Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTIUNO ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra la providencia de 19 de enero de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado AUTO QUE RESUELVE RECUSACIÓN La Sala Veintiuno Especial de Decisión del Consejo de Estado decide la recusación que presentó el apoderado de la recurrente en contra del magistrado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Lo anterior, previo los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1. Proceso anterior al recurso extraordinario de revisión La señora Herlinda Lucila Hernández Matos, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declarara la nulidad del Oficio 16570 de 12 de diciembre de 2018, proferido por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla.

El mencionado acto administrativo le negó a la señora Hernández Matos su reincorporación en la planta de personal docente de dicho ente territorial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a lo siguiente: i) La reincorporación y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde junio de 2005 y hasta cuando se verificara su reingreso a la planta de personal docente del distrito de Barranquilla. ii) La actualización del valor de las condenas y el pago de los intereses moratorios a que hubiera lugar, conforme lo preceptuado por los artículos 187 y 192 del CPACA. iii) La condena de las costas procesales.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; en ese sentido, consideró que desde el año 2001 a la demandante se le reconoció como docente amenazada, pero la entidad empleadora no la trasladó, pese a que así lo ordenaban los artículos 22 de la Ley 715 de 2001 y 53 del Decreto Ley 1278 de 2002.

Además, el a quo determinó que el extremo pasivo incumplió el deber que le atribuyó la Resolución 1240 de 2010, en el sentido de ubicarla y legalizar su situación laboral, pues, si bien se inició una actuación administrativa para verificar las condiciones en que se encontraba, nunca se le notificó de la existencia de tal trámite. En consecuencia, el Tribunal declaró la nulidad del Oficio demandado.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó reincorporarla actora como docente en alguna de las instituciones educativas del distrito de Barranquilla y dispuso el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 29 de octubre de 2015 y en adelante, teniendo en cuenta que operó la prescripción trienal. La anterior decisión fue apelada por el extremo demandado.

La alzada fue resuelta por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de 19 de enero de 2023, que revocó parcialmente la sentencia del a quo, en cuanto ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales de manera retroactiva, y confirmó lo concerniente a la reubicación laboral de la actora. Lo anterior, por cuanto, conforme con los parámetros jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 la reubicación era procedente, pero sin derecho a pago de salarios retroactivos.

En ese sentido, se explicó que debía acudirse a una solución que permitiera entender su condición de docente amenazada, pero sin vulnerar injustificadamente el patrimonio del Estado. Igualmente, la segunda instancia adicionó la sentencia apelada en el sentido de exhortar al Gobierno nacional y a la demandada para que; el primero, dictara lineamientos tendientes a que el cumplimiento del artículo 16 del Decreto 1782 de 2013, compilado por el Decreto 1075 de 2015, se haga bajo postulados que garanticen la correcta prestación del servicio público educativo y; la segunda, para que acompañara diligentemente el proceso de reubicación de la demandante3. 1.2.

El recurso extraordinario de revisión y su trámite procesal. El 20 de noviembre de 20234, la señora Herlinda Lucila Hernández Matos, por medio de apoderado judicial, presentó demanda contentiva del recurso 1 Sentencia T-704 de 2011. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2021, radicado: 08001- 23-31-000-2011- 01155-01, MP.

Cesar Palomino Cortés. 3 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 08001-23-33-000-2019- 00333-01. 4 Índice 2, archivo.pdf «ED_CORREO […]» de SAMAI. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 extraordinario de revisión contra la sentencia de 19 de enero de 2023.

En ese sentido, invocó como causal de revisión la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, [e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y, señaló, que se quebrantó el derecho al debido proceso, al mínimo vital y al trabajo, dado que, a su juicio, la decisión impugnada «[…] carece de un defecto fáctico y jurídico, lo que desemboca o conduce a UNA DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN […]». 1.2.

Trámite del recurso extraordinario de revisión. El asunto correspondió por reparto al magistrado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Por tanto, el expediente pasó a su despacho para proveer sobre su admisión, inadmisión o rechazo el 21 de noviembre de 20235. 1.3. La recusación formulada. Encontrándose el expediente al despacho del Dr. Suárez Vargas, el apoderado de la recurrente lo recusó, por medio de memorial radicado el 24 de abril de 20246, en el que invocó la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP.

Al respecto, sustentó la configuración de la causal en los siguientes argumentos: […] Es evidentísimo que el señor magistrado recusado ya conoce de la actuación que procedería a revisar, es decir, revisaría su propia de decisión ya que fue ponente de la sentencia negativa a mi patrocinada, lo cual no seria, ni imparcial, ni legal, ya que conoce del proceso y ya ha emitido concepto anterior sobre el mismo tema; además abiertamente violatorio del debido proceso y aun del derecho a la defensa, porque la demandante quedaría enteramente desprotegidos ante su nueva y eventual decisión negativa a la cual propendería, en claro asentamiento de su manifestación anterior y mas que un recurso extraordinario de revisión, no estaríamos ni siquiera frente a un recurso de apelación, asemejándose más a una extraña figura jurídica que se podría denominar un recurso extraordinario de reposición, ya que decidirá quién emitió la decisión inicial […]. 1.3.1.

Pronunciamiento del Consejero de Estado El Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, por medio de memorial de 5 de agosto de 2024, no aceptó la recusación formulada. En ese sentido, expuso que, si bien fue ponente de la referida sentencia de 19 de enero de 20237, tal circunstancia no implica haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, ya que se adoptó dentro del marco de la segunda instancia, que es la que corresponde tramitar para resolver el recurso de alzada propuesto contra la sentencia de 13 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Explicó que lo anterior, no se trata de haber tenido un acercamiento con 5 Índice 3 de SAMAI. 6 Índice 7 de SAMAI. 7 Índice 9 de SAMAI. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el proceso en una instancia anterior, como lo exige la causal de recusación8.

Finalmente, precisó lo siguiente: […] en aras de destacar el principio de imparcialidad que subyace a la institución jurídica de impedimentos y recusaciones, resulta necesario poner de presente que las decisiones que se toman en los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado son de conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de las salas especiales de decisión previstas en el artículo 107, inciso 4.º, del CPACA, en concordancia con el artículo 249 ibidem, sin exclusión de la sección que profirió la decisión. Por lo tanto, comoquiera que las aludidas salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estarán conformadas por un magistrado de cada una de las secciones, ello presupone que el criterio mayoritario para tomar la decisión del recurso dependerá, además, de los otros consejeros que no participaron en la sentencia recurrida, lo cual representa una garantía adicional ante el principio de la imparcialidad. […] El expediente ingresó al despacho del actual magistrado ponente el 15 de agosto de 2024.

Lo anterior con el fin de resolver sobre la recusación formulada contra el señor presidente de la Sala Veintiuno especial de Decisión. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala abordará el estudio del presente asunto, para lo cual desarrollará los siguientes temas: i) la competencia; ii) la normativa procesal aplicable; iii) el problema jurídico; iv) las causales de recusación e impedimento, normativa y jurisprudencia sobre la garantía constitucional a la imparcialidad e independencia del juez; v) sobre la causal de recusación invocada; vi) el análisis del caso concreto; y vii) la conclusión. 1.

Competencia. Con fundamento en el artículo 132, numeral 3, del CPACA9, esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer y decidir la recusación formulada por el 8 En ese sentido el Consejero de Estado citó los siguientes pronunciamientos: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 26 de febrero de 2009, expediente 20001 23 31 000 2007 00231 02 […] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 24 de octubre de 2019, expediente 73001 23 33 000 2015 00242 02 (2715-16), M.P., César Palomino Cortés». 9 Artículo 132.Trámite de las recusaciones.

Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: 1. La recusación se propondrá por escrito ante el juez o Magistrado Ponente con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer. […] 3. Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Sólo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.

(…). En concordancia con el numeral 2, literal b) del artículo 125 ibidem “De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 recurrente contra el magistrado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas a quien correspondió el trámite del recurso extraordinario de revisión. 2.

Normativa procesal aplicable en el presente caso. Las normas que rigen en el presente asunto son, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y la Ley 2080 de 2021 que lo modificó y adicionó, a partir del 25 de enero de 2021, de conformidad con las previsiones de su artículo 86 y el Código General del Proceso (CGP), por lo que el trámite del presente asunto se regula bajo dicha normativa.

La recusación objeto de resolución en el presente proveído, fue interpuesta el 24 de abril de 202410, por lo que, debe regirse por las disposiciones vigentes al momento de su presentación. 3. Problema jurídico. Le corresponde a la Sala resolver sobre la recusación contra el magistrado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, de acuerdo con la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP11. 4.

Causales de recusación e impedimento, normativa y jurisprudencia sobre la garantía constitucional a la imparcialidad e independencia del juez. En el Capítulo VI del Título II de la Parte Segunda del CPACA se prevé el régimen de impedimentos y recusaciones para los magistrados y jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El artículo 130 del ejusdem, además de señalar unas causales especiales de impedimento, dada la naturaleza de los asuntos que se tramitan en esta jurisdicción, contiene una remisión expresa a las previstas en el artículo 141 del CGP. La jurisprudencia constitucional, en cuanto a las garantías que hacen parte del debido proceso, ha indicado que comprende: […] (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas12. […] b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código […]. 10 Según consta en el índice 7 de SAMAI. 11 Aplicable por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. 12 Ídem.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, los derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por el Congreso, y que prevalecen en el orden interno. Es así como, para establecer el contenido y alcance de la garantía de imparcialidad judicial, la jurisprudencia constitucional se ha referido, en varias oportunidades, a los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, y a los pronunciamientos de los órganos que los interpretan, toda vez que los Tratados internacionales, ratificados por Colombia, integran el bloque de constitucionalidad13.

Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, mediante la cual revisó la constitucionalidad del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia, consideró que los dos principios básicos de la Administración de Justicia son los de imparcialidad e independencia del juez que conoce un asunto.

El derecho a un juez imparcial, «[…] resulta ser una garantía esencial para la existencia de un Estado Derecho y un bien imprescindible en todo Estado democrático, toda vez que garantiza al ciudadano un juicio justo y con respeto al debido proceso. En efecto, la imparcialidad e independencia judicial son elementos imprescindibles de la legalidad del procedimiento, que no sólo comporta el interés individual, sino que se constituye como un pilar y valor superior del ordenamiento jurídico»14.

La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto”15.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue16. La función judicial se sustenta sobre estos dos principios básicos: la independencia y la imparcialidad de los jueces; principios que, se garantizan a 13 Cfr., sentencias C-762 de 29 de octubre de 2009, C-095 de 11 de febrero de 2003, C-881 de 23 de noviembre de 2011, SU-712 de 17 de octubre de 2013, C-450 de 16 de julio de 2015, así como el auto A169 de 29 de abril de 2009.

Igualmente, puede consultarse sobre el particular, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, providencia de 16 de octubre de 2019, MP. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001031500020190089400. 14 Cfr., Corte Constitucional, A318 de 2016. 15 El numeral 2 del artículo 24 de la Constitución española de 1978 señala que «todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia».

Cita original. 16 Sentencias C-545 de 2008, C-762 de 2009, y auto 169 de 2009. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 través de la incorporación en el ordenamiento jurídico de los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones que reguló el legislador en ejercicio de la facultad de configuración normativa.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en reiteradas oportunidades ha considerado que las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional17.

Por tanto, es imperativo determinar, bajo el principio de taxatividad, la idoneidad y procedibilidad de la causal de impedimento que se invoque, con indicación de su alcance y contenido, para separar del conocimiento de un asunto al respectivo funcionario judicial y, de esta manera, garantizar la imparcialidad e independencia de la administración de justicia. 5.

Sobre la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP. En esta oportunidad, la causal invocada por la parte que formula la recusación se encuentra prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, aplicable, por remisión del citado artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, que establece lo siguiente:

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. Sobre esta causal, debe precisarse que la Corte Constitucional en sentencia C- 450 de 2015 al resolver la acción pública de inconstitucionalidad de los artículos 111, numeral 7 y 249, inciso 1 [Parciales] de la Ley 1437 de 2011, declaró la constitucionalidad de la expresión demandada del inciso primero del artículo 249 del CPACA, bajo los siguientes argumentos: […] En efecto, del contenido normativo demandado, se deriva que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión se encuentra a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y, contrario a lo que acontecía en el anterior Código Contencioso Administrativo, su conocimiento y decisión final está a cargo de todos los magistrados que la integran sin exclusión de la sección que profirió la decisión objeto de impugnación. Cabe destacar que, bajo el anterior Código, existía la posibilidad de que, quienes habían proferido la sentencia fueran escuchados por los demás integrantes encargados de decidir el recurso. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de 2003, número único de radicación 11001031500020030106001, actor Hernán Herrera Giralda, citado en auto de 7 de mayo de 2019 proferido por la Sala Quince Especial de Decisión, radicado 11001031500020180141500.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sobre este último punto, esto es, con respecto al cambio introducido por el legislador en materia de competencia para asumir el conocimiento de la acción jurídica en comento, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el ciudadano, el aparte demandado no constituye una vulneración del principio de imparcialidad y, además, dicho cambio normativo, se encuentra dentro del margen de libre configuración legislativa en materia de procesos y acciones.

En primer lugar, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el Congreso tiene una amplia libertad de configuración legislativa para regular la fijación de las causales que dan lugar al incidente de impedimento o recusación, consagradas de forma razonable y con base en consideraciones socio-políticas de conveniencia y oportunidad. […] Sin embargo, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada por las garantías constitucionales y debe ejercerse de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, entre otros.

En este orden de ideas, la Sala observa que en ejercicio de dicha libertad configurativa, el legislador, en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, modificó el régimen anterior, en cuanto permite la participación de las Magistrados de la Sección que profirieron la decisión objeto del recurso de revisión, a diferencia de la normativa anterior, en el que eran excluidos. […] En segundo lugar, a diferencia de lo señalado en la demanda, el recurso de revisión dista de ser una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la decisión y por el contrario, se trata de un proceso diferente.

En consecuencia, no puede afirmarse que asumió la misma cuestión jurídica en instancia anterior. […] Es decir, como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe una vulneración del principio de imparcialidad en los términos planteados por el actor.

Ello, por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, Se repite, este recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente fijadas en la ley con ciertas especificidades en cada caso y por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión. […] En tercer lugar, esta posición encuentra sustento en pronunciamientos de órganos internacionales que guían la labor interpretativa de este Tribunal.

Así, siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el principio de imparcialidad se vulnera en aquellos casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo, respecto de la aplicación e interpretación de la ley sobre una decisión que tomó en instancia previa. Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial.

En este orden de ideas, no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero. […] En cuarto lugar, a diferencia de lo expresado por el actor, el legislador no excluye en esta hipótesis la aplicación de las causales de impedimento y Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 recusación. Lo que establece la norma es que, el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de las secciones o subsecciones se decidirá sin exclusión de la Sala que adoptó la decisión impugnada, lo cual, como se expuso al inicio, se encuentra en el marco de la libertad configurativa del legislador, cuyo cambio normativo fue introducido de manera razonable y no sacrifica los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso ni el principio de imparcialidad. […] De esta manera, la expresión demandada simplemente implica que no se puede excluir de plano a todos los Magistrados de la Sección o Subsección, pero en ningún momento permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento, por lo cual es claro que no se afectan los principios de imparcialidad e independencia judicial.

(negrilla de la Sala). Así las cosas, la garantía de imparcialidad judicial no se vulnera por no excluirse de la decisión en sede de revisión, a la Sección que profirió la sentencia recurrida, pues, en criterio de la Corte, existen razones suficientes para considerarlo de esa manera, porque: i) la modificación introducida en el artículo 249 del CPACA, obedece al ejercicio, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, de la libertad configurativa del legislador y ii) el recurso de revisión no es una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la sentencia, lo que significa que no se trata de la misma cuestión jurídica en instancia anterior.

De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, el solo hecho de haber participado en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria no configura, para el magistrado, impedimento alguno en la medida que no se afecta su imparcialidad, independencia y autonomía. 6. Análisis del caso concreto En el presente asunto, el apoderado de la recurrente, principalmente, expuso que «[…] el señor magistrado recusado ya conoce de la actuación que procedería a revisar, es decir, revisaría su propia de decisión ya que fue ponente de la sentencia negativa a mi patrocinada, lo cual no seria, ni imparcial, ni legal, ya que conoce del proceso y ya ha emitido concepto anterior sobre el mismo tema […]».

Seguidamente, señaló que «[…] además [es] abiertamente violatorio del debido proceso y aun del derecho a la defensa, porque la demandante quedaría enteramente desprotegidos ante su nueva y eventual decisión negativa a la cual propendería, en claro asentamiento de su manifestación anterior […]». Así las cosas, de la lectura del escrito, es evidente que la recusación contra el magistrado, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, tiene como fin que sea separado del conocimiento del proceso, por cuanto aquel fue el ponente de la sentencia que se recurre, esto es, la proferida el 19 de enero de 2023, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Sin embargo, el motivo que invoca la parte recurrente como fundamento de su recusación se encuentra expresamente excluido de las hipótesis de la causal. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En efecto, para esta Sala Especial de Decisión, a partir del marco normativo expuesto en el acápite anterior, no se configura la causal de recusación invocada por la parte actora, porque en lo que respecta a la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, como se indicó, la Corte Constitucional, en sentencia C-450 de 2015, declaró la constitucionalidad del inciso primero del artículo 249 del CPACA, pues tal modificación obedeció al ejercicio de la libertad configurativa del legislador, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, por lo tanto, concluyó que no puede haber una exclusión automática de la Sección o Subsección que adoptó la decisión objeto del recurso18.

En otras palabras, el solo hecho de haber participado como ponente en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria, no configura impedimento alguno en la medida en que, no se afecta la imparcialidad, independencia y autonomía del juez, pues este medio de impugnación extraordinario no es una nueva instancia del proceso ordinario.

En consecuencia, los argumentos expuestos por el recusante no se enmarcan en los supuestos de hecho que consagra la causal examinada, de manera que no se advierte ninguna circunstancia que afecte el principio de imparcialidad judicial. En ese orden de ideas, al no encontrarse fundada la causal invocada, se advierte con claridad que le asiste razón al magistrado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas al no aceptar la recusación formulada. 7.

Conclusión La Sala Veintiuno Especial de Decisión declarará infundada la recusación formulada contra el magistrado Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, en la medida en que no concurren los elementos e ingredientes normativos de la causal examinada y, por lo tanto, no se evidenció alguna circunstancia que pueda afectar su imparcialidad.

En este orden de ideas, la Sala considera que no hay lugar a imponer sanción a la parte recusante, como lo prevé el numeral 7 del artículo 132 del CPACA19, en la medida en que, no se encuentra acreditado que se haya actuado de mala fe o con temeridad al proponer las causales de recusación. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Veintiuno Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo, III.

RESUELVE

PRIMERO. Declarar infundada la recusación formulada contra el magistrado Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 18 Sobre este aspecto, se puede consultar el auto de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de esta Corporación de 24 de mayo de 2023, MP. Milton chaves García, radicado 11001-03-15-000-2020-00471-00. 19 Artículo en el cual se prevé que en el auto mediante el cual se declare infundada la recusación, si se encontrare que la parte recusante y su apoderado han actuado con temeridad o mala fe, se les condenará solidariamente a pagar una multa en favor del Consejo Superior de la Judicatura de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio de la investigación disciplinaria a que hubiere lugar.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-07047-00 Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 SEGUNDO. Por Secretaría, comunicar al magistrado Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas esta providencia.

TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente al despacho del magistrado Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, para resolver lo que en derecho corresponda.

CUARTO. Advertir a los sujetos procesales que contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 142 del CGP.

QUINTO. Reconocer personería al abogado Pedro Esteban Lara Rada, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 72.270.912 de Barranquilla (Atlántico) y portador de la tarjeta profesional núm. 243.494 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la señora Herlinda Lucila Hernández Matos, conforme a los términos y facultades contenidas en el poder obrante en el expediente digital20.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada WILSON RAMOS GIRÓN Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 20 Obrante en el documento.pdf «ED_PODER […]» del índice 2 de SAMAI.

Asimismo, se validaron los datos de identificación de la profesional del derecho en el aplicativo SAMAI.