REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Demandante: MERCY GARCÍA BAÑOS Y OTROS1 Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE NOTIFICACIÓN A TERCEROS INTERESADOS EN ACCIÓN POPULAR.

SE NIEGA EL AMPARO. Síntesis del caso: los actores cuestionaron la falta de vinculación y notificación efectiva en un proceso de acción popular mediante el cual se ordenó la restitución de un espacio público. Alegaron que esa omisión vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y vivienda digna. La Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque los actores no propusieron la solicitud de nulidad ante su juez natural.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia del 15 de octubre de 2024 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se decidió: “Primero: Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Mercy García Baños y otros, contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo consignado en la parte motiva de esta providencia ( ).”.

(negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2024, la parte actora promovió proceso de acción de tutela en contra del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por no haberlos vinculado en el proceso del medio de control de protección de derechos e 1 Ronal Alfonso Laguna Ochoa, Antonia Caro Velásquez, Yarleidis Montes Arrieta, José Fonseca Payares, Carlos Hernández Corrales, Norma Fonseca Tovar, María Mariota Suarez, Diana Covo Ochoa, Edinson Mercado Blanco y Carmen Contreras Arrieta.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 2 intereses colectivos no. 13001-33-33-001-2019-00184-00/01, para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y vivienda digna consagrados en los artículos 29 y 51 de la Constitución Política. 1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La cancha recreativa Mateo Gómez, ubicada en el barrio homónimo del municipio de El Carmen de Bolívar, fue ocupada desde diciembre de 2018 por un grupo de personas que dividió el terreno en varios lotes y construyó viviendas. 2) En respuesta a la ocupación, la señora Yenis del Socorro Gamarra Mercado y otros promovieron una acción popular en 2019 para proteger los derechos colectivos relacionados con el uso del espacio público ante la falta de actuación efectiva por parte del municipio para detener la invasión para restituir el predio a su estado original. 3) En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena reconoció la vulneración de los derechos colectivos y ordenó la restitución del espacio público, además, dispuso la demolición de las construcciones irregulares y la rehabilitación de la cancha recreativa2. 4) El municipio apeló la decisión con fundamento, entre otras razones, en que no se tuvo en cuenta la existencia de terceros con interés directo en el proceso, lo cual habría vulnerado sus derechos de defensa y contradicción. 2 En esa providencia, la autoridad judicial determinó que la cancha fue declarada como bien de uso público según la certificación expedida por la Oficina de Planeación del Municipio de El Carmen de Bolívar y su clasificación está contemplada en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial.

El juzgado verificó que el predio estaba destinado a actividades recreativas y deportivas para la comunidad, lo cual lo convertía en un elemento esencial para garantizar el goce efectivo del espacio público, sin embargo, se acreditó que desde diciembre de 2018 fue ocupado irregularmente por un grupo de personas que construyó estructuras precarias, generando acumulación de basuras y alterando la funcionalidad del lugar.

Las gestiones realizadas por el municipio para restituir el espacio no fueron suficientes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, evidenciando una actitud omisiva frente a la problemática. Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 3 5) En sentencia de 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y la modificó para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los ocupantes en situación de vulnerabilidad, a través de medidas para que el municipio implementara acciones subsidiarias, como censos y programas de reubicación que ampararan el derecho fundamental de la vivienda digna de los ocupantes afectados por el desalojo3. 6) En punto al cargo de la apelación relacionado con la falta de vinculación de terceros interesados, el tribunal destacó que tales planteamientos ya fueron materia de una solicitud de nulidad presentada por el municipio y que fue decidida con auto de 31 de marzo de 2023, en el cual se explicó que la entidad territorial carecía de legitimación para promover dicha nulidad, toda vez que no era la afectada por la presunta irregularidad. 7) Adicionalmente, en providencia del 12 de septiembre de 2019 se ordenó informar a los miembros de la comunidad a través de un medio de comunicación o de cualquier otro medio eficaz sobre el curso de la acción popular. 8) La autoridad demandada destacó que con auto de 24 de agosto de 2021 se requirió a la Policía Nacional para que, a través de la emisora de la entidad, surtiera la publicación ordenada por el juzgado de primera instancia, lo cual fue acatado por esa autoridad, de ahí que se realizaron todas las gestiones pertinentes para informar del proceso a la comunidad implicada en los hechos objeto de la controversia. 2.

Los fundamentos de la vulneración Los demandantes aseguran ser ocupantes del predio objeto de la acción popular y afirmaron que se vulneró su derecho fundamental del debido proceso porque no fueron vinculados formalmente en el proceso de acción popular que culminó con las 3 La autoridad demandada comprobó que la cancha recreativa es un bien de uso público, según lo establecido en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial y en los certificados de tradición y libertad del predio y que la ocupación irregular de dicho bien vulneró el derecho colectivo al uso y disfrute del espacio público.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 4 órdenes de restitución del espacio público y desalojo de la cancha recreativa Mateo Gómez. Se identificaron como víctimas del conflicto armado, lo cual les otorga un tratamiento especial por su condición de vulnerabilidad y alegaron que las notificaciones realizadas mediante medios radiales no garantizaron su conocimiento efectivo del proceso y, por el contrario, vulneraron su derecho a la defensa y al contradictorio porque no contaron con la oportunidad de presentar pruebas, exponer su estado de indefensión o proponer alternativas al desalojo.

Entre los ocupantes del predio se encontraban menores de edad, adultos mayores y personas con discapacidad, lo cual debió ser tenido en cuenta para adoptar medidas de protección antes de emitir órdenes de desalojo que afectarán gravemente su subsistencia, dejándolos en situación de extrema precariedad. Las providencias cuestionadas no reconocieron las inversiones realizadas en la mejora de las viviendas que fueron dotadas de servicios públicos básicos y consolidadas como espacios habitables y tampoco contemplaron un plan claro y específico para su reubicación, con lo que se dejó la solución a discreción del municipio, quien no demostró capacidad para cumplir con tales medidas. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior los demandantes solicitaron el amparo de las siguientes súplicas: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicitamos ante ustedes TUTELAR a nuestro favor el derecho constitucional fundamental al DEBIDO PROCESO, DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA, que ya la tenemos con vivienda de material de cemento y ladrillos, tenemos todos los servicios públicos.

En el evento que la decisión sea adversa a los intereses de las personas que construimos nuestras viviendas que están en óptimas condiciones de habitalidad, el Municipio de El Carmen de Bolívar debe indemnizar a cada una de las familias o entregar una vivienda digna. Decretar u ordenar la nulidad del trámite de la acción Popular presentada por YENIS GAMARRA MERCADO Y OTROS, contra el Municipio de El Carmen de Bolívar, Radicado 13001-33-33-001-2019-00184-00, cursante en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena Bolívar, a partir del auto que ordenó la admisión de la misma.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 5 Ordenar vincularnos a todos nosotros como terceros con interés legítimo en las resultas de dicha acción, de tal manera que nos garanticen el ejercicio de nuestro derecho de defensa y contradicción.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas y mayúsculas del original) 4.

Actuación en primer grado La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto de 6 de septiembre de 2024 admitió la acción de tutela, notificó al titular del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar como autoridades demandadas y vinculó al municipio de El Carmen de Bolívar y a las señoras Yenis Gamarra Mercado, Mayerlis Castro Contreras, Sandra Ponce Ruiz, Ilse del Carmen Guzmán y Elvira Isabel Angulo con el fin de que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción, entregándoles copia de la demanda y de los anexos. 5.

Sentencia de primera instancia El 5 de julio de 2023, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad con fundamento en que los actores tuvieron la oportunidad de intervenir como terceros y presentar los argumentos de defensa en el proceso de acción popular porque el procedimiento para informar la admisión de la demanda se practicó por el juzgado y el tribunal en debida forma.

Los demandantes no presentaron un incidente de nulidad ante el juez del proceso para así defender las garantías constitucionales que invocaron como desconocidas. La jurisprudencia constitucional ha precisado que en aquellos eventos en que los interesados dejen de acudir a los escenarios o medios de defensa judicial diseñados por el legislador para la garantía y protección de derechos fundamentales, no pueden posteriormente acudir a la acción de tutela pues, este mecanismo se encuentra subordinado al ejercicio de los medios ordinarios. 6.

Impugnación Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 6 Los demandantes solicitaron que se revoque el fallo de primera instancia y reiteraron que nunca fueron vinculados formalmente en el trámite de la acción popular, a pesar de ser ocupantes del predio en cuestión y tener un interés directo en el resultado del proceso.

Aunque el juez de primera instancia intentó notificar la admisión de la acción popular a través de una emisora radial, este medio no tenía cobertura en el municipio de El Carmen de Bolívar, donde residen los demandantes porque la emisora utilizada está ubicada en Cartagena (Bolívar), lo cual hacía imposible que tuvieran conocimiento del proceso judicial.

Independientemente de los esfuerzos de notificación, el juez estaba obligado a vincularlos oficialmente como terceros interesados en atención a que el fallo los afectaba directamente. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 7 De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se busca la protección de los derechos fundamentales del debido proceso y vivienda digna presuntamente vulnerados por no ser vinculados en el proceso del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos no. 13001-33-33-001-2019-00184-00/01. 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 8 estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 La improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto 1) En este caso, como lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades4, cuando se pretende debatir la supuesta falta de notificación y vinculación a un proceso las partes cuentan con la posibilidad de invocar la nulidad de lo actuado con el fin de ser debidamente vinculados. 2) En efecto, como se explicó anteriormente, la acción de tutela no procede ante la posibilidad con la que contaron los actores de acudir a otros mecanismos judiciales para cuestionar la providencia que estimó trasgresora de sus derechos constitucionales fundamentales. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 24 de abril de 2024, exp. 23001- 23-33-000-2024-00017-01 (AC), MP Alberto Montaña Plata;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-06372-01 (AC), MP Fredy Ibarra Martínez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2023, exp. 11001-03-15-000-2022-05691-01 (AC), MP Fredy Ibarra Martínez, Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 9 3) Por ende, los demandantes deben presentar dicha solicitud para cuestionar esa supuesta omisión, puesto que ese es el mecanismo idóneo y eficaz previsto por el legislador para cuestionar la falta de vinculación o notificación a un proceso5. 4) En consecuencia, se confirmará la decisión que declaró improcedente la acción de tutela. 5) En gracia de discusión, aún si se tuviera por superado dicho presupuesto, lo cierto es que, a partir de las pruebas aportadas en el proceso de acción de tutela, la Sala denotó que en el trámite de la acción popular no. 13001-33-33-001-2019- 00184-00/01 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena profirió un auto el 12 de septiembre de 2019 con el cual admitió la demanda y ordenó “A costa de los demandantes, (informar) a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro medio eficaz, el curso de la presente acción. Por Secretaría elabórese el aviso que deberá ser publicado por el actor.”, en atención a lo reglado en el artículo 21 de la Ley 472 de 19986. 6) Debido a la falta de diligencia del municipio de El Carmen de Bolívar para atender ese mandato, mediante auto de 22 de febrero de 2021, el juzgado dispuso “REQUERIR a la parte actora para que dé cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio de conformidad con el artículo 21 de la ley 472 de 1998, consistente en informar a los miembros de la comunidad a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro medio eficaz el curso de la presente acción.”. 7) Por causa de la persistente omisión del municipio, la autoridad judicial demandada profirió otro auto el 25 de agosto de 2021 a través del cual solicitó “a la Policía Nacional de Colombia, para que, a través de la emisora de esa entidad, surta 5 Corte Constitucional, sentencia SU-184 de 2019. 6 “Artículo 21.- Notificación del Auto Admisorio de la Demanda.

En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios. Para este efecto, el juez podrá utilizar simultáneamente diversos medios de comunicación. ( )”.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 10 la publicación de que trata el numeral sexto del auto de fecha 12 de septiembre de 2019, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción del oficio correspondiente, la emisora deberá aportar a este Despacho la constancia de publicación del aviso.”. 8) Consta en el expediente que el 18 de octubre de 2021, la Policía Nacional a través de la Emisora Radio Policía Nacional 106.0 FM realizó la difusión del oficio del juzgado. 9) Posteriormente el juzgado profirió la sentencia de primera instancia en el proceso de acción popular el 29 de agosto de 2022 y el municipio presentó apelación el 2 de septiembre de 2022. 10) Una vez el Tribunal Administrativo de Bolívar conoció del asunto, el municipio de El Carmen de Bolívar presentó un incidente de nulidad con fundamento en similares cargos a los que sustentan la acción de tutela, relacionados con la falta de vinculación de los terceros interesados, mismos que fueron materia de decisión a través del auto de 31 de marzo de 2023, en el que se declaró la falta de legitimación en la causa por activa del municipio. 11) A partir de lo expuesto, para la Sala es claro que, en todo caso, en el marco de la acción popular, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena adoptó medidas específicas para garantizar la notificación de los potenciales terceros interesados, en cumplimiento del artículo 21 de la Ley 472 de 1998. 12) En consecuencia, en cualquier caso, habría lugar a negar el amparo, porque la elección de la emisora Radio Policía Nacional como medio de notificación es válida y ajustada a derecho, en consideración de que se trata de un medio masivo y reconocido en el ámbito territorial, sin que la parte actora demostrara que fuera ineficaz o inadecuado. 13) La certificación de la Policía Nacional sobre la difusión del aviso constituye prueba suficiente de que el trámite de notificación se surtió de conformidad con las Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 11 disposiciones legales y no se evidencia alguna irregularidad que vulnere el derecho fundamental del debido proceso de los actores. 14) La falta de conocimiento por parte de los actores no puede imputarse a las autoridades judiciales cuando estas cumplieron con los mandatos legales de manera diligente y si bien afirmaron que la emisora utilizada no tenía cobertura en El Carmen de Bolívar, no se aportaron elementos probatorios que corroboraran esta afirmación. Por el contrario, está probado que el juzgado eligió un medio reconocido y con alcance territorial amplio. 15) En todo caso y sin perjuicio de lo expuesto, se reitera, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-04618-01 Actores: Mercy García Baños y otros Acción de tutela – Impugnación de fallo 12

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.