Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-2021) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara Demandado: Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, no prueba subordinación, odontólogo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Fanny Raquel Silva Lara, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 24 de agosto de 2017, expedido por el gerente de la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar la existencia de una relación laboral entre aquella y la ESE demandada durante el período comprendido entre «el 1° de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 1996, y del 1° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1997, finalizando la vinculación el 31 de diciembre de 2016»; ii) declarar que fue despedida sin justa causa el 31 de diciembre de 2016; iii) cancelar las prestaciones sociales que perciben los demás empleados públicos de la entidad, teniendo en cuenta para ello las sumas señaladas en la demanda, tales como auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de navidad, vacaciones y servicios; iv) reconocer la sanción moratoria por el no pago de salarios y cesantías en forma completa, así como el derecho a la nivelación salarial respecto de la remuneración que reciben los profesionales adscritos a la entidad; v) reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía en la planta de empleo de la ESE; vi) indexar los valores que resulten; vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; y viii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Fanny Raquel Silva Lara prestó servicios como profesional en odontología para el Centro de Salud Compartir, que luego se transformó en la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha, desde el 1° de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 1997, en forma permanente. ii) Posteriormente, del 1° de enero de 1998 al 31 de julio de 2003, prestó servicios a la referida ESE por medio de contratos estatales de prestación de servicios. iii) De igual forma prestó servicios profesionales en odontología para la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha a través de «contratos de prestación de servicios» celebrados con las Cooperativas de Trabajo Asociado Alianza, entre 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara agosto de 2003 y septiembre de 2006, y Coopseprocon Cta. del 1° de octubre de 2006 al 31 de noviembre de 2011. iv) Por último, se vinculó nuevamente de forma directa con la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha mediante contratos de prestación de servicios entre el 1° de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016. v) Durante toda su vinculación con la entidad cumplió funciones bajo condiciones de subordinación propias de una relación laboral, recibía órdenes, debía acatar un horario de ocho horas diarias, y seguía con rigor las órdenes de su «jefe inmediato». vi) La contratación se realizó por cuanto en la planta de empleos de la entidad no existía suficiente personal para satisfacer la totalidad de requerimientos necesarios para cumplir con la prestación del servicio de odontología. vii) Las labores fueron realizadas directamente, de manera personal y exclusiva a la entidad demandada, y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho los trabajadores de planta. viii) El 28 de julio de 2017, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha mediante el Oficio del 24 de agosto de 2017 dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 53, 93, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 4 y 46 de la Ley 2351 de 1965; 4 del Decreto 2351 de 1965; 6, 33, 34, 35 y 71 de la Ley 50 de 1990; 10 y 51 de la Ley 100 de 1993; 1, 3 y 63 de la Ley 1429 de 2010; y 2.2.6.5.1. al 23 del Decreto 1072 de 2015.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos de la demandante, toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) La Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha obró de mala fe teniendo en cuenta que pese a la prohibición dispuesta en el artículo 70 de la Ley 1233 de 2008, utilizó el mecanismo de intermediación laboral vulnerando derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores iii) Está plenamente acreditado que la función que realizaba la señora Silva Lara fue de carácter permanente, nunca la desarrolló con autonomía e independencia, fue contratada por más de 15 años en forma continua, cumplía horario porque la actividad así lo exigía, y recibía órdenes e instrucciones del gerente del hospital, luego su vinculación no fue transitoria, pues cubrió funciones misionales lo que desvirtúa en su totalidad el contrato estatal de prestación de servicios. 1.2.

Contestación de la demanda La Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia escrita proferida el 9 de junio de 2021,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: 1 Folio 335. 2 Folios 357 al 379.

Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara i) De las pruebas aportadas al proceso se logra establecer que la demandante laboró para la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha a través de contratos de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopserprocon Cta.

Del 1° de mayo al 30 de junio de 2008, del 1° de septiembre de 2008 al 30 de junio de 2009; del 1° de enero de 2010 al 31 de enero de 2011. ii) Del mismo modo, resulta claro que entre la actora y la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha existió una relación contractual con el fin de desarrollar labores de odontología dentro de sus instalaciones, por lo que se encuentra probado el elemento de la prestación personal del servicio desde el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2016, con siete interrupciones mayores a 15 días hábiles: la primera de cinco meses por el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de mayo de 2001; la segunda por dos meses entre el 1° de enero y el 28 de febrero de 2002; la tercera por 15 meses del 1° de abril de 2002 al 30 de junio de 2003; la cuarta, de cuatro años y nueve meses por el lapso del 1° de agosto de 2003 al 30 de abril de 2008; la quinta por dos meses entre el 1° de julio y el 31 de agosto de 2008; la sexta por seis meses del 1° de julio al 31 de diciembre de 2009; y la séptima, por el interregno de 10 meses entre el 1° de febrero y el 30 de noviembre de 2011. iii) El elemento de la remuneración se encuentra probado, pues los contratos de prestación de servicios evidencian que se pactaron unos honorarios por las actividades desarrolladas por la señora Silva Lara y, de igual modo, en los contratos de asociación se acordó una compensación. iv) Para acreditar el elemento de la subordinación al expediente se aportaron las certificaciones expedidas por la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha en las que se indica que la demandante prestaba sus servicios como odontóloga cumpliendo un horario de 8 horas diarias, tanto a través de contratos de prestación de servicios, como por intermedio de cooperativas de trabajo asociado; también copias de la programación de algunos turnos, de solicitudes de permiso, de memorandos por medio de los cuales se le entregaban elementos de trabajo y de 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara «un llamado de atención». v) Al realizar una sana crítica a la valoración de las pruebas aparecen elementos que permiten establecer que la demandante no tenía libertad para realizar las labores encomendadas, no escogía cómo y cuándo prestar el servicio como odontóloga, seguía instrucciones para cumplir sus tareas por parte de los funcionarios de la entidad y, además, le fueron suministrados los elementos para poder desarrollar la labor confiada, por lo que se encuentra desvirtuada la relación contractual. vi) De igual modo se desvirtuó la temporalidad propia de un contrato de prestación de servicios si se tiene en cuenta el tiempo laborado y la actividad que ejerció, que hace parte del objeto misional de la entidad. vii) Las pretensiones de sanción moratoria e indemnización por despido injusto se despacharon de manera desfavorable, ya que no se está reconociendo un vínculo legal y reglamentario con este proceso. viii) En atención a las interrupciones presentadas entre cada contrato de prestación de servicios, incluido el tiempo laborado en la cooperativa Coopserprocon, en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 31 de enero de 2011, salvo los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. ix) Así pues, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2016, salvo los períodos de interrupción que se detallaron anteriormente, y probada la excepción de prescripción trienal de las prestaciones sociales dejadas de percibir con anterioridad al 31 de enero de 2011; ordenó el reconocimiento y pago de cada una de las prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta de la ESE, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el período 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara comprendido entre el 1° de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016; calcular, si existe diferencia, entre los aportes realizados mes a mes por la contratista durante el 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2016, salvo las respectivas interrupciones, y los que se debieron realizar en calidad de empleador, para efectuar la cotización respectiva al sistema de Seguridad Social en pensión; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) La contratación por prestación de servicios no implicó la existencia de subordinación. Asimismo, la estipulación de un promedio de horas para ejecutar las actividades propias del contrato de prestación de servicios se aprecia como parámetro natural y lógico de la coordinación existente para llevar a buen término el encargo suscrito. ii) La contratista tenía plena autonomía e independencia, características principales del contrato de prestación de servicios, luego dada su especialidad como odontóloga y que la ESE solo tenía habilitada la prestación de ese servicio en consulta externa, solo podía ejecutar el contrato en el horario en el que habitualmente se atiende a los usuarios y pacientes. iii) Es palmaria la autonomía profesional de los odontólogos en las instituciones prestadoras de salud en el marco del sistema de salud colombiano, ya que conforme a sus conocimientos especializados son quienes deciden la realización de procedimientos, los protocolos de atención, así como tienen las habilidades y 3 Folios 389 al 391. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara conocimientos adquiridos frente a los cuales la entidad no puede incidir, pues el galeno es el que debe decidir y actual de forma independiente. iv) En suma, la contratista al haber desarrollado una eminente prestación de servicios carente de los elementos constitutivos de una relación laboral, en especial el relacionado con la subordinación, teniendo en cuenta la autonomía que siempre le asistió, no tiene derecho a beneficiarse de la declaratoria de la existencia de una relación laboral. 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación La señora Fanny Raquel Silva Lara por intermedio de su apoderado emitió pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el que concretamente señaló que tanto los protocolos de atención y los conocimientos adquiridos en la academia en lo relacionado con el ejercicio de la profesión de odontólogo, como la autonomía profesional respecto de la atención de pacientes, son independientes de la forma de vinculación, que en últimas es lo que se discute dentro de este medio de control, luego, al haberse probado en el proceso el elemento de la subordinación debe confirmarse la decisión de primera instancia. 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.4 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 4 Ibidem. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación la Sala debe establecer si está probado en el plenario que entre la señora Fanny Raquel Silva Lara y la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1.

Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante i) La señora Fanny Raquel Silva Lara tuvo las siguientes vinculaciones con la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha para prestar labores como odontóloga: Contratos de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 011 (Fl. 8) 01/01/1998 31/12/1998 1 año Prestación de servicios como odontóloga general 2 014 (Fl. 11) Adición (Fl. 14) 01/01/1999 28/02/2000 1 año y 2 meses 3 021/2000 (Fl. 15) 01/03/2000 31/12/2000 10 meses Prestación de servicios por parte la doctora como odontóloga a la población bajo la cobertura de la ESE 4 S/N (Fl. 19) 01/06/2001 30/06/2001 1 mes 5 013/2001 (Fl. 21) Adición (Fl. 25) 03/07/2001 25/10/2001 * 3 meses y 20 días 6 042/2001 (Fl. 28) 26/10/2001 31/12/2001 2 meses y 5 días 7 S/N (Fl. 32) 02/01/2002 Atender como odontólogo un promedio de 384 consultas y urgencia que se requieran durante la jornada de prestación y dentro del respectivo mes que se preste el servicio 8 S/N (Fl. 34) 01/03/2002 31/03/2002 1 mes Atender como odontólogo un promedio de 336 consultas y urgencia que se requieran durante la 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara jornada de prestación y dentro del respectivo mes que se preste el servicio 9 S/N (Fl. 37) 01/07/2003 31/07/2003 1 mes Atender como odontólogo un promedio de 320 consultas y urgencia que se requieran durante la jornada de prestación y dentro del respectivo mes que se preste el servicio 10 480/2011 (Fl. 72) Adición (Fl. 80) 01/12/2011 29/02/2012 3 meses El contratista se obliga para con la Empresa de Salud de Soacha ESE a prestar sus servicios como profesional de odontología de acuerdo a la invitación de la ESE y oferta del contratista, durante un promedio de 8 horas de actividad diaria, de acuerdo con la programación de la ESE 11 137/2012 (Fl. 81) 01/03/2012 31/08/2012 6 meses 12 594/2012 (Fl. 89) Adición (Fl. 95) 01/09/2012 31/01/2013 5 meses 13 094/2013 (Fl. 96) 01/02/2013 31/03/2013 2 meses 14 287/2013 (Fl.102) Adición (Fl.108) 01/04/2013 31/08/2013 5 meses 15 601/2013 (Fl. 110) Adición (Fl. 116) 01/09/2013 31/10/2013 2 meses 16 783/2013 (Fl.117) Adición (Fl. 123) 01/11/2013 31/01/2014 3 meses 17 118/2014 (Fl.124) Adición (Fl. 131) 01/02/2014 31/07/2014 6 meses 18 426/2014 (Fl.132) Adición (Fl. 138) 01/08/2014 30/11/2014 4 meses 19 782/2014 (Fl.139) 01/12/2014 31/01/2015 2 meses 20 083 (Fl.144) Adición (Fl. 151) 01/02/2015 31/07/2015 6 meses 21 476 (Fl. 152) Adición (Fl. 157) 01/08/2015 31/01/2016 6 meses 22 030 (Fl. 159) 01/02/2016 30/04/2016 3 meses 23 246 (Fl. 162) 02/05/2016 01/08/2016 3 meses El contratista se obliga para con la Empresa de Salud de Soacha ESE a 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara 24 366-2016 (Fl. 167) 02/08/2016 31/12/2016 5 meses prestar sus servicios como profesional de odontología de acuerdo a la invitación de la ESE y oferta del contratista, durante un promedio de 4 horas de actividad diaria, de acuerdo con la programación de la ESE * El contrato 013/2001 tenía una duración inicial de 6 meses hasta el 31/12/2001; no obstante, reposa copia del acta de terminación bilateral del encargo suscrita el 25/10/2001. ii) El 1° de agosto de 2003, la señora Fanny Raquel Silva Lara celebró acuerdo de trabajo asociado con la Cooperativa de para el Desarrollo Integral del Tequendama, Coomutsoa (Alianza), para ocupar el «puesto de odontóloga» en el lugar que le indicara la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha; sin embargo, dicho documento no especifica el tiempo de duración del acuerdo asociativo, ni fue suscrito por las partes. 18 iii) La Cooperativa Alianza y la demandante suscribieron 5 anexos modificatorios al acuerdo cooperativo de trabajo asociado el 21 de febrero de 2004, 1° de mayo de 2005, y 2 de mayo de 2006.

De igual modo, en dichos anexos no se determina la duración del acuerdo.19 iv) El 11 de mayo de 2007, el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado para el Desarrollo Integral del Tequendama, Coomutsoa (Alianza) certificó que la señora Silva Lara desde el 1° de enero hasta el 30 de septiembre de 2006 trabajó en la cooperativa como odontóloga en las instalaciones de la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha.20 v) La demandante suscribió 12 contratos de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Prestación de Servicios Profesionales y Consultoría Coopserprocon, para desempeñar funciones de odontología, durante los siguientes 18 Folio 39 al 41. 19 Folios 42 al 46. 20 Folio 196. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara períodos: Contratos de asociación # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 S/N (Fl. 48) 01/10/2006 31/12/2006 3 meses El asociado desempeñará de odontóloga y la compensación que recibirá por su vinculación de trabajo será de (…) 2 S/N (Fl. 51) 01/01/2007 31/01/2007 1 mes 3 S/N (Fl. 54) 01/02/2007 31/03/2007 2 meses 4 S/N (Fl. 56) 01/04/2007 31/05/2007 2 meses 5 S/N (Fl. 59) 01/06/2007 31/07/2007 2 meses 6 S/N (Fl. 61) 01/08/2007 31/12/2007 5 meses 7 S/N (Fl. 63) 01/05/2008 30/06/2008 2 meses 8 S/N (Fl. 64) 01/09/2008 31/12/2008 4 meses 9 S/N (Fl. 66) 01/01/2009 31/03/2009 3 meses El asociado desempeñará de médico general 10 S/N (Fl. 67) 01/04/2009 30/06/2009 3 meses El asociado desempeñará de odontóloga y la compensación que recibirá por su vinculación de trabajo será de (…) 11 S/N (Fl. 69) 01/01/2010 28/02/2010 2 meses 12 S/N (Fl. 71) 01/03/2010 31/01/2011 11 meses Las copias de los 6 primeros contratos que se enlistaron no están firmadas por las partes y en ninguno de ellos se afirma que la señora Silva Lara hubiera tenido como lugar de prestación de servicios la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha. vi) El 16 de noviembre de 2011, el gerente general de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopserprocon hizo constar que la actora laboró en esa cooperativa en las instalaciones de la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha desde el 1° de octubre de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2011, con contrato a término indefinido, desempeñando funciones como odontóloga.21 21 Folio 197. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara vii) En el expediente reposan copias de circulares y memorandos remitidos a los trabajadores asociados de las Cooperativas Alianza y Coopserprocon, respectivamente, en los que se les exigía el cumplimiento de una jornada de trabajo.22 viii) Asimismo, se observan copias de las planillas de turnos de los sábados de agosto a diciembre de 2002, enero de 2003, diciembre de 2005, y enero a marzo de 2006.23 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa El 24 de agosto de 2017, el gerente de la Empresa de Salud de Soacha ESE despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por la demandante mediante derecho de petición elevado el 28 de julio de 2017, por carecer de fundamento legal.24 En dicho acto administrativo no se dio la oportunidad de interponer los recursos de ley. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 9 de abril de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el oficio del 24 de agosto de 2017, expedido por el gerente de la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Así las cosas, para desatar la alzada se debe resolver el siguiente interrogante. 22 Se enlistan los documentos que se consideran relevantes para resolver el problema jurídico, teniendo en cuenta su cantidad, folios 210, 223, 225, 228, 229, 231,232, 239, 244, 246, 251, 253, 23 Folios 185, 186, 275, 276 y 279. 24 Folio 5. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara 2.4.1.

¿Está probado que entre la señora Fanny Raquel Silva Lara y la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Es pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada con la entidad demandada; sin embargo, en el proceso no se logró demostrar que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En efecto, en el plenario se acreditó a través de los 24 contratos de prestación de servicios, celebrados entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de julio de 2003, salvo algunas interrupciones, y entre el 1° de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, que la demandante fue contratada por la entidad para cubrir las funciones pactadas en los objetos contractuales a los que se hizo referencia en el acápite de hechos probados, lo que implica que fue quien prestó el servicio.

Asimismo, entre el 1° de mayo de 2008 y el 31 de enero de 2011,25 salvo las 25 Aunque en el hecho probado v) de esta providencia se enlistaron los contratos de asociación suscritos por la actora con Coopserprocon entre el 1° de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara interrupciones advertidas, la accionante prestó sus servicios profesionales como odontóloga a la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha a través de la Cooperativa Coopserprocon Cta.

Es del caso precisar, tal como lo hizo el a quo, que en el expediente no se encuentra debidamente probada la continuidad de la relación que pudo surgir entre la demandante y la ESE demandada cuando prestó servicios por intermedio de la Cooperativa Alianza, pues no se tiene certeza respecto de los extremos temporales en los que presuntamente se desarrolló el encargo y, en gracia de discusión, el acuerdo asociativo allegado no fue suscrito por las partes. 2.4.1.2.

Remuneración En este caso, los contratos de prestación de servicios, así como los contratos de asociación, constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por la demandante a la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha, así como los comprobantes de egreso que se arrimaron al dosier. 2.4.1.3.

Subordinación continuada Como elemento determinante de la relación laboral, resulta procedente examinar los medios probatorios allegados y los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, con el fin de establecer si existió o no dicho presupuesto. i) El lugar de trabajo. Entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de julio de 2003; el 1° de mayo de 2008 y el 31 de enero de 2011; y el 1° de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, salvo las interrupciones advertidas, la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la Empresa de Salud ESE del municipio 2007, tal como lo advirtió el a quo, dichos documentos no tienen valor probatorio por cuanto no fueron suscritos por las partes; luego las fechas que se resaltan son aquellas que se encuentran debidamente acreditadas en el dosier.

Además, en garantía del principio de la no reformatio in pejus no resultaría posible tener como probado dicho vínculo. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara de Soacha, afirmación que se desprende del contenido de los contratos de prestación de servicios y de las certificaciones expedidas tanto por la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha26 como por la Cooperativa Coopserprocon. ii) El horario de labores.

Respecto del período de contratación comprendido entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de julio de 2003 y sus respectivas interrupciones, no se advierten medios probatorios que acrediten el cumplimiento de horarios o turnos de trabajo por parte de la accionante, ni que dicha situación, en gracia de discusión, hubiere sido impuesta por la entidad demandada.

Debe aclarar la Sala que, aunque se advirtió en el hecho probado viii de esta providencia que en el expediente obran copias de las planillas de programación de asistencia para los días sábados entre agosto de 2002 y enero de 2003 en las que se enlistó a la señora Silva Lara, no se acreditó la vinculación contractual para ese período, ni a través de contratos de asociación o de una cooperativa de trabajo.

Ahora, según los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha entre el 1° de diciembre de 2011 y el 30 de abril de 2016, la demandante tenía que prestar sus servicios al hospital durante un promedio de 8 horas diarias. Para el último período de contratación, entre el 2 de mayo y el 31 de diciembre de 2016, la exigencia disminuyó a un promedio de 4 horas diarias.

Respecto del lapso de vinculación con la Cooperativa Coopserprocon (entre 1° de mayo de 2008 y el 31 de enero de 2011), en el dossier reposan algunas circulares mediante las cuales se exigía a sus asociados el cumplimiento de horarios de trabajo en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que ustedes actualmente en calidad de trabajadores asociados de la cooperativa, ocupan su puesto de trabajo dentro de las instalaciones de la Empresa de Salud ESE de Soacha, y conforme al horario de trabajo descrito en el 26 Folios 195 a 206. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara acuerdo cooperativo de trabajo firmado por ustedes o el establecidas (sic) por el centro de salud resulta necesario el cumplimiento estricto de las jornadas de trabajo, El incumplimiento del anterior requerimiento acarrea los descuentos y sanciones correspondientes por retardo en el ingreso al puesto de trabajo, estipulados en el régimen de trabajo asociado.

No obstante, aunque la Sala no desconoce que la actora haya debido cumplir un horario, el hecho de que hubiera desarrollado sus actividades en la jornada estipulada para la atención de consulta externa a los pacientes de la ESE, no acredita, per se, el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia puede hacer parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».27 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de la acreditación de este indicio fueron los contratos de prestación de servicio, los contratos de asociación, y algunas circulares emitidas por la entidad demandada; sin embargo, del estudio de esos medios de prueba no se evidencia de manera directa dicho presupuesto. Al revisar el contenido de cada contrato de prestación de servicios y de asociación se tiene que el objeto que debía desarrollar la demandante era prestar servicios 27 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara profesionales como odontóloga, actividad que requería de sus conocimientos, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se diera de manera independiente o que estuvo sometida al cumplimiento de órdenes, máxime cuando la profesión de la odontología se caracteriza por su liberalidad.

Las circulares y demás documentales que reposan en el plenario hacen referencia a detalles propios de la actividad contratada, como la entrega de materiales (dosímetro, batas y normas técnicas para higiene oral), así como la socialización de hallazgos de auditoría con el propósito de poner en conocimiento de la contratista aspectos por mejorar en la prestación del servicio, o memorandos exigiendo el porte del carné y de la bata de uniforme; empero, más allá de ello no se refieren en particular a las condiciones de modo en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos ilustran respecto a cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían a la señora Silva Lara que desnaturalizaban el objeto contractual o que le impedían atender a los pacientes de manera autónoma e independiente, tal como lo dicta su especialidad.

En este punto, es importante precisar que en la sentencia de primera instancia se aseveró que la señora Silva Lara «recibió un llamado de atención» por escrito por parte de las autoridades del hospital «luego de una auditoría», el cual reposa en el folio 222 del expediente. Tras la revisión de dicho documento se observa que, a juicio de la Sala, su contenido no puede catalogarse como tal.

En efecto, el sentido literal de la misiva es el siguiente: Al realizar la auditoría de sus historias clínicas el día 18 de agosto del presente año, se encontraron algunas fallas en el diligenciamiento de las mismas, en algunas historias no se consignan los antecedentes familiares del paciente, no se registra completamente el examen dental y la clasificación del angle, el diagnóstico periodontal y la identificación completa del odontólogo que consta de firma y sello del profesional.

Lo anterior con el objeto de que se realicen las correcciones pertinentes para una futura auditoría. En efecto, el propósito del mentado memorando era requerir a la contratista el 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara diligenciamiento debido de las historias clínicas de los pacientes, que más allá de ser una exigencia del contratante, corresponde a un deber ético de su profesión. Asimismo, el documento fue remitido en septiembre de 2004, fecha sobre la cual no se encuentra debidamente probada la vinculación contractual, según lo manifestó expresamente el tribunal en su sentencia, tal como se explicó en el numeral 2.4.1.1. de este proveído.

Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario, o la entrega de materiales de insumo para el trabajo no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del período en el que la actora prestó servicios al interior de la ESE. Así pues, de las pruebas aportadas al dosier no puede colegirse que se le exigiera a la demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la ESE y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que se ejerció una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

Dicho de otro modo, la Sala no encontró en el expediente medios de prueba con la suficiente entidad que permitan llegar a la convicción de que la accionante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato o que no hubiera podido desarrollar su profesión de manera autónoma e independiente.

De suerte que no se pueda afirmar que el principio de coordinación se haya desbordado, pues las instrucciones impartidas en los contratos son propias de la sincronización de las actividades que realiza el contratante respecto de la necesidad de la entidad que originó su contratación; todo ello para la ejecución armónica de la obligación pactada bajo unas condiciones necesarias a efectos de tornarlo eficiente, 31 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara como lo es, atender a los pacientes en los horarios propios del área de consulta externa, diligenciar la historia clínica, prescribir tratamientos, dentro del marco del objeto contratado.

Es decir, no se demostró que la demandante hubiese ejercido labores ajenas a aquellas por las cuales fue contratada, pues resulta evidente que las actividades desplegadas giran en torno ese objeto contractual o que se hubiera menoscabado su autonomía e independencia. Finalmente, hace énfasis la Sala en que aunque existió una relación contractual entre las partes por aproximadamente 10 años, durante el referido período no se logró acreditar el elemento de la subordinación continuada, indicio propio de las relaciones laborales, razón por la cual la temporalidad, en este caso, no resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.

Además, se resalta que, aun en gracia de discusión, aceptar que la demandante, en su calidad de contratista, permaneció un largo período, no significa per se que estuvo subordinada, puesto que resulta necesario que se aporte el material probatorio suficiente para que no exista duda acerca de la configuración de este elemento, circunstancia que no ocurrió en el sub examine.

Así pues, la inobservancia de la carga probatoria por parte de la demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, trae consecuencias desfavorables puesto que al no probar los mentados supuestos se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por el otro extremo litigioso o por la ausencia de medios probatorios.

Asimismo, esta Sala ha indicado que «el hecho de que la entidad proveyera al demandante de equipos para el desarrollo de sus actividades, no es suficiente para demostrar una subordinación, sino que la [entidad] le facilitó los elementos 32 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara materiales y académicos al contratista para el cumplimiento del objeto contractual».28 Dicho en otras palabras, cuando se provee al contratista de los elementos para desarrollar su labor no significa que se configure el elemento de subordinación, pues se debe tener en cuenta que dicha circunstancia puede obedecer al deber de velar porque la prestación del servicio sea eficiente, máxime cuando, como en este caso, se requiere que la actividad contratada sea desarrollada al interior de la entidad contratante.

Así las cosas, esta Sala, a diferencia de lo expuesto por el a quo, no encuentra plenamente acreditado el elemento esencial de una relación laboral encubierta o subyacente entre la parte demandante y la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha, esto es, la subordinación o dependencia continuada. En consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe ser revocada. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,29 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de junio de 2022, exp. 25000- 23-42-000-2018-03919-01(4008-2018);

M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso,30 la Sala considera que es dable condenar en costas de ambas instancias a la demandante, aun cuando la entidad no emitió pronunciamiento alguno en segunda instancia, toda vez que se revocará en su integridad la sentencia del a quo, luego resultó vencida en el proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que en el expediente no se encuentra demostrado de forma contundente el elemento de «subordinación» propio de las 30 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 34 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00633-01 (1998-21) Demandante: Fanny Raquel Silva Lara relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

Así las cosas, se revocará la decisión del a quo. Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 9 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso instaurado por la señora Fanny Raquel Silva Lara en contra la Empresa de Salud ESE del municipio de Soacha.

En su lugar se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda. Tercero.- Condenar en constas de segunda instancia a la señora Fanny Raquel Silva Lara, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.