76001233100020110165101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-2016) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Demandado: E.S.E. Antonio Nariño en liquidación Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), la señora Elizabeth Vásquez Lucumí, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo en que incurrió la E.S.E. 2 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Antonio Nariño en liquidación, al no resolver de fondo la solicitud radicada el 3 de mayo de 2011.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación a reconocer y pagar «las prestaciones sociales convencionales, desde que se vinculó, esto es, el 27 de junio de 2003 hasta la fecha, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, prima de navidad, primas adicionales convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima técnica, prima de localización, pago de horas extras, salario del mes de septiembre de 2008 y 4 días del mes de octubre, sanción moratoria por la no consignación en tiempo de las cesantías»; ii) cancelar los dineros que por aportes a la seguridad social le correspondió pagar y los dineros que se descontaban por parte de la cooperativa de trabajo; iii) indexar las sumas que resulten; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) El 27 de octubre de 1995, la señora Elizabeth Vásquez Lucumí se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, seccional Valle del Cauca, como auxiliar de enfermería al servicio de la clínica Rafael Uribe Uribe, a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual fue prolongado en el tiempo hasta el 30 de junio 2003. ii) Convencida de que su vinculación con el ISS era irregular demandó a dicha entidad ante la jurisdicción ordinaria laboral y solicitó la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y convencionales. iii) El 19 de diciembre de 2008, el Juzgado 10º Laboral del Circuito de Cali 3 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí declaró la existencia de la relación laboral desde el 27 de octubre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003. iv) El 30 de septiembre de 2010, dicha decisión fue revocada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, reconociendo en su lugar el pago de todas las prestaciones sociales e indemnizaciones que se causaron hasta tanto duró el vínculo con el ISS. v) Por disposición del Decreto 1750 de 2003, los servidores del ISS, cualquiera que fuera la denominación de su contrato, fueron incorporados a las plantas de cargos de las diferentes empresas sociales del estado que fueron creadas, sin solución de continuidad, correspondiéndole a la señora Vásquez Lucumí vincularse a la E.S.E. Antonio Nariño (actualmente liquidada), en la que siguió ejecutando las labores de auxiliar de enfermería desde el 27 de junio de 2003, «hasta la fecha». vi) El 30 de noviembre de 2003, la E.S.E. Antonio Nariño (actualmente liquidada) le informó que si deseaba continuar prestando sus servicios a esa entidad debía afiliarse a una cooperativa de prestación de servicios, ya que esta era la nueva forma en la que podía emplearse, esto es, a través de la modalidad de convenios asociativos de trabajo. vii) Teniendo en cuenta ello, estuvo vinculada en las cooperativas Consentir C.T.A., Solidez C.T.A., Prestadores de Servicios Personales P.S.P C.T.A., y Coomef C.T.A. desde el 1º de diciembre de 2003, «hasta la fecha». viii) A pesar de las irregularidades advertidas en su contratación, continuó prestando sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe en el cargo de auxiliar de enfermería, recibiendo una retribución que se denominó compensación, pero sin percibir prestaciones sociales por dichos servicios ni mucho menos convencionales. 4 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí ix) Cumplió una jornada ordinaria de 8 horas diarias, 7 días a la semana más labores de tiempo extra que se fijaron hasta por casi 12 horas diarias. x) Para el mes de septiembre y los 4 primeros días del mes de octubre de 2008, a pesar de haber laborado todos los días cumpliendo, incluso, la extenuante jornada de horas extras impuesta, no se le retribuyó el servicio prestado ni por parte de las Cooperativas ni de la E.S.E. Antonio Nariño (actualmente liquidada) por lo que persiste la deuda. xi) El 3 de mayo de 2011, solicitó a la E.S.E. Antonio Nariño el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes, petición que fue resuelta de manera escueta mediante el oficio de trámite D.1528 RTA R-2077PAGO DE ACREENCIAS del 4 de junio de 2011, el cual no puede ser tenido en cuenta como un acto administrativo dado que no resolvió de fondo la petición realizada. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53, y 228 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4 de la Ley 79 de 1988; 20 de Decreto 468 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 6, 7, 22, 23 y 26 del Decreto Ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; 5 y 6 del Decreto 3870 de 2008 y 17 de la Ley 1233 de 2008.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado adolece de falta de motivación, por cuanto resulta de la aplicación del silencio administrativo negativo, luego la entidad no adujo ningún motivo valido o razón jurídica atendible para negar los derechos laborales aquí reclamados. 5 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí ii) El acto ficto demandado desconoció el postulado rector de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, el primero, que demanda una protección especial al trabajo humano y le irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y, el segundo, que afirma que primará la realidad sobre las formalidades pactadas por los sujetos de una relación de trabajo. iii) Todo el tiempo que la demandante laboró al servicio de la entidad demandada lo hizo bajo una continuada subordinación y dependencia, elemento que convierte todas las modalidades de vinculación adoptadas por la E.S.E. en relaciones de trabajo. iv) A pesar de que en principio la señora Vásquez Lucumí se hubiere vinculado a la entidad como contratista, es decir, entre el 27 de junio y el 30 de noviembre de 2003 y, posteriormente, desde el 1º de diciembre de 2003 se hubiera tornado supuestamente en asociada de las cooperativas creadas por la entidad, lo cierto es que ambas modalidades contractuales no fueron más que una «charada de falacias» para encubrir la verdadera relación de trabajo que existió, la que se advierte de manera palmaria por el simple hecho de que ostentó el cargo de auxiliar de enfermería por espacio de más de 8 años. 1.2.

Contestación de la demanda Nación, Ministerio de Salud y Protección Social El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En el presente caso los presuntos hechos y omisiones se relacionan con el ISS y, particularmente, con la E.S.E. Antonio Nariño, no con el Ministerio de salud y Protección Social, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva dicha cartera ministerial.

Así pues, no puede responder sobre derechos por 1 Folios 19 a 23. 6 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí definir ni mucho menos concernientes a una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. ii) No puede existir nexo causal entre el actuar del Ministerio y las situaciones de hecho en que se fundamentan las pretensiones de la demanda que permita inferir responsabilidad alguna de la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social. iii) La legitimidad en la causa es un presupuesto procesal de la demanda que se colma al dirigir la pretensión contra quien, por ser sujeto de la relación jurídica sustancial, se pretende derivar responsabilidad.

Propuso las excepciones de falta de legitimidad pasiva en la causa, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas, prescripción, y la genérica o innominada 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Descongestión mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2015,2 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Cuando las E.S.E. se encuentran en proceso de liquidación, el llamado asistir a la defensa jurídica y judicial es el liquidador.

No obstante, debe tenerse en cuenta que en el sub examine en el libelo introductor se señaló que la E.S.E. Antonio Nariño ya se encontraba liquidada al momento de la presentación de la demanda, por lo tanto, se debe establecer quién es el realmente encargado de 2 Folios 274 al 279. Con ponencia del magistrado Jorge León Arango Franco. 7 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí comparecer en sede judicial y representar los intereses de la entidad. ii) En ese orden, verificada el acta de liquidación, se observa que el liquidador de la E.S.E. Antonio Nariño suscribió contrato de fiducia mercantil el 30 de noviembre de 2010 para garantizar la representación judicial y defensa de los procesos judiciales con la sociedad fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A. iii) Con todo, la encargada de representar judicialmente los intereses de la E.S.E. era la sociedad fiduciaria, la cual también cumplía con la función de administrar el patrimonio autónomo con el que se atendieron las contingencias que se presentaron, sociedad que no fue llamada al plenario.

Así pues, en el proceso no debía fungir el Ministerio de Salud y de la Protección Social, pues éste no se encontraba legitimado para acudir a defender los intereses jurídicos de la entidad liquidada y tampoco estaba facultado para responder por cualquier pasivo en litigio, toda vez que esa responsabilidad se le arrogó al patrimonio autónomo. iv) En suma, habiéndose liquidado la E.S.E. Antonio Nariño el vínculo de defensa y patrimonial que le asistía con el Ministerio de Salud y de la Protección Social feneció. 1.4.

El recurso de apelación La señora Elizabeth Vásquez Lucumí, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Al haberse culminado el proceso de liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño, la Nación es quien debe asumir el valor de las obligaciones resultantes de los procesos jurídicos que se encontraban en curso.

Así las cosas, no por razón de la liquidación se debe decir, entonces, que al no ser el Ministerio de Hacienda el 3 Folios 283 al 285. 8 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí demandado se debe eximir a la Nación de realizar el pago de las prestaciones a las que tiene derecho la señora Vásquez Lucumí. ii) La sentencia de primera instancia está desestimando los derechos laborales de la demandante que fueron vulnerados por la E.S.E., por tanto, aun cuando no se hubiera dirigido la demanda contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se demandó a la E.S.E. Antonio Nariño liquidada, representada por el Ministerio de Salud y Protección Social o por quien haga sus veces, lo cual indica que si en la referida sentencia se condena a la E.S.E., está obligación deberá ser cancelada a través de la Fiduciaria o quien esté encargada de manejar los recursos que la Nación asigne para tales efectos, a través de la entidad o Ministerio que corresponda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Elizabeth Vásquez Lucumí, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.4 1.5.2. La demandada La Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social ratificó todos los fundamentos de defensa planteados en la contestación de la demanda y solicitó la confirmación de la decisión del a quo.5 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 4 Folios 310 a 311. 5 Folios 306 a 308. 9 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa La legitimación en la causa se ha entendido como el vínculo que existe entre los sujetos procesales frente a la pretensión; es decir, concierne a la posibilidad de formular u oponerse al reconocimiento de una situación en particular, siempre y cuando las partes cuenten «con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso»7.

A su turno, se ha explicado que la legitimación en la causa se puede abordar desde dos perspectivas, a saber8: una de hecho o procesal9 y otra material o sustancial10, cuya diferencia está dada por lo siguiente: […] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material.

Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.

(Negrillas y subrayas fuera del texto). 6 Folio 312. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero, providencia de 25 de septiembre de 2013, radicado: 25000 23 26 000 1997 5033 01 (20.420), actor: Gabriel Barrios Castelar y Otros. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejera ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicado: 05001 23 31 000 2008 00576 01, actor: Guillermo de Jesús Parra Jaramillo. 9 Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada. 10 Op cit. 10 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Teniendo en cuenta ello, esta Sala ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide que el juez pueda pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. Así las cosas, en el presente caso primero se analizará la situación objeto de debate, esto es, si entre la señora Elizabeth Vásquez Lucumí y la E.S.E. Antonio Nariño existió una relación laboral encubierta o subyacente, y, posteriormente, de ser el caso, se definirá, a quién corresponde asumir el pago de las prestaciones sociales derivadas de aquella. 2.2.

El problema jurídico De conformidad con lo anterior, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre la señora Elizabeth Vásquez Lucumí y la E.S.E. Antonio Nariño liquidada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, 2.

Determinar si en efecto el Ministerio de Salud y de la Protección Social está legitimado en la causa para asumir la condena impuesta. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, 11 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-11 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización12, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios 13 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la 14 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,13 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».14 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 13 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 14 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 15 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».15 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 15 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 16 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.16 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 17 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.17 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,18 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 18 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 18 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí configurativos de la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;19 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.20 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y 19 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 20 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».21 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.22 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 20 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 21 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.23 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 19 de diciembre de 2008, el Juzgado Décimo Laboral adjunto del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia en el trámite de la audiencia pública de juzgamiento 033, en el proceso instaurado por la señora 23 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 22 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Elizabeth Vásquez Lucumí en contra del ISS, en la que se hicieron las siguientes declaraciones y condenas:24 PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la señora Elizabeth Vásquez Lucumí y el Instituto de Seguros Sociales, por el periodo comprendido entre desde (sic) el 02 de octubre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, con base en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, formulada oportunamente por el Instituto de Seguros Sociales (..)

TERCERO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de todos y cada uno de los cargos formulados en su contra por la señora Elizabeth Vásquez Lucumí. ii) El 30 de septiembre de 2010, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión, en los siguientes términos:25 PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia No. 33 del 19 de diciembre de 2008, emanada del Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, Valle y en su lugar se declara infundada la excepción de prescripción por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia apelada y en su lugar se condena al instituto de Seguro Social a pagarle a la demandante Elizabeth Vásquez Lucumí. Confirmar dicho numeral en lo demás. iii) El 3 de mayo de 2011, la señora Vásquez Lucumí presentó reclamación administrativa ante el gerente liquidador de la E.S.E. Antonio Nariño para obtener el y reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por el servicio prestado a la entidad desde el 30 de junio de 2003, fecha en la que el Gobierno Nacional escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó la referida empresa.26 iv) El 4 de mayo de 2011, la coordinadora técnica de la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación, le remitió la siguiente comunicación a la demandante:27 24 Folios 3 al 14. 25 Folios 15 al 33. 26 Folios 34 al 41. 27 Folios 42 al 44. 23 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí Que por lo anterior, el día 29 de enero de la presente anualidad, mediante la Resolución RCA No. 000034 se resolvió sobre las ultimas reclamaciones extemporáneas presentadas a la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION, a las que se hizo alusión en el inciso anterior.

Que culminado el proceso de sostenibilidad contable se expidió la Resolución RCA No. 000035 «Por medio de la cual se decidió el pasivo cierto no reclamado «PCNR» a cargo de la ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACION», el 29 de enero de 2010, dando cumplimiento al artículo 34 del Decreto-Ley 254 de 2000, en concordancia con los artículos 23, literal b), 29 y 43 del Decreto 2211 de 2004.

Que revisadas las bases de datos de reclamantes, se observa que usted no presentó reclamación oportuna ni extemporánea. Que por lo anotado anteriormente, no es procedente radicar ninguna de las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010, en razón a que ya precluyó la etapa procesal para reclamar y el Apoderado general Liquidador ya determinó todos sus pasivos mediante las resoluciones citadas.

Decisión que guarda coherencia con el literal g), artículo 5ª del Decreto 3870 de 2008, que establece como una de las funciones del liquidador, «ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y eficaz», que evite dilaciones injustificadas y procesos interminables. Por lo anterior se procede a la devolución de la solicitud presentada por usted del 03 de mayo de 2011 R-2007. v) El 7 de octubre de 2013, la liquidadora de la Cooperativa de Médicos y Enfermeras «Coomef» C.T.A. informó lo siguiente:28 Dando respuesta al oficio de la referencia al respecto informamos a su despacho que el contrato suscrito entre Coomef C.T.A. y la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN fue únicamente para desarrollar los procesos médicos especialistas y médicos generales.

Igualmente informamos que respecto al proceso de la señora Elizabeth Vásquez Lucumí no existe contrato suscrito con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. vi) El 27 de noviembre de 2013, la señora Dora Margot Balanta rindió testimonio en el trámite del proceso, quien manifestó ser auxiliar de enfermería y dijo lo siguiente sobre la vinculación de la demandante y la E.S.E.:29 PREGUNTADO: sírvase informar al despacho si conoce a la señora Elizabeth Vásquez Lucumí, en caso afirmativo, dirá hace cuánto tiempo la conoce y cuál es su relación con ella CONTESTÓ: sí la conozco porque trabajamos juntas la conozco hace doce años más o menos. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho si sabe el motivo por el cual fue 28 Folio 222. 29 Folios 40 y 41. 24 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí llamada a declarar en el presente proceso.

CONTESTÓ: sí a declarar como testigo de la demanda que la señora tiene contra la E.S.E. Antonio Nariño. PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho un breve relato todo lo que conste acerca de los hechos objeto de la presente acción. CONTESTÓ: conozco que la señora Elizabeth se vinculó al Seguro Social en el año 1995 hasta junio del año 2003.

A partir de junio 2003 hasta finales de noviembre 2003, se vinculó con la E.S.E. Antonio Nariño a partir de diciembre de ese mismo año, ya la E.S.E. Antonio Nariño le dice a la señora Elizabeth que si quiere continuar trabajando en la Clínica debe vincularse a una cooperativa; ella sí se vinculó a una cooperativa para no perder su trabajo eso es todo […] PREGUNTADO: manifieste al despacho si lo sabe cuál era el cargo que la demandante ejercía en el ISS.

CONTESTO: era auxiliar de enfermería PREGUNTADO: manifiéstele al despacho sí lo sabe cuál era el cargo que la demandante ejercía cuando pasó a la E.S.E. Antonio Nariño. CONTESTO: auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: manifiesta el despacho sí lo sabe si aun cuando la demandante se vinculó a las cooperativas de trabajo asociado presionada por la E.S.E. seguía prestando sus servicios directamente a la E.S.E. con los mismos jefes.

CONTESTÓ: sí. PREGUNTADO: manifieste al despacho si lo sabes si la demandante debía ejecutar sus labores de enfermería en un horario estipulado por la E.S.E. Antonio Nariño y cuál era ese horario. CONTESTÓ: sí, horario de 6 y 12 horas. PREGUNTADO: manifieste al despacho sí lo sabe si la demandante debía rendir informes de sus labores a algún jefe de la E.S.E. Antonio Nariño. CONTESTÓ: sí PREGUNTADO: manifieste al despacho si lo sabes si la demandante recibía un salario por parte de la E.S.E. y de qué forma lo recibía. CONTESTÓ: si recibía un salario a través de la cooperativa.

PREGUNTADO: manifieste al despacho si lo sabe si la demandante recibía prestaciones sociales por parte de la E.S.E. Antonio Nariño al igual que todos los trabajadores de planta de esa entidad. CONTESTÓ: no recibía prestaciones. v) El 28 de enero de 2014, el coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas del Ministerio de Salud y de la Protección Social informó lo siguiente respecto a los oficios librados por el Tribunal para obtener copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y al E.S.E Antonio Nariño:30 Al respecto, cordialmente le informamos que la señora Elizabeth Vásquez Lucumí no tuvo vinculación ni laboral ni contractual y que ella tampoco se encuentra relación en las bases de datos e índices documentales de ex funcionarios y/o contratistas de las Empresas Sociales del Estado Antonio Nariño creada por el Decreto 1750 de 2003 y que actualmente se encuentra liquidada, cuyos archivos administrativos son administrados por el Ministerio de Salud y Protección Social, motivo por el cual desconocemos la empresa a la cual estuvo vinculada a dicha señora, la calidad de su vinculación y en consecuencia, copia de la hoja de vida. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala. El primer problema jurídico planteado se circunscribe a establecer si existió entre la señora Elizabeth Vásquez Lucumí y la E.S.E. Antonio Nariño una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones 30 Folio 235. 25 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente.

Lo primero que advierte la Sala es que no existe certeza dentro del expediente de cuál fue el extremo temporal en el que se desarrolló el contrato de prestación de servicios objeto de controversia, ya que no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la parte demandante y la E.S.E. Antonio Nariño, por medio de contratos de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Adicional a ello, no existe certeza del extremo temporal en el que pudo haberse ejecutado la presunta relación contractual, pues el escrito de demanda se limita a señalar que la señora Vásquez Lucumí, por disposición del Decreto 1750 de 2003, desde el 27 de junio de 2003, se incorporó a la planta de cargos de la E.S.E. Antonio Nariño, pero no refiere nada sobre la duración del vínculo o la fecha de terminación de este.

Tampoco obra prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios en la E.S.E. Sobre dicho aspecto, no se logró determinar si percibió honorarios, compensaciones o salarios por concepto de los servicios prestados a la entidad demandada. En vista de ello, y para reunir elementos de juicio suficientes, se observa que el a quo requirió a la E.S.E. a través del Ministerio de Salud y de la Protección Social, y a las Cooperativas de Servicios Integrados y de Trabajo Asociado Consentir, P.S.P., Solidez y Coomef, respectivamente, para que allegaran al plenario la hoja de vida completa de la accionante, incluyendo los diferentes comprobantes de 26 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí pago de la asignación básica mensual, los contratos de prestación de servicios suscritos, entre otros documentos.31 El Ministerio de Salud y de la Protección Social y la Cooperativa de Médicos y Enfermeras Coomef, contestaron el requerimiento indicando que no reposa en las bases de datos de las entidades las documentales requeridas ni registros de que se hubieran efectuado procesos de contratación con la señora Vásquez Lucumí. Posteriormente, la apoderada sustituta de la demandante desistió32 de las pruebas decretadas por el Tribunal al aducir las siguientes razones: […] teniendo en cuenta que los oficios solicitados no serán aportados por las entidades requeridas porque la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (actualmente liquidada), a pesar de que mi representada pues todos sus servicios a esa entidad durante más de 5 años, la misma niega tener cualquier documentación que la vincule con ella laboralmente.

La Cooperativa de Servicios Integrados Consentir C.T.A y la Cooperativa de Servicios integrados P.S.P. C.T.A. se encuentran liquidadas y no existe dirección donde se puedan ubicar y la Cooperativa de Trabajo Asociado Solidez, está en proceso de liquidación y ha desaparecido del lugar donde podía ubicarse anteriormente. Así las cosas, además de no conocerse con certeza el período en el cual la demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.

En ese orden, la única prueba que se recaudó en el expediente fue el testimonio de la señora Dora Margot Balanta, que da cuenta de que la accionante estuvo vinculada al ISS desde 1995 hasta junio de 2003 en el cargo de auxiliar de enfermería; que desde julio de 2003 prestó labores a la E.S.E. desarrollando funciones de enfermería y que posteriormente continúo laborando, pero a través de cooperativas de trabajo. 31 Auto del 16 de septiembre de 2013, obrante en el folio 193. 32 Mediante memorial aportado el 28 de noviembre de 2013. 27 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí A través de dicha prueba testimonial no se pueden establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se llevaban a cabo las labores de enfermería, aunado al hecho de que sus afirmaciones no encuentran respaldo en las pruebas documentales allegadas.

Ahora, si bien la demandante aportó copia de los fallos proferidos en la jurisdicción ordinaria en los que se declaró la existencia de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales entre el 2 de octubre de 1995 y el 30 de junio de 2003, también lo es que ello solo prueba el vínculo que se consolidó con el extinto ISS y no con la E.S.E. Antonio Nariño. Así, el escaso acervo probatorio allegado al plenario sólo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante, como auxiliar de enfermería para la E.S.E. Antonio Nariño, mas no es posible establecer con total certeza las fechas en que ello ocurrió, si se cumplió de manera continua, si existió remuneración, subordinación y permanencia del servicio.

Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que lo pretendido en la demanda no encuentra asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso. No se puede perder de vista que a pesar de que el Tribunal ordenó oficiar a la entidad demandada y a las cooperativas referidas para que aportaran copia de la hoja de vida de la señora Vásquez Lucumí, su apoderada desistió de los referidos medios de prueba, aun cuando no reposa en el expediente copia de ningún contrato o documento que pueda servir para determinar los extremos de la relación que demuestre, como se pretende, la naturaleza de la relación existente entre ésta y la cooperativa de trabajo asociado de la cual presuntamente fue cooperada o asociada y que no se fundó en una verdadera relación cooperativa.

Tampoco obra prueba que permita concluir con total certeza que existiera entre la ESE y las cooperativas algún tipo de contrato o convenio, a partir del cual se 28 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí pudiera inferir la relación laboral entre la señora Vásquez Lucumí y la demandada, por la labor que manifiesta realizó en la Clínica Rafael Uribe Uribe.

De suerte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, 33 los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte apelante, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral.

Como en esta clase de asuntos, se itera, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró acreditar de forma contundente los elementos del contrato realidad, deviene la negativa de las pretensiones de la demanda. De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta innecesario estudiar el segundo problema jurídico propuesto, relacionado con la legitimidad del Ministerio de Salud y de la Protección Social para asumir las condenas en aquellos casos en los que se demuestre que la E.S.E. tuvo una relación laboral encubierta con uno de sus contratistas.

Sin embargo, en gracia de discusión, y teniendo en cuenta los argumentos esbozados en el recurso de apelación, es del caso aclarar que la Sala en reciente pronunciamiento determinó que en efecto al Ministerio de Salud y de la Protección Social le asiste la responsabilidad de asumir la carga de las condenas impuestas a al liquidada E.S.E. Antonio Nariño, bajo los argumentos que se extraen a continuación:34 33 «Artículo 177.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de noviembre de 2021, exp. 52001-23-31-000-2011-00200-01(0570-17) M. P. William Hernández Gómez 29 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí En ese orden de ideas, la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada ESE Antonio Nariño, únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ahora bien, nótese que conforme lo establece la cláusula segunda del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010 suscrito entre la ESE Antonio Nariño en liquidación y la Sociedad Alianza Fiduciaria SA, cedido en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la FIDUPREVISORA SA, esta última entidad «quedara exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones [ ]».

En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar los elementos de una relación laboral encubierta.

La Sala no condenará en costas a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, comoquiera que no se evidenció una conducta encaminada a obstruir el presente trámite. 30 Radicado: 76001-23-31-000-2011-01651-01 (1244-16) Demandante: Elizabeth Vásquez Lucumí En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar el numeral primero de la sentencia del 13 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, dentro del proceso instaurado por la señora Elizabeth Vásquez Lucumí en contra de la E.S.E. Antonio Nariño, respecto a la declaración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En consecuencia, se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.