REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Demandante: DANIEL ALCIDES PANESSO RUEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

LESIONES DE CONSCRIPTO. RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE. SE ACCEDE AL AMPARO PORQUE SE DESCONOCIÓ EL PRECEDENTE. NO ES POSIBLE EXIGIR LA PRUEBA DE QUE ANTES DE SU PERIODO DE CONSCRIPCIÓN EL SOLDADO EJERCÍA UNA ACTIVIDAD PRODUCTIVA PUES ELLO DESCONOCE EL PRECEDENTE DE ESTA CORPORACIÓN. Síntesis del caso: se cuestionó la providencia de segunda instancia que accedió a las pretensiones de una demanda de reparación directa por las lesiones que sufrió un soldado conscripto en un entrenamiento, pero negó el reconocimiento del lucro cesante debido a que no se acreditó que el soldado de 19 años ejerciera algún oficio que le generara un ingreso económico antes de prestar el servicio militar obligatorio.

Se revocará la decisión que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, se accederá al amparo porque se desconoció el precedente jurisprudencial, según el cual, se presume que una vez terminan de prestar el servicio militar obligatorio, se presume que los soldados conscriptos desempeñarán una actividad productiva. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 8 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló1, en síntesis, lo siguiente: 1) El 12 de marzo de 2016, el soldado regular Daniel Alcides Panesso Rueda tropezó y seguidamente le cayó bloque de cemento en el dedo índice de la mano izquierda mientras prestaba el servicio militar obligatorio en Santa Rosa de Osos, por lo cual debió ser sometido a una cirugía y a fisioterapia. 2) Esa lesión le generó una pérdida de capacidad laboral del 12%, según dictamen expedido por la médica ocupacional María Cristina Cortes2. 3) El actor y sus familiares presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos antes descritos. 4) El 18 de diciembre de 2020, el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demandada por considerar que se configuró el hecho exclusivo de la víctima porque la caída del demandante se produjo por su falta de cuidado y atención. 5) La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que la lesión se produjo en el desarrollo del servicio, por lo que se debía declarar la responsabilidad con base en el régimen de responsabilidad objetivo por daño especial. 6) Mediante sentencia de 21 de marzo de 2023, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones que sufrió el conscripto, sin embargo, negó el lucro cesante porque no se acreditó que desempeñara algún oficio 1 El escrito se radicó el 27 de marzo de 2023. 2 El dictamen médico que corrobora la pérdida de capacidad laboral del 12% que se aportó al proceso de medio de control de reparación directa fue suministrado por parte de la medico ocupacional María Cristina Cortes y no por la junta medico laboral como institución idónea para aportar dicha pérdida de capacidad laboral.

(Expediente digital, Rad. 05001-33-33-035-2016- 00910-01, Cuaderno de primera instancia, (1c063-092) Reforma demanda.pdf, fl. 2 - 7.) 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio ni el valor que devengaba por ello. Fundamento de la vulneración La parte actora alegó como desconocida la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación sobre el reconocimiento del lucro cesante en casos de privaciones de la libertad3 y otras sentencias del Consejo de Estado sobre el reconocimiento del lucro cesante en casos de lesiones sufridas por soldados conscriptos, en las que se presume que aquellos inician su vida productiva una vez finalizan la prestación del servicio obligatorio, por lo tanto, a partir de la culminación de la militancia, se les debe reconocer ese perjuicio que se relacionarán más adelante.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “2.1 Que se protejan mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al DEBIDO PROCESO. 2.2 Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al accionado, a proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 05001 33 33 035 2016 00910 01, mediante el cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Buga y se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.3 Que se ordene al accionado que en el fallo que reemplace la sentencia cuya anulación se solicita, aplique en debida forma la sentencia de unificación y las sentencias que sobre el tema de lucro cesante observan el Consejo de Estado y todos los Tribunales y Juzgados Administrativos del país”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 30 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia, al Ejército Nacional y los señores Margoth Rueda, María Vanessa, Margoth Margely, Arián Adolfo, María Norelcy y María 3 Radicación no. 68001-23-31-000-2002-02548-01, MP Hernán Andrade Rincón. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela Elizabeth Panesso, en calidad de terceros con interés, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 8 de mayo de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela habida cuenta que el interés de la parte actora era emplearla como una instancia adicional al proceso de reparación directa con base en los siguientes argumentos: Los accionantes pretendieron que nuevamente se valorara la responsabilidad de las demandadas con el fin de que se accediera favorablemente a sus pretensiones, con la excusa de que se incurrió en un supuesto desconocimiento del precedente judicial.

De la revisión de las providencias invocadas no se advierte la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente judicial, ya que no guardan identidad fáctica con el caso objeto de estudio. Impugnación La parte actora reprodujo los argumentos iniciales del escrito de tutela relacionados con que, tiene derecho al reconocimiento del lucro cesante con base en la jurisprudencia de esta corporación sobre esa materia, y sostuvo que no pretendió emplear la tutela como una tercera instancia, pues planteó unos defectos puntuales contra la providencia judicial que fueron debidamente sustentados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el caso concreto y 3) el desconocimiento del precedente en el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de que se proteja su derecho constitucional al debido proceso, presuntamente vulnerados con la sentencia de segunda instancia que, si bien accedió a las pretensiones de demanda de reparación directa encaminadas a obtener la indemnización por la lesión que sufrió el soldado conscripto Panneso Rueda, negó el reconocimiento del lucro cesante.

En la sentencia de primera instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la falta de relevancia constitucional del asunto habida cuenta que el interés de la parte actora era convertir la acción de tutela como una tercera instancia. En la impugnación, la parte actora reprodujo los argumentos iniciales del escrito de tutela y sostuvo que no pretendió emplear la tutela como una tercera instancia, pues planteó unos defectos puntuales contra la providencia judicial que fueron debidamente sustentados.

Contrario a lo considerado por el a quo, el debate que se propone en sede de tutela sí reviste relevancia constitucional, en la medida que lo que el actor controvierte es un presunto desconocimiento del precedente judicial, habida cuenta que si bien se condenó a la demandada por las lesiones que sufrió en su periodo de conscripción no se le reconoció el lucro cesante, debate que tiene una evidente relación con el derecho a la reparación integral y el debido proceso.

Además, contrario a lo señalado por la primera instancia, no se advierte que ello constituya una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario, pues incluso en este caso la sentencia ordinaria de primera instancia fue adversa a sus pretensiones, por lo cual los defectos que se predican se le endilgaron al tribunal de segunda instancia, sin 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela que se advierta que los argumentos empleados en la acción de tutela coincidan con aquellos del proceso ordinario, razón por la cual se tendrá por superado dicho presupuesto.

Asimismo, la Sala advierte que en el presente asunto también se cumplen los restantes requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez4; iii) no se atacó una sentencia de tutela y iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

En consecuencia, la Sala procederá a analizar si la providencia cuestionada adolece de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, en materia de reconocimiento de lucro cesante. De entrada, se advierte que la inconformidad de la parte actora y la razón de la tutela se afincó únicamente en la negativa al reconocimiento del lucro cesante al señor Panesso, ya que en lo demás se condenó a las demandadas al pago de los perjuicios causados.

Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, accederá al amparo invocado por considerar que se configuró el defecto alegado, por las razones que pasarán a exponerse: 3. El desconocimiento del precedente judicial a. Caracterización El precedente judicial ha sido definido como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia5”. 4 La providencia atacada el 21 de marzo de 2023 y la acción de tutela se promovió el 27 siguiente del mismo año, esto es, dentro de los seis (6) meses siguientes. 5 Corte Constitucional, sentencia T-1029 de 2012. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela En esos términos, el precedente corresponde a una o varias decisiones previas relevantes para la solución de un nuevo asunto en el que se plasma el criterio pacífico y reiterado y se dictan una serie de reglas o parámetros para abordar los casos que, en lo sucesivo, tengan una estricta y real relación con aquel.

Como ante casos con supuestos fácticos y jurídicos similares se debe otorga un tratamiento jurídico similar, la sentencia precedente debería determinar el sentido de la decisión posterior en aras de garantizar la igualdad de las partes ante la ley y la seguridad jurídica en las decisiones judiciales. No obstante, como lo ha considerado la Corte Constitucional6 es necesario precisar que no todo el contenido de una sentencia posee “fuerza normativa de precedente”, pues ello solo será predicable de la “ratio decidendi”.

En efecto, para mayor claridad sobre dicho punto recuérdese que en la estructura de las providencias judiciales es posible identificar tres partes i) la parte resolutiva o decisum, en la que se profieren las órdenes vinculantes para las partes del proceso y que constituye la solución al problema jurídico examinado; ii) la ratio decidendi, compuesta por las consideraciones o razones que sustentan, motivan y justifican la decisión adoptada, y iii) los obiter dicta o dichos de paso, que no son más que aquellos argumentos de argumentos de referencia, complementarios o de contexto que no son vinculantes ni necesarios para la resolución del asunto.

Se insiste, de las tres partes solo la segunda, esto es, la ratio decidendi posee fuerza de precedente siempre que ella “i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolverse posteriormente7”.

Asimismo, no toda providencia judicial constituye precedente aplicable al caso, por el contrario, hay asuntos que pese a su similitud corresponden a un mero antecedente judicial, sin la fuerza vinculante necesaria propia del precedente para establecer una regla cuya aplicación deba necesariamente ser atendida. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-380 de 2021. 7 Corte Constitucional, sentencia T-459 de 2017. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela Partiendo del supuesto de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”, la Corte Constitucional diferenció entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

En la sentencia T-830 de 2012, esa Corporación se pronunció al respecto en los términos que a continuación se explican: “El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”.

Luego entonces, puede predicarse la existencia de un precedente en los eventos en los cuales: “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente.

(iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. No obstante lo anterior y pese a la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este bajo las siguientes condiciones: i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y se apartan del mismo, lo que se ha denominado cumplimiento de la “carga de transparencia”; ii) están llamados a demostrar que los argumentos que ofrecen, desarrollan y amplían de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección, pues no cualquier motivo constituye una razón válida para “justificar” el apartamiento del precedente, exigencia que se reconoce como la “carga de argumentación”. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela b. Análisis del desconocimiento del precedente en el caso concreto 1) La parte demandante alegó que el tribunal demandado desconoció la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se unificó la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de disponer que para que proceda el reconocimiento del lucro cesante se debe acreditar que la víctima al momento de la ocurrencia de la privación injusta de la libertad se encontraba en edad productiva8. 2) Asimismo, señaló como desatendidas unas providencias proferidas por esta misma Corporación sobre el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante en casos de lesiones sufridas por personal de las fuerzas armadas, en las cuales se determinó la presunción de una actividad productiva a partir de la finalización del servicio militar obligatorio, reconocimiento que se debe hacer con base en el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Al respecto, se relacionan las providencias invocadas: i) Sentencia del 25 de agosto de 2009: se reconoció el lucro cesante consolidado y futuro, con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictado por la respectiva junta médico laboral9. ii) Sentencia del 27 de septiembre de 2013: se condenó en abstracto al lucro cesante, consolidado y futuro, por las lesiones psicológicas que sufrió un conscripto10. iii) Sentencia del 20 de febrero de 2014: se condenó al lucro cesante consolidado, tomando como base el salario mínimo legal vigente a la fecha de la sentencia, más el 25% de las prestaciones sociales y lucro cesante futuro, por las lesiones psicológicas que sufrió un conscripto11. 8 Radicación no. 68001-23-31-000-2002-02548-01 (36149), MP Hernán Andrade Rincón, 9 Radicación no. 1800123-31-000-1995-0574301 (15793), MP Myriam Guerrero Escobar. 10 Radicación no. 0500123-31-000-1999-02915-01 (29259);

MP Stella Conto Díaz del Castillo. 11 Radicación no. 2000123-31-000-2001-01388-00 (30132) MP Stella Conto Díaz Castillo. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela iv) Sentencia del 14 de mayo de 2014: se condenó por el lucro cesante en el caso de un soldado conscripto que fue dado de abajo y se condenó al pago del perjuicio a partir de la fecha en que cumplió 18 años12. v) Sentencia del 28 de agosto de 2018: se condenó al pago de la referida indemnización en el caso de un soldado profesional13. vi) Sentencia del 25 de febrero de 2016: se reconoció el lucro cesante consolidado y futuro con base en el dictamen emitido por la junta médica laboral, en el caso de un policía14. vii) Sentencia del 11 de abril de 2016: se reconoció lucro cesante consolidado y futuro en favor de cada uno de los conscriptos, de conformidad con el porcentaje estimado por las actas de las juntas médicas laborales15. viii) Sentencia del 10 de mayo de 2016: se reconoce lucro cesante consolidado y futuro, en el caso de un conscripto16. ix) Sentencia del 14 de febrero de 2018: se reconoció la indemnización por lucro cesante, con base en el acta de la junta médico laboral, en el caso de un soldado profesional17. x) Sentencia del 9 de julio de 2018: se reconoció el lucro cesante consolidado y futuro con base en el salario mínimo, en el caso de un conscripto18. xi) Sentencia del 2 de agosto de 2018, se reconoció lucro cesante consolidado y futuro, en el caso de un conscripto19. 12 Radicación no. 7600123-31-000-2000-02656-01 (33679), MP Hernán Andrade Rincón. 13 Radicación no. 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172), MP Olga Mélida Valle de la Hoz. 14 Radicación no. 73001-23-31000-2011-00090-01(48491), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Radicación no. 50001-23-31-000-2000-20274-01 (36079), MP Olga Mélida Valle de la Hoz. 16 Radicación no. 05001-23-31-000-2007-02410-01(47135), MP Guillermo Sánchez Luque. 17 Radicación no. 73001-23-31000-2011-0016701(52616), MP Danilo Rojas Betancourth. 18 Radicación no. 27001-23-31000-2006-0058501(41356), MP Jaime Enrique Rodríguez Navas. 19 Radicación no. 05001-23-31000-2010-01821-01(50234), MP Marta Nubia Velásquez Rico. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela xii) Sentencia del 21 de junio de 2018: se reconoció el lucro cesante consolidado y futuro, en el caso de un conscripto20. 3) De igual manera se alegaron como desconocidas las siguientes providencias, a saber: sentencia de tutela de 4 de julio de 2019, rad. 11001-03-15-000-2019-01105-01, MP Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 10 de abril de 2014, rad. 52001-23-31-000-2001- 0029-02 (32421), MP Hernán Andrade Rincón; sentencia de 29 de abril de 2015, rad. 50001-23-31-000-2003-20322-01, MP Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 210 de septiembre de 2014, rad. 52001-23-31-000-1997-08765-01.

MP Hernán Andrade Rincón. 4) Sobre el particular, agregó que no era de recibo que el tribunal le negara el lucro cesante a la víctima directa con fundamento en que no acreditó que desempeñara algún oficio antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio ni el valor que devengaba por ello, ya que se le debía indemnizar porque la tesis pacífica de esta Corporación en casos de soldados conscriptos es que se presume que una vez finalizado el servicio obligatorio iniciarán su vida laboral, la cual se vería mermada por la pérdida de capacidad laboral. 5) Pues bien, en la providencia cuestionada, la autoridad demandada le negó el reconocimiento del lucro cesante al señor Panesso Rueda porque no probó alguna actividad económica previa al ingreso al Ejército como soldado conscripto, con fundamento en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, en los siguientes términos: “En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2019, se indicó respecto al reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, lo siguiente: (…) 1.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante 1.1.1 Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. 1.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.14).

Así, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba 20 Radicación no. 52001-23-31000-2008-00277-01(46471), MP Marta Nubia Velásquez Rico. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos.

Cuando la persona privada injustamente de su libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, tendrá derecho a que se le indemnice el lucro cesante, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01 (33.945). 2.2.3.1 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”.

En este orden de ideas se observa que, en la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la víctima directa Daniel Alcides Panneso Rueda por un valor total de $172.968.549; sin embargo, en la demanda no se hizo mención a la actividad económica que desempeñaba el demandante, y de las pruebas aportadas al expediente tampoco se observa que tuviera algún empleo o ejerciera algún oficio con anterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta además que solo contaba con 19 años de edad para la fecha de ocurrencia de los hechos; en consecuencia, como no fue acreditada de forma adecuada la labor desempeñada, ni el valor que devengaba por ella antes de ingresar a prestar el servicio militar, la Sala dará cumplimiento al precedente jurisprudencial, y por tal razón, cualquier reconocimiento por este rubro deberá ser negado”.

(resaltado de la Sala) 6) A partir de la cita expuesta se advierte que, en efecto, la providencia cuestionada se fundamentó en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 que fue proferida en el marco de un proceso de privación injusta de la libertad en el cual se estudió el daño sufrido por una persona mayor de edad, por lo que cabía exigirle la prueba de que se encontraba ejerciendo (o a punto de iniciar) una actividad lucrativa que pudiera configurar un perjuicio cierto. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela 7) Por su parte, en el caso concreto la autoridad demanda consideró que había lugar a exigirle al conscripto la prueba de que antes de ingresar a prestar el servicio obligatorio ejercía una actividad económica, ya que para el momento de los hechos era mayor de edad (19 años) y como no probó esa condición, le negó la indemnización por ese concepto. 8) Para resolver el problema jurídico propuesto, en primer lugar, se procederá a revisar si en el caso concreto se desconoció la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 invocada por la parte actora y, al respecto, la Sala encuentra que los supuestos fácticos y jurídicos de esa providencia no resultan aplicables a este asunto, por un lado, porque fue proferida en el marco de un proceso diferente –en el que se debatió la privación injusta de la libertad– y, por otra, porque dicha tesis no se aplica actualmente por esta Corporación en el caso de lesiones de conscriptos. 9) Por el contrario, la posición reiterada de esta Corporación en relación con el reconocimiento del lucro cesante en casos de daños sufridos por soldados conscriptos es que se entiende que a partir del retiro del servicio aquellos iniciarán su vida productiva, tal como se expuso en la mayoría de las sentencias invocadas por la parte actora como desconocidas21. 10) Además, para la liquidación de este perjuicio debe tenerse como como parámetro el criterio aceptado jurisprudencialmente según el cual se presume que la víctima devengaría, por lo menos, un (1) salario mínimo mensual vigente al momento de ocurrencia de los hechos, por lo cual se tomará como base para la liquidación el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de la decisión, y no se incrementará ningún porcentaje por concepto de prestaciones sociales si se advierte que para la fecha de ocurrencia del daño el lesionado no tenía una relación laboral dependiente22. 11) En ese orden, se concluye que el tribunal accionado desconoció el precedente en materia de reconocimiento del lucro cesante para soldados conscriptos, pues existe identidad fáctica y jurídica entre aquellas y las invocadas en el sub lite, toda vez que se trata de casos asociados a soldados lesionados por causa y razón del servicio en los 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de julio de 2023, 22 Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2022, rad. 05001-23-31-000-2010-002410- 01 (50.561), MP Fredy Ibarra Martínez; sentencia de 14 de julio de 2022, 05001-23-33-000-2010-00492-01 (52213), MP Martín Bermúdez Muñoz. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela cuales se probó una merma en capacidad laboral para efectos de demostrar el lucro cesante, sin que sea posible exigir en tales casos la prueba del ejercicio de una actividad productiva con antelación a la prestación del servicio militar obligatorio. 12) Aunado a lo expuesto, conviene decir que, en dos casos similares, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció en sede de acción de tutela en similares términos a los aquí expuestos frente a la procedencia del reconocimiento del lucro cesante y, en esa oportunidad, al igual que ocurre en sub lite, se concluyó que se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, toda vez que la indemnización por lucro cesante había sido denegada por el juez de la reparación. 13) Así las cosas, la Sala advierte que se configuró un desconocimiento del precedente actual de esta Corporación en materia de lucro cesante, el cual, de haber sido atendido, habría conllevado a que se accediera al reconocimiento de ese perjuicio para la víctima directa, en consecuencia, se ampararán los derechos de la parte actora. 14) Para tal efecto, como la controversia en este caso solo gira en cuanto a la negativa en punto al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se dejará parcialmente sin efectos la sentencia la sentencia 21 de marzo de 2023 en el marco del proceso de reparación directa con radicación no. 05001-33-33-035-2016- 00910-01, únicamente en cuanto denegó dicho perjuicio, y se ordenará al Tribunal Administrativo de Antioquia que emita una providencia de remplazo en la que se tenga en cuenta el precedente aquí identificado y las consideraciones expuestas en esta proivdencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A Revócase la sentencia de primera que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Daniel Panesso Rueda por falta de relevancia constitucional. En su lugar, disponese: 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01560-01 Actor: Daniel Alcides Panesso Rueda Acción de tutela 1°) Ampárense los derechos fundamentales invocados por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase parcialmente sin efectos la sentencia del 21 de marzo de 2023 proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 05001- 33-33-035-2016-00910-0, en cuanto denegó el reconocimiento del lucro cesante a título de perjuicios materiales, y ordénase a dicha autoridad que, en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.