades a desarrollar, emitir los conceptos que se requieran. 9) Guardar confidencialidad de toda la información que le sea entregada y que se encuentre bajo su custodia o que por cualquier otra circunstancia deba conocer o manipular y responderá patrimonialmente por los perjuicios de su divulgación y/o utilización indebida que por si o por un tercero se causen a la administración o terceros. 10) Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones en tratamientos que puedan presentarse (…) 12.

Tratar con respecto, imparcialidad y rectitud a los funcionarios de la Policía Nacional, pacientes y demás personas con que tenga relación con ocasión de la prestación del servicio, observando moral y buenas costumbres (…) El contratista se compromete a realizar las actividades propias para las que fue contratado declarando que tiene pleno conocimiento de la inexistencia de vínculo laboral con la seccional sanidad Atlántico, dando cumplimiento a la normatividad y leyes vigentes de carácter general e interno que guarden relación con el sistema de gestión integral (MECI, CALIDAD y SISTEDA) 15.

El 20 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz contratista cuando en ejercicio de su profesión deba prescribir actividades y procedimientos deberá acogerse al Acuerdo 052 del 01 de abril de 2013 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a las Guías de manejo establecidas y que se establezcan en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional cuando a ellos haya lugar (…) 23) Cumplir con el objeto contractual y las horas contratadas estipuladas en el contrato, las cuales deben estar registradas en el marco agenda digital no siendo inferior a las establecidas, 95, 143 o 190 horas según el contrato. 24) Prestar los servicios objeto del contrato en forma permanente, eficiente, amable y con trato humanizado y calidez, dentro de los horarios de atención acordados para cada servicio, de manera oportuna y con calidad, sin discriminación frente a otro tipo de paciente que atienda.

Parágrafo. El contratista deberá dar cumplimiento, ceñirse y dar aplicabilidad a los protocolos y guías de manejo establecidos por la institución (…) 26) Participar cuando sea requerido, en los procesos de mejora continua del establecimiento de sanidad policial donde preste sus servicios, como es la estandarización y actualización de los protocolos o instrumentos metodológicos de manejo y atención de pacientes en las áreas de atención, promoción, prevención y rehabilitación, entre otros, con el fin de garantizar la calidad en la prestación de los servicios. 27) Actuar con lealtad y buena fe, evitando demoras u óbices en las distintas etapas contractuales (…) 29) El contratista se compromete a asistir a charlas programadas sean de carácter asistencial o administrativas por la seccional sanidad Atlántico que propendan o encaminadas a la actualización en salud o mejora continua de los diferentes procesos o procedimientos administrativos o asistenciales. 30) Desempeñar sus actividades asistenciales y todas aquellas actividades afines a su perfil como bacterióloga, en cualquier área o servicio de la Clínica Regional Cribe, según las necesidades del servicio en turno, sin dilación o retardo para el mismo por parte del profesional. 31) el contratista deberá solicitar cambio de su agenda con 15 días de anticipación a excepción de los casos de fuerza mayor (…) 36) Responder en los plazos que la Policía Nacional – Seccional Sanidad Atlántico establezca en cada caso, los requerimientos de aclaración o de información que le formule. 37) Desempeñar actividades tales como: Leer, interpretar e informar los resultados de los análisis realizados de las muestras tomadas en las diferentes áreas que conforman los servicios diagnósticos de laboratorio clínico de I y II nivel de complejidad, basándose en los protocolos de bacteriología, informando oportunamente el diagnóstico, para dar apoyo a la clínica medica en el tratamiento que debe seguirse en la recuperación de las enfermedades o dolencias que afectan al usuario (…) Supervisar los procedimientos realizados por el personal auxiliar a su cargo, respecto a la toma de muestras, colaboración, montaje registro o transcripción y lavado del material (…) Reportar oportunamente al superior inmediato las anormalidades en la prestación del servicio de laboratorio clínico proponiendo alternativas de solución para mejorarlo y garantizar la satisfacción de los usuarios (…) Adoptar y mantener la relación de coordinación del servicio cuando el nivel jerárquico o superior competente en la institución este ausente, garantizando una eficaz prestación de los servicios diagnóstico de laboratorio clínico los cuales contribuyan a conservar la calidad y el bienestar de vida de los usuarios.

Las demás funciones asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. Entregar conforme a los lineamientos internos establecidos en el área diagnostica mensualmente los consolidados de las actividades referentes a las diferentes secciones» (sic) [Se resalta]. 41. Asimismo, se advierte que la misión de la Dirección de Sanidad de Policía 21 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz Nacional es la de «[c]ontribuir a la calidad de vida de nuestros usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud»30 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional. 42.

Todo lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de bacterióloga en la Seccional de Sanidad Atlántico, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 43.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito» 31. 44.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia» 32. 45.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones ejercidas por parte de Karina Isabel Torrenegra Muñoz estuvo sujeta a medidas y órdenes de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Atlántico, tales como la imposición de un horario, llamados de atención, el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la dirección de personal, los coordinadores de laboratorio y científico, del personal uniformado y civiles con mando, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, e indiscutiblemente, denota la existencia del elemento subordinación. 30 https://www.policia.gov.co/sanidad/plataforma. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 32 Ibidem. 22 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz 46. De otra parte, se resalta que las labores ejecutadas por la demandante atendieron a la oferta y demanda en la prestación del servicio de la entidad la cual no contaba con personal suficiente, idóneo y con experiencia para desempeñar «el cargo de bacterióloga» en la seccional de sanidad Atlántico.

No obstante, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante y la autorización que alude, se deriva del contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no es argumento suficiente que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 47.

En consecuencia, para el presente asunto en el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2011 y el 15 de julio de 2018 se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 48. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 49.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación33 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 23 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 50.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 51.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden 24 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 52. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»34. 53.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 29 de abril de 2019, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 15 de julio de 2018. 54.

Respecto del lapso comprendido entre el 30 de mayo y el 16 de septiembre de 2017, la Sala encuentra que si bien hubo una interrupción superior a 30 días hábiles que implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio, también es cierto que en este periodo tampoco operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que no transcurrió un lapso superior a 3 años entre la fecha final de ejecución del contrato [el 30 de mayo de 2017] y la reclamación administrativa [el 29 de abril de 2019]. 55.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que contrario a lo señalado por el a quo, en el presente asunto no operó el fenómeno prescriptivo frente a los derechos reclamados con anterioridad al 29 de abril de 2016; sin embargo, en virtud del principio constitucional35 de la non reformatio in pejus no se puede agravar la situación del apelante único.

En consecuencia, sin consideración adicional se confirmará en este punto la sentencia apelada. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 56. Por lo dicho, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que 34 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 35 Constitución Política artículo 31 “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. 25 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado. 57. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales36 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas37. 58.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Karina Isabel Torrenegra Muñoz debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones. 59. Para estos efectos, el criterio de la Sala es que la demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendría la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 60.

Ahora, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales38,esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de 36 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 37 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 38 Artículo 53 de la Constitución Política. 26 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente el Ministerio de Defensa, Policía Nacional asunto el funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia y, en consecuencia, se confirmará en su integridad. 61.

Finalmente, en lo referente a la devolución de aportes al sistema de seguridad social, la Sala advierte que, contrario a lo decidido por el tribunal, dicha condena es improcedente, tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202139, toda vez que, de acuerdo con lo que ha venido señalando esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin especifico «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»40.

Por lo anterior, se revocará la orden proferida por el a quo, a efectos de tener como negada esa pretensión dentro de aquellas a las que aludió el tribunal en el ordinal 7° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 2.4. Costas 62. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 63.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 64. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, radicado 76001- 23-33-000-2012-00288-01 (3681-2013), magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma41. 65.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 66. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión 67. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Karina Isabel Torrenegra Muñoz y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2011 y el 15 de julio de 2018. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo; sin embargo, se revocará las órdenes en cuanto a la liquidación de las prestaciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la primera parte del ordinal 5° de la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que ordenó el reembolso de las sumas de dinero a la demandante por concepto de aportes para pensión y, en su lugar, el ordinal quedará así: 5.

Condenar a la Clínica de la Policía Nacional Sanidad Seccional Atlántico, en calidad de empleador de Karina Isabel Torrenegra Muñoz, pagar a la entidad de seguridad en pensiones en la que ésta se encontraba afiliada, el porcentaje de las cotizaciones en pensión, equivalente a la de una empleada, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados entre el 10 de diciembre de 2011 al 15 de julio de 2018, salvo sus interrupciones. 41 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 08001-23-33-000-2020-00568-01 (2019-2023) Demandante: Karina Isabel Torrenegra Muñoz Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT