w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: CARLOS ALBERTO DÍAZ SAAB Demandado: NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Inepta demanda por insuficiencia en el concepto de violación. Ley 1437 de 2011.

Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», en la audiencia inicial celebrada el 7 de diciembre de 2017, de declarar impróspera la excepción de inepta demanda por insuficiencia en el concepto de violación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido.

ANTECEDENTES El señor Carlos Alberto Díaz Saab, a través de apoderado judicial, presentó demanda 1 el 15 de diciembre de 2015, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad del Decreto 0025 del 14 de enero de 2015, expedido por la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se dispuso su retiro forzoso del empleo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro en el cargo de Procurador 350 Judicial Penal II que ejercía desde el 14 de marzo de 2013 en la Procuraduría General de la Nación hasta tanto se resuelva su situación pensional y de seguridad social; ii) restablecer el salario dejado de percibir desde el 14 de julio de 2015 como los derechos parafiscales; iii) indexar los 1 Folios 45-53.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: Carlos Alberto Díaz Saab w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 valores reconocidos y condenar al pago de costas y agencias en derecho. El demandante en el acápite de los hechos expresó que fue nombrado Procurador 350 Judicial Penal II desde el 14 de marzo de 2013 y mediante el Decreto 00025 del 14 de enero de 2015, artículo primero, se dispuso su retiro forzoso, a partir del 14 de julio de 2015, por cumplir con la edad de 65 años.

Indicó que la entidad demandada no tuvo en cuenta que él no tenía las semanas requeridas por ley para acceder al derecho a pensión, por lo que debió proceder de acuerdo con lo previsto en la sentencia de la Corte Constitucional T-174 de 2012, que refiere: «la causal de desvinculación de un servidor público po r haber cumplido la edad de retiro forzoso es constitucional, pero al momento de su aplicación, las entidades públicas deben de considerar las condiciones particulares de cada persona para evitar que el retiro del servicio del adulto mayor implique una vulneración a sus derechos fundamentales, especialmente a su mínimo vital, ya que en aquellos eventos en los que la remuneración por el ejercicio de sus funciones constituye su única fuente de ingresos, existen elementos fácticos y normativos que permiten inferir con un alto grado de certeza que tiene derecho a acceder a la pensión, aunque no haya determinado cual es su prestación económica a la que tiene derecho para garantizar su derecho a la seguridad social, éste tendrá derecho a permanecer en su cargo hasta que se resuelva de fondo y en forma aceptable su situación pensional».

Dicha sentencia la puso de manifiesto al Procurador General de la Nación mediante documento calendado el día 26 de enero de 2015, para que le fuera aplicada a su caso, sin embargo, ello no fue atendido. Refirió que ante tal situación solicitó pensión de invalidez ante Colpensiones el 26 de enero de 2015, asimismo, en medicina laboral, calificación de pérdida y capacidad laboral con radicado 2015_5868050 del 2 de julio de 2015.

Trámite La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», quien mediante auto del 7 de marzo del 2016, la admitió y notificó a la entidad accionada. Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: Carlos Alberto Díaz Saab w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 La procuraduría en el escrito de contestación del libelo formuló la excepción de inepta demanda «por insuficiencia en el concepto de violación», ya que no se indicó las normativas transgredidas con el decreto demandado y tampoco se argumentó de qué manera o frente a qué actuaciones o decisiones aquellas fueron vulneradas conforme lo establece el numeral 4 del artículo 162 del CPACA.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», en el curso de la audiencia inicial celebrada el 7 de diciembre de 2017, resolvió declarar no probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia en el concepto de violación. Consideró que si bien el escrito de la demanda carece de técnica y claridad respecto de las normas violadas y el concepto de violación, dado que en el capítulo denominado «fundamentos de derecho» se limitó a señalar el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, la Ley 270 de 1996 y el artículo 85 del CCA, de los hechos del introductorio y de las mismas pretensiones, se establece las razones por las cuales el actor estima que el Decreto 0025 del 14 de enero de 2015, es nulo, motivo por el cual, se cuenta con los elementos de juicio para efectuar el control de legalidad del acto administrativo.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación 2 el cual sustentó, en síntesis, aduciendo que de la lectura de la demanda no es posible establecer cuáles son las normas que se consideran vulneradas con el acto acusado y tampoco las razones por las cuales la administración transgredió el ordenamiento jurídico, toda vez que ello es un requisito que prevé el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, como la sentencia C-197 de 1999 de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 7 de 2 Folio 156A obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial. Ver minuto 00:07:14- 00:11:40. Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: Carlos Alberto Díaz Saab w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 diciembre del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem. Problema jurídico Concierne al ponente determinar si en el presente asunto se configuró la excepción de inepta demanda por insuficiencia del concepto de violación. Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, el despacho de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: La inepta demanda Se configura según lo previsto en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, ante la falta de los requisitos formales, que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la Ley 1437 de 2011 ha previsto en los artículos 161 al 167, o por la indebida acumulación de pretensiones.

Tratándose del contenido del numeral 4 del artículo 162 de la última disposición referida, se consagró que: «[…]

ARTÍCULO 162. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […] 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. […]». Indica el anterior numeral del precepto citado, que constituye una carga procesal para el demandante consignar en el escrito introductorio una serie de requisitos que exige el legislador, entre ellos, un acápite de los fundamentos de derecho, en el que debe Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: Carlos Alberto Díaz Saab w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 indicarse las normas conculcadas y explicarse las razones de su violación, en tanto, ello enmarca el estudio de legalidad que hace el juez del acto administrativo enjuiciado.

La Corte Constitucional al conocer una demanda de inconstitucionalidad contra la segunda parte del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que disponía: «Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación3», declaró su exequibilidad, pero, «bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución».

Sostuvo la Corte en la citada providencia que «en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad».

Por su parte, esta corporación ha señalado que «[…] la exposición de las normas violadas y el concepto de violación determinan el estudio de legalidad del acto administrativo demandado delimitando el marco de juzgamiento. Sin embargo, la justicia rogada que caracterizó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sido revaluada en razón a que el Juez al administrar justicia debe atender preceptos constitucionales como el dispuesto en el artículo 5 de la Carta, respecto de la primacía de los derechos fundamentales, o el consagrado en el artículo 3 Aparte resaltado en negrilla demandado.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: Carlos Alberto Díaz Saab w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 228, según el cual, el derecho sustancial debe prevalecer en las decisiones judiciales […]»4. Refiere todo lo antes citado, que si bien el legislador estableció una normativa a partir de la cual fijó las pautas para estructurar una demanda (la forma de la demanda), entre las que precisó señalar las disposiciones conculcadas junto con las razones que expliquen el por qué se da esa la violación legal con el acto acusado, también del desarrollo del análisis jurisprudencial en apego con lo previsto en la Constitución Política, aquella exigencia formal debe analizarse en conjunto con los derecho s superiores a fin de que prevalezca el derecho sustancial y pueda ser garantizado el derecho de acceso a la administración de justicia. De forma que corresponde al juez «interpretar la demanda» conforme como lo dispone el artículo 42 del Código General d el Proceso, de manera que permita decidir el fondo del asunto, sin que con ello se vea afectado el derecho al debido proceso y el principio de congruencia. Al respecto al Sección Tercera de esta corporación señaló: «El juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda.» 5.

Expuesto lo precedente, se tiene que en el escrito introductorio del presente asunto, el demandante en el acápite numero 4 refirió como «FUNDAMENTOS DE DERECHO» lo siguiente «4.1- Fundamento de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, está 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponente, Ramírez de Páez, Bertha Lucía, proceso con radicado: 11001 -03-25-000-2012-00139-00(0606 -12), demandante: Edwin Francisco Antolinez Sánchez, sentencia del 24 de abril de 2014. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, ponente: Santofimio G amboa, Jaime Orlando, proceso con radicado: 25000 23 36 000 2015 02529 01 (57380), providencia del 19 de agosto de 2016.

Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: Carlos Alberto Díaz Saab w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 dispuesto de conformidad en el artículo 13 de la ley 1285 del 23 de enero de 2009 que modifica la ley estatutaria de la administración de justicia 270 de 1996 en concordancia con el artículo 85 del C.C.A».

Si bien, del transcrito anterior se desprende que el actor no hizo referencia a las normas que en su criterio fueron vulneradas con la expedición del Decreto 0025 del 14 de enero de 2015, demandado, y tampoco de los argumentos que dan cuenta del por qué se conculca los preceptos legales, al dar una lectura integral a todo el libelo, se entiende que por haber sido apartado del servicio en el cargo de Procurador 350 Judicial Penal II con el acto cuestionado por retiro forzoso, en tanto cumplió con la edad de 65 años, fue presuntamente afectado en su mínimo vital y seguridad social ya que la entidad debió, en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional T-174 de 2012, considerar las condiciones particulares del adulto mayor, verificar si los salarios devengados constituían la única fuente de ingresos del funcionario, averiguar si concurrían los elementos para acceder al derecho pensional y no omitir la jurisprudencia de que es derecho esencial a permanecer en el cargo hasta tanto no se resuelva de fondo y en forma la situación pensional, antes de separarlo del empleo.

Así, considera el despacho que lo argüido por la entidad recurrente en el recurso de apelación, no tiene vocación de prosperidad, debido a que si bien no se precisó las normas trasgredidas y el concepto de la violación, de una lectura integral de la demanda se deduce, como lo hizo el ente accionado cuando contestó el introductorio, que el Decreto 00025 del 14 de enero de 2015, es cuestionado en su legalidad por presuntamente atentar contra las disposiciones superiores y jurisprudenciales al retirar del servicio al demandante.

En conclusión, no se configura una inepta demanda por insuficiencia del concepto de violación, porque del escrito del libelo se colige que con la expedición del acto administrativo enjuiciado, presuntamente fueron vulnerados ciertos derechos superiores (seguridad social y mínimo vital) cuando lo retiró del servicio sin que quedara definida previamente la situación pensional.

Por lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», en el curso de la audiencia inicial, celebrada el 7 de Radicado: 25000 23 42 000 2016 00868 01 (0568-2018) Demandante: Carlos Alberto Díaz Saab w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 diciembre de 2017, de declarar impróspera la excepción de inepta demanda por insuficiencia del concepto de violación. Por lo tanto, este despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 7 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D», que declaró impróspera la excepción de inepta demanda por insuficiencia en el concepto de violación, formulada por la entidad demandada.

SEGUNDO: Se acepta la renuncia a la doctora Martha Gutiérrez Sánchez con tarjeta profesional 213.606 del Consejo Superior de la Judicatura, al poder conferido por el demandante en virtud del memorial visible a folios 159-160.

TERCERO: Se acepta la renuncia al poder conferido al doctor Emilio José Rojas Cárdenas con tarjeta profesional 243.877 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandada, según escrito a folios 270-273.

CUARTO: Se acepta al doctor Gabriel Alfonso Beltrán Rivero con tarjeta profesional 105.377 del Consejo Superior de la Judica tura como apoderado de la parte demandante en atención al poder de sustitución que obra a folio 275 revés. Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado