CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 15001-23-33-000-2017-00604-01 Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Disciplinario – desconocimiento de principios constitucionales y convencionales.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jairo López Rodríguez, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. El señor Jairo López Rodríguez, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1.
Pretensiones. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el fallo de primera instancia del 30 de junio de 2016, de la Procuraduría Provincial de Sogamoso y la segunda instancia proferida por la Procuraduría Regional de Boyacá del 29 de noviembre de 2016, por medio de los cuales fue sancionado el demandante con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de diez (10) años.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) se ordene a la demandada retirar la sanción impuesta y se restablezcan los derechos suspendidos por el fallo; Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. (ii) que se condene al pago del perjuicio moral; (iii) que se condene al pago de las costas, y (iv) que todas las anteriores sumas se actualicen al momento de la sentencia teniendo en cuenta el IPC, más los intereses legales a que haya lugar.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Señala el demandante que, la Procuraduría Provincial de Tunja inició proceso disciplinario en su contra por hechos relacionados cuando fungió en calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá (Boy), por haber incurrido en falta gravísima a título de dolo, por la entrega extemporánea de una maquinaria y otros contratos que se relacionan en el pliego de cargos del 14 de noviembre de 2013.
Precisa que, el pliego de cargos en su contra hace referencia al oficio de fecha 9 de septiembre de 2011, por medio del cual solicitó el pago del encargo fiduciario, documento que no obra en la Fiduprevisora, en el que consta que ordenó el pago el 11 de octubre de 2011, radicado en la Fiduciaria el 19 de octubre de 2011, con el respectivo sello de radicado en las carteras colectivas del 27 de ese mismo mes y año. Afirma que, en el proceso disciplinario también le imputaron responsabilidad a otro alcalde y a la interventoría por recibir la máquina; sin embargo, el 29 de julio de 2014 la Procuraduría Provincial de Tunja hace una variación de los cargos en su contra y excluye a los demás investigados.
Agrega que, mediante Resolución 006 del 30 de junio de 2016, la Procuraduría General de la Nación le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. Expone que, nunca contó con las garantías procesales por lo cual solicitó poder preferente y que al no recibir notificación alguna, se desplazó a la Procuraduría Regional de Boyacá para indagar sobre el trámite de la solicitud y mediante un informe le hacen entrega de la copia del auto del 20 de abril de 2016, donde comunican la aceptación de un impedimento cuando ya se había proferido el fallo de primera instancia. Explica que, se presentaron irregularidades en el decreto y práctica de una visita especial a la Fiduprevisora, aceptada mediante auto del 20 de marzo de 2015, Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. nunca fue practicada y posteriormente variada con solicitud de prueba documental mediante oficio, aspecto que considera vulnera el principio de legalidad e inmediación, toda vez que, lo solicitado y ordenado fue una diligencia, pero la Secretaría desconoció lo ordenado realizando la práctica de prueba documental, vulnerando su derecho de defensa.
Que, en la actuación disciplinaria, no se revisó su hoja de vida, pues refiere que no es profesional en derecho o ingeniería, sino en administración de empresas, lo que de alguna manera debió permitir atenuar la excesiva sanción impuesta, además de lo anterior, a su juicio, resultó desproporcionada la sanción, ya que la maquinaria fue finalmente recibida a satisfacción y el contratista indemnizó la mora de la entrega al municipio.
Concluye que lo indicado en el fallo disciplinario respecto al detrimento patrimonial por la mora en la entrega de la maquinaria, es contrario a la verdad, sin tratar de corroborar que frente a dicha mora se realizó una indemnización que obra en la liquidación final del contrato y que por motivos políticos el alcalde entrante puso trabas innecesarias al contratista para la entrega de la máquina. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política: artículos; 1, 2, 13, 25, 29, y Código Disciplinario Único: artículos 143, 156, 162 y 163. Como concepto de violación, el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1. Violación al derecho de defensa y contradicción Señala que en el procedimiento disciplinario vulneró el derecho de defensa y contradicción, pues de manera inexplicable la Procuraduría Regional, contrariando la Resolución 246 de 2002, de forma extemporánea atiende la solicitud de control preferente acogiéndose a la Ley 1755 de 2015, para rechazar la solicitud.
Que dicha actuación desconoció la Resolución interna de la Procuraduría que prevé que la solicitud solo será rechazada cuando no estuviera debidamente sustentada, pero lo más grave que la soporten en la pérdida de competencia de la Procuraduría Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Provincial de Tunja y que ahora es Sogamoso, además, con el agravante que solo se le comunicó este cambio de competencia hasta el 26 de julio de 2016, después de haberse proferido el fallo. 1.2.2.
Cargo ambiguo sin concepto de violación. Indica que, en el proceso existieron dos pliegos de cargos, donde se optó por utilizar la variación del pliego, argumentando un yerro al no citar el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, al confrontarlo con el auto de 29 de julio de 2014, es idéntico al que se formuló inicialmente, para lo cual señala que es "copia y pega" del cargo en el cual se anexa el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como norma contractual vulnerada sin concepto de violación. Señala que, la redacción del cargo es incoherente frente al reproche de haber suspendido en dos ocasiones el proceso contractual, cuando la figura jurídica está permitida por la Ley 80 de 1993, que puede ser utilizada cuando esté en riesgo el cumplimiento los fines del Estado. 2.
Contestación de la demanda. La demandada se opone a las pretensiones del medio de control, informando que, los actos acusados de nulidad fueron expedidos con acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales que rigen procedimiento disciplinario. Que en virtud de lo previsto en los artículos 275 y siguientes de la Constitución Política y 2° de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría General de la Nación, es la autoridad a quien se invistió del poder y de la potestad para investigar de manera preferente y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos por la incursión en conductas y comportamientos señalados por el legislador como falta disciplinaria.
Precisa que, los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, contenidas en la Resolución 006 del 30 de junio de 2016 y del 29 de noviembre de 2016, respectivamente, se fundaron en los hechos investigados conforme al material probatorio recaudado lo cual condujo a la existencia de la falta disciplinaria. 3. La sentencia de primera instancia. Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda, (con condena en costas), por considerar: En cuanto a los fallos de primera y segunda instancia, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se impuso al señor Jairo López Rodríguez, sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, sostuvo que se encontró la comisión del hecho como falta gravísima dolosa, ya que de los medios de prueba se encontró que el disciplinado realizó la falta contenida en la ley como delito sancionable a título de dolo, en razón de la función o cargo como sujeto activo calificado servidor público “alcalde del municipio de Sotaquirá (Boy)”, al poner en peligro los recursos públicos pertenecientes al Estado, los cuales estaban a su cargo.
Que las argumentaciones expuestas contra el proceso disciplinario presentadas por la parte accionante, no tienen la virtud de enervar la decisión sancionatoria, considerando que la sanción impuesta resultó proporcionada a la conducta desarrollada por el sancionado, en su calidad de primer mandatario de Sotaquirá (Boy), para el periodo 2008 a 2011 y la formulación de los cargos fue señalada de forma clara y precisa respecto a la conducta objeto de reproche de forma congruente con la decisión de responsabilidad disciplinaria.
Que en el proceso se demostró con certeza la autoría y responsabilidad del investigado, pues quedó demostrado el hecho indicador, la conexión del sujeto en calidad de servidor público y la autoría o participación con la conducta típica que le fue imputable, aspectos que imprimen legalidad a las actuaciones administrativas y a la valoración probatoria realizada conforme con las reglas de la sana crítica se dieron las condiciones para reprochar la conducta del entonces alcalde de Sotaquirá (Boy) e imputarle responsabilidad conforme lo profirió el ente de control disciplinario. 4.
El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que existió: (i) vulneración al debido proceso y extralimitación en el ejercicio de las funciones de la Procuraduría y (ii) inexistencia de ilicitud sustancial y violación al principio de proporcionalidad en los fallos sancionatorios. Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Considera que, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de la sanción que impuso la Procuraduría con extralimitación del ejercicio de las funciones, al pasar por alto la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, donde destaca que, el Ministerio Público no tiene competencia para sancionar con destitución e inhabilidad general a los servidores públicos elegidos por votación popular cuando el cargo que se le imputa nada tiene que ver con hechos de corrupción. Que la sanción desborda el marco normativo y jurisprudencial que rige la función disciplinaria debido a que la Procuraduría General de la Nación al establecer la sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años, sin reparar en que la falta que le fue atribuida no puede catalogarse como un hecho de corrupción, por lo que la decisión asumida en los fallos disciplinarios cuestionados en este medio de control debe restársele efectos jurídicos. 5.
Alegatos de conclusión. El 28 de abril de 2020 se corrió el respectivo traslado para alegar de conclusión en virtud del numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, oportunidad aprovechada por la parte demandada2, quien insistió en la competencia que recae sobre la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a los servidores elegidos popularmente.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento 1 “(…)
ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes.
(…)”. 2 Índice 0015 expediente digital Samai. Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)3, en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4”, que negó las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en dicho recurso. En consecuencia, encuentra la Sala que se debe desarrollar un punto previo, relacionado con la convencionalidad de la facultad de la Procuraduría General de la Nación para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular.
Para lo cual la Sala (i) se referirá a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, y (ii) aludirá a la reciente jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. 2.1.
Estudio de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente respecto a la facultad de la PGN para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. El estudio de las -pocas y además desordenadas- discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la competencia disciplinaria de la PGN sobre los funcionarios públicos de elección popular permiten concluir que la verdadera intención del constituyente primario no era el de atribuir a la PGN la 3 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, tuvo muchas dudas y reparos al respecto. En efecto, sobre la potestad para desvincular funcionarios de elección popular, el 24 de abril de 1991 se desarrolló el siguiente debate en la Comisión IV de la Asamblea Nacional Constituyente: “creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.
Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente eses es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumentos de persecución política4.
No. Habría simplemente que añadir (…) que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. … entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal.” No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.
Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico”5. Pese a ello, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de (i) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, (ii) ejercer preferentemente el poder disciplinario, (iii) adelantar las investigaciones 4 Fl. 75 Asamblea Nacional Constituyente, Antecedentes artículo 277-278 – Sesión Comisión Cuarta de 24 de abril. 5 Fl. 76 – 77 Asamblea Nacional Constituyente, Antecedentes artículo 277-278 – Sesión Comisión Cuarta de 24 de abril.
Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, (iv) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que (a) infrinja de manera manifiesta la Constitución o la ley, (b) derive evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, (c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional, y (d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.2.
La jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. Con fundamento en lo previsto en los artículos 277.66 y 278.17 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.
Sin embargo, en sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013), luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, esta Subsección consideró que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011, y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 6 Según el cual, el procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá entre otras, la función de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 7 Según el cual, el procurador general de la Nación ejercerá directamente, entre otras, la función de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. La referida sentencia estudió la legalidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos el 16 y el 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la PGN para sancionar al exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución e inhabilidad de 10 años, porque el 13 de mayo de 2012, luego de ser detenido por agentes de la Policía de Tránsito en la ciudad de Barranquilla, mientras conducía su automóvil presuntamente en estado de alicoramiento, invocó su condición de congresista para negarse a que le realizaran la prueba de alcoholemia y se opuso a la inmovilización del vehículo.
Para la PGN, con la conducta descrita el exsenador incurrió a título de dolo en la falta gravísima establecida en el artículo 48.42 de la Ley 734 de 20028, debido a que constriñó a los uniformados. La Subsección B de la Sección Segunda, por medio de la comentada sentencia de 29 de junio de 2023, decidió anular la sanción porque: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - especialmente la contenida en los precedentes López Mendoza contra Venezuela, y Petro Urrego contra Colombia-, la Sala interpreta que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso.
(ii) En consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. (iii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Resolución de 25 de noviembre de 2021, al efectuar la «supervisión de cumplimiento de [la] sentencia» de 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. 8 Que alude a influir en otro servidor público prevaliéndose de su cargo para conseguir una actuación o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019), en la que de manera oficiosa aplicó la tesis de la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular, en el caso del ex gobernador del Valle del Cauca Juan Carlos Abadía Campo, quien había sido sancionado en el 2016 con destitución e inhabilidad por 10 años, porque en 2010, siendo gobernador, suscribió de manera directa un contrato de prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., sin adelantar un proceso objetivo de selección. En esta segunda oportunidad, la Subsección dio continuidad a la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia de 29 de junio de 2023, expedida en el proceso 2013-00561-00 (1093-2013) y resolvió declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al exgobernador Abadía Campo, al desarrollar argumentos de fondo que sustentaron la tesis del derecho viviente como fundamento para la aplicabilidad de la tesis convencional en el ordenamiento jurídico interno. En el citado precedente se analizó el tema de los derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario, desde la perspectiva del ámbito jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3.
Hechos probados. 2.3.1. Queja presentada por la Personería Municipal de Sotaquirá (Boy), por medio de la cual pone en conocimiento circunstancias que afectan algunos procesos de contratación celebrados por la administración municipal de acuerdo con la información del comité de empalme de dicho ente territorial, dirigida a la Procuraduría Provincial de Tunja (folio 2 del expediente digital índice 00017 Samai). 2.3.2.
Auto de formulación de cargos de la Procuraduría Provincial de Tunja, en contra de los alcaldes y Secretaría de Planeación Sotaquirá (Boy)9, del 4 de mayo de 2013, que dispuso: “PRIMERO. FORMULAR CARGOS DISCIPLINARIOS en él presente proceso en contra de los servidores públicos, JAIRO LÓPEZ RODRÍGUEZ, identificado con la C.C. 6.765.374, en calidad de i Alcalde municipal de Sotaquirá, periodo 2008- 9 Folios 545 a 509 a del expediente digital índice 00017 Samai.
Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2011; HÉCTOR ALFONSO GARCÍA GARCÍA, identificado con la C.C. 6.767.558, en calidad de Alcalde del municipio de Sotaquirá, periodo 2012-2015, y JOHANNA ANDREA LÓPEZ ZIPA, identificada con la C.C. 33.365.400, en calidad de Profesional Universitario de la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del municipio de Sotaquirá, y supervisora del contrato de compraventa de una retroexcavadora suscrito con la empresa GEORIENTE E&R E.U, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.” 2.3.3.
Auto de variación de la calificación jurídica10 y se toman otras determinaciones en contra del señor Jairo López Rodríguez, en virtud del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, destacando: “En el presente caso, el despacho considera que el disciplinado señor JAIRO LÓPEZ RODRÍGUEZ, en calidad de Alcalde municipal de Sotaquirá, al haber ordenado el pago de la totalidad del contrato de compraventa de una retroexcavadora por valor de $241.974.172, suscrito con la firma GEORIENTE E&R E.U, cuando el contrato se encontraba suspendido y la maquinaria aún no había sido recibida y en clara omisión de lo pactado en la cláusula segunda del acuerdo contractual suscrito por usted y del cual tenía pleno conocimiento y que especificaba que el pago debía hacerse contra entrega y al recibo a satisfacción de la máquina, y que pese al incumplimiento de este contratista, el señalado burgomaestre ordenó se cancelara el valor de la totalidad del encargo fiduciario, resulta claro que la falta deben catalogarse o graduarse como cometidas a título de DOLO.
Toda vez, que con la prueba arrimada al plenario se puede establecer que el servidor público aquí cuestionado obraba de manera consciente y voluntaria, y que por su calidad de Alcalde representante del municipio de Sotaquirá debía entender el compromiso que tenía frente a sus actuaciones y las consecuencias que éstas le podrían acarrear.” 2.3.4.
Fallo Disciplinario de Primera Instancia11, en el que la Procuraduría Provincial, mediante Resolución 006 del 30 de junio de 2016, decidió sancionar con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al señor Jairo López Rodríguez, al considerar lo siguiente: (…) 10 Folios 612 a 659 del expediente digital índice 00017 Samai 11 Folios 911 a 950 del expediente digital índice 00017 Samai Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. “Ahora, se tiene que el Alcalde firma el contrato de compraventa en el año 2011, último de su mandato, cargo que ocupó del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 (fl.463), significa lo anterior que no se trató de un contrato suscrito y ejecutado dentro de los primeros años en el ejercicio del cargo, lo que supone que para la fecha de su suscripción y ejecución, el disciplinado en su rol habitual como jefe de la contratación estatal de la entidad tenía un mínimo conocimiento en el manejo de la actividad contractual y la observancia de los principios, deberes que por demás se compromete a cumplir cuando toma posesión del cargo.
Pero ello no se agota ahí, para el caso concreto, el señor JAIRO LÓPEZ RODRÍGUEZ, sabía y tuvo conocimiento directo de la obligación que dimanaba del acto jurídico, en tanto y cuanto se encuentra acreditado que firmó el contrato de compraventa de la retroexcavadora y que en la cláusula segunda se pactó que el pago debía efectuarse contra entrega, así lo acordó él mismo con el contratista, prueba que se encuentra a fls. 16-19 y en la cual se lee textualmente: "SEGUNDA.
VALOR Y FORMA DE PAGO:- El valor del presente contrato es por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES NOVESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS CON 4/100 M/CTE ($241.974.172,4), valor este que incluye el valor del IVA. Pago que se efectuará contra entrega al recibo a satisfacción de los bienes, previa presentación de la factura v/o cuenta de cobro, de las certificaciones de pago de parafiscales v seguridad social integral v la certificación de cumplimiento a satisfacción expedida por el supervisor del contrato.".
(…) El Alcalde era conocedor que para el día 09 de septiembre de 2011, cuando se estructuró la falta al solicitar el retiro del encargo fiduciario el contrato se encontraba suspendido por cuanto él mismo había firmado el acta de suspensión No. 01 de fecha 12 de agosto de 2011 (fl.24), lo que de entrada suponía que el objeto contractual no se había cumplido; situación que se corrobora con el acervo probatorio restante cuando emitió la segunda orden estando el contrato apenas reiniciado, según acta No. 01 de fecha 11 de octubre de 2011 (fl.27);
Lo anterior comprueba que tenía conocimiento que el contrato se debía pagar contraentrega y que para la fecha no se había cumplido el objeto contractual.” 2.3.5. El 29 de noviembre de 2016, la Procuraduría Regional de Boyacá12, decide confirmar el fallo de primera instancia 0006 del 30 de junio de 2016, mediante el 12 Folios 989 a 1000 del expediente digital índice 00017 Samai.
Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. cual se declaró responsable disciplinariamente al señor Jairo López Rodríguez, con destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años. 2.4. Caso concreto. El señor Jairo López Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, al hallarlo responsable de la falta disciplinaria de falta gravísima a título de dolo.
En la actuación administrativa de la Procuraduría se advirtió que el servidor público disciplinado ordenó el pago de la totalidad del contrato de compraventa de una retroexcavadora por valor de $ 241.974.172, suscrito con la firma GEORIENTE E&R E.U, cuando el contrato se encontraba suspendido y la maquinaria aún no había sido recibida, cuando tenía conocimiento que el contrato se debía pagar contra entrega y que para la fecha no se había cumplido el objeto contractual.
Que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, negó las pretensiones de la demanda, señalando que, la actuación desplegada por la entidad demandada estuvo ajustada a derecho, con la respectiva adecuación típica de la conducta, con la debida explicación de la conducta y las evidencias que soportaron la decisión. El señor Jairo López Rodríguez, en el recurso de apelación, menciona que la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho fundamental al debido proceso, como consecuencia de la sanción que le impuso la Procuraduría con extralimitación del ejercicio de las funciones pasando por alto la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Caso Petro Urrego).
Es importante destacar que, esta Corporación en Sala de Sección, analizó el deber del operador judicial de efectuar de oficio, el control de convencionalidad en los casos donde se discuta la nulidad de las sanciones impuestas por la Procuraduría de conformidad con la Ley 734 de 2002 que limiten los derechos de los elegidos popularmente.
Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. De manera que, en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando la Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años contraría el orden convencional, es decir, limita el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.
Por tanto, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado13 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos14, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente.
Sobre el particular, es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación15, recae en la esfera de las autoridades judiciales.
En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 27716 superior), tal 13 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 15 de noviembre de 2017; radicado 110010325000201400360 00, M.P. César Palomino Cortés. 14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 8 de julio de 2020. 15 En sentencia del 11 de octubre de 2023, expediente 15001-23-33-000-2014-00564-01 (5828-2018), C. P. César Palomino Cortés, se determinó que, siguiendo los lineamientos planteados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 1° de septiembre de 2011 (al resolver el caso López Mendoza vs. Venezuela) y 8 de julio de 2020 (al desatar el caso Petro Urrego contra Colombia) sobre la interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, «la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante».
Por lo tanto, «dentro de la actuación disciplinaria debe garantizarse una independencia e imparcialidad de parte de quien investiga como de quien sanciona y no que se constituya al mismo tiempo en juez y parte, como sucede en el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002». 16 ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: […] 6.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 17817 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 2318 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución19, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas “naturaleza que comporta la Procuraduría” por conllevar la restricción de derechos políticos.
Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la […]». 17 « El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: 1.
Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo». 18 «Artículo 23.
Derechos Políticos […] 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». 19 Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 1.
Dicho artículo señala lo siguiente: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales. Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
De manera entonces que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.
En virtud de lo anterior, se declarará la nulidad de los actos administrativos impugnados, debido a que la sanción disciplinaria impuesta, resultó en la restricción de los derechos políticos del señor Jairo López Rodríguez, quien fungió en calidad de alcalde del municipio de Sotaquirá (Boy), lo cual está en contravía de lo estipulado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos20.
Del restablecimiento del derecho. La parte actora solicitó, a título de restablecimiento del derecho, retirar la sanción impuesta y se restablezcan los derechos suspendidos, así como el pago de perjuicios morales. En atención a lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación la eliminación de las bases de datos del antecedente disciplinario anotado por cuenta de la presente sanción que se anula, 20 “(…) Artículo 23.
Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. (…)”. Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. conforme a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a los perjuicios morales reclamados por el actor, en el expediente no se encuentra acreditado de manera cierta los perjuicios que reclama debido a la sanción que se nulita. 2.5. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4 y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos acusados y ordenará a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al señor Jairo López Rodríguez.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4 que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jairo López Rodríguez, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, DECLARAR NULOS los Fallos Disciplinarios del 30 de junio de 2016 y 29 de noviembre de 2016, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron al señor Jairo López Rodríguez por el término de 10 años. Número Interno: 0552-2021 Demandante: Jairo López Rodríguez.
Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.
TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al señor Jairo López Rodríguez, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente En comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.