11001031500020220344700 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DE UNA ALTA CORTE – Procedencia excepcional.

Además de los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se debe evidenciar la configuración de una anomalía de tal entidad que imponga la intervención del juez constitucional / DEFECTO SUSTANTIVO – No existe interpretación irrazonable del artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 ni del parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 / DEFECTO FÁCTICO – No se configuró porque sí se valoraron las pruebas allegadas al proceso ordinario.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Fabio Alberto Ortega Márquez, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Fabio Alberto Ortega Márquez instauró demanda de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito a los señores Consejeros, TUTELAR en favor del suscrito FABIO ALBERTO ORTEGA MÁRQUEZ, los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, 1 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ordenando a la autoridad judicial accionada, que deje sin valor y efecto la Sentencia de segunda instancia proferida el 10 de marzo del año 2022, Consejera Ponente Myriam Stella Gutiérrez A, dentro del proceso con radicado 050012333000 2019-03229 01, y ORDENE a la SECCIÓN CUARTA, que profiera una nueva providencia, SIN QUE EN ELLA SE INAPLIQUE el artículo 137 del Decreto 1018 de 2013 del Municipio de Medellín, y que se avalúe y analicen la TOTALIDAD de las pruebas recaudadas, y se CONFIRME la decisión de primera instancia, accediendo a las pretensiones de nulidad TOTAL de los actos administrativos acusados (negrilla del original). 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el tutelante demandó al municipio de Medellín, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución mediante la cual la Subsecretaría de Ingresos de ese municipio “practicó liquidación oficial de aforo a cargo del contribuyente Fabio Alberto de Jesús Ortega Márquez, por el período gravable 2013, en cuantía de $89’883.000” y de su acto confirmatorio”.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara “modificar la liquidación oficial de aforo, tomando como base gravable los ingresos que no constituyen actos notariales”. Por medio de sentencia de 9 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia dispuso (trascripción literal con posibles errores incluidos):

PRIMERO. SE DECLARA la nulidad parcial de la Resolución 63144 del 21 de junio de 2018, expedida por la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, y de su acto confirmatorio, la Resolución 201950061270 del 4 de julio de 2019, emitida por la Secretaría de Hacienda Municipal.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al municipio de Medellín, modificar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2013, a cargo del señor Fabio Alberto de Jesús Ortega Márquez, en el sentido de excluir de la base gravable los ingresos percibidos por concepto de actos notariales y de registro.

TERCERO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Tanto la parte demandante como la demandada apelaron la anterior decisión ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la que, mediante fallo del 10 de marzo de 2022, resolvió: “inaplicar el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 en virtud de la excepción de ilegalidad”; revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 2 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.

Fundamentos de la demanda El accionante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable. Explicó que no existe contrariedad entre el artículo 1371 del Decreto Municipal 1018 de 2013 y los artículos 662 de la Ley 383 de 1997 y 593 de la Ley 788 de 2002. Afirmó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … si lo que se pretende es advertir que la norma territorial era más gravosa -como lo dice la sentencia objeto de esta acción-, es necesario recalcar que el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, NO HACE MÁS GRAVOSO EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO previsto en el Estatuto Tributario Nacional; por el contrario, lo torna más beneficioso y garantista para el contribuyente, pues establece que, previo a proferir la liquidación oficial de aforo, el ente municipal debe imponer la sanción por no declarar y resolver el recurso de reconsideración que se encuentre pendiente frente a esta última.

Agregó que la norma municipal inaplicada tampoco contraría los artículos 643, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario. Refirió que “las normas tributarias nacionales establecen un procedimiento claro para la expedición de la liquidación oficial de aforo, el cual se realiza una vez se profiere la sanción por no declarar. Precisamente, es ese el procedimiento que consagra y determina el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 inaplicado, pues indica que el municipio debe primero imponer la sanción por no 3 Artículo

59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales.

El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. 2 Artículo 66. ADMINISTRACIÓN Y CONTROL. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. 1 Artículo 137.

CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Subsecretaría de Ingresos procederá a proferir el acto administrativo imponiendo la sanción por no declarar prevista en el artículo 195 del Acuerdo Municipal 64 de 2012 y agotado este procedimiento con su respectivo recurso de reconsideración, procederá la liquidación oficial de aforo. 3 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) declarar y resolver el recurso de reconsideración que haya presentado frente a la misma, para luego proferir la liquidación oficial de aforo”.

Precisó que, contrario a lo afirmado en la decisión cuestionada, el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 no desconoce el procedimiento de las normas tributarias de carácter nacional, sino que “es plenamente concordante y coincidente con las exigencias legales allí previstas para la expedición de la liquidación oficial de aforo”.

Indicó que “a lo único que es contrario el artículo 137 del Decreto Municipal (…) es a una interpretación que hace la misma Sección de que la entidad territorial puede proferir la liquidación de aforo y la sanción por no declarar en trámites simultáneos, separados o acumulados”, pero que ello no es suficiente para concluir que esa norma es contraria a la ley o a la constitución. Añadió que debía tenerse en cuenta que, el artículo 148 del CPACA prevé que el control por vía de excepción solo es aplicable cuando el acto administrativo sea contrario a la ley o a la constitución, pero no cuando sea contrario a la jurisprudencia o a la doctrina ni a una interpretación de una sección del alto tribunal y menos cuando no se trata de una sentencia de unificación jurisprudencial.

Por lo anterior, estimó que no podía inaplicarse la disposición normativa, pues “ello equivaldría a darle un alcance desproporcionado e incluso riesgoso al control por vía de excepción, al sobreponer una interpretación jurisprudencial, sobre la ley y la Constitución, con la ostensible deslegitimación y desconocimiento de los principios de legalidad y seguridad jurídica, y la violación consecuente a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los administrados, que ello conlleva”.

Concluyó (trascripción literal con posibles incluido): Es por todo lo anterior que esta accionante considera que la SECCIÓN CUARTA, en la providencia objeto de esta solicitud de amparo constitucional, incurrió en un DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACIÓN IRRAZONABLE, al haber otorgado al artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, UN SENTIDO O ALCANCE QUE NO TIENE, y haber llegado a una conclusión CONTRAEVIDENTE, al decir que esta norma vuelve más gravoso 4 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) el procedimiento tributario y viola el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, o los artículos 642, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario, cuando dicha disposición municipal no solo es más favorable y garantista para el contribuyente (al requerir que se le resuelva el recurso de reconsideración pendiente antes de proferírsele la liquidación oficial de aforo); sino que además es concordante y coincidente con las normas que consagran el procedimiento tributario nacional.

De otra parte, el tutelante trascribió el salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala y precisó que, como quedó allí establecido, la decisión cuestionada desconoce que la norma, aunque es territorial, no trasgrede ni contraría el ordenamiento jurídico. Manifestó que la decisión atacada contradice el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, que prevé que “ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen”.

Refirió (trascripción literal con posibles incluido): Al tratarse de un mandato legal y frente, incluso, al reconocimiento del Municipio de Medellín de este precepto, al proceder a excluir de la base gravable del año gravable 2013 lo correspondiente a los Actos Notariales, teniendo solo en cuenta los ingresos por servicios notariales, tal como lo señala la Ley; llama la atención la postura de la SECCIÓN CUARTA al desconocer la Base Gravable fijada en la Resolución 201950101449 del 22 de octubre de 2019, en valor de $156.530.728, argumentando que no se trata en este asunto del análisis de la legalidad de la Resolución Sanción por No Declarar, cuando si bien se tratan de actos separados, ambos actos (Resolución sanción y Liquidación Oficial de Aforo), hacen parte de un solo procedimiento, el denominado ‘PROCESO DE OMISOS’, regulado actualmente por los artículos 116 a 119 del Decreto 350 de 2018.

De similar manera es preciso recordar que la Base Gravable, como elemento esencial de la obligación tributaria, en el caso del trámite de omisos, es fijada no solo para tasar la imposición de la sanción, sino también para la tasación del tributo en el evento de llegarse a la Liquidación Oficial de Aforo. Quizás por ello la sabiduría del legislador al prever que la Resolución de Aforo solo debe proferirse una vez se haya agotado el procedimiento de la Resolución Sanción por No declarar, con su respectivo recurso de reconsideración, tal como lo contempla el artículo 137 del Decreto 1018 de 2013, antes objeto de análisis dentro de esta acción de tutela.

De otra parte, sostuvo que se configuró un defecto fáctico, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que, con la respuesta al requerimiento de información No. 37203 de 14 de agosto de 2019, del período gravable 2013, 5 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) allegó: el rut, el consolidado de ingresos por servicios excluyendo los actos notariales del año 2013, la certificación expedida por el ingeniero de sistemas José Ángel Hurtado y el acta de posesión como notario 15 de Medellín. Agregó que estas pruebas hicieron parte de la base gravable que llevó a que el Municipio modificara la resolución No. 201950101449 de 22 de octubre de 2019, la sanción por no declarar de $53’930.000 a $1’080.000, acto administrativo que se encuentra en firme y que hizo parte de las pruebas allegadas con la demanda.

Precisó que, en la referida resolución, “se plasmó la respuesta al requerimiento de información No. 37203 por el período gravable 2013, dejándose escaneado la certificación de ingresos por servicios excluyendo actos notariales 2013, donde se registró como ingresos gravables la suma de $156.530.728, la cual fue tomada por el Municipio de Medellín”.

Por lo anterior, afirmó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas recaudadas, sino que “tuvo en cuenta una información parcial y anterior al hecho narrado, al concluir con base en un requerimiento anterior que: ‘ el demandante no controvierte las afirmaciones contenidas en los actos administrativos acusados, por lo que aceptó que no aportó pruebas durante el trámite administrativo para demostrar cuáles fueron los ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellín durante el año 2013’”. 4.

La oposición 4.1. Mediante providencia de 1º de julio de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como tercero con interés, al municipio de Medellín, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1. La Alcaldía de Medellín –Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación– se opuso al amparo solicitado, tras considerar que la decisión cuestionada no vulneró los derechos fundamentales del tutelante. 6 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Informó que, en atención a la sentencia de segunda instancia, se verificó el estado de cuenta del ahora tutelante “encontrando que por la vigencia 2013, tiene facturados el impuesto, interés y sanción, conforme a la resolución N°201950061270 de 04 de julio de 2019 y N°201950101449 del 22 de octubre de 2019, que quedaron confirmadas con el fallo, por un total de $134.495.845”.

En línea con lo anterior, indicó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y que no está instituida “para reemplazar procedimientos, como en este caso, el procedimiento tributario y menos aun para suplir la falta de pruebas no allegadas en el procedimiento administrativo como bien lo señala el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia”. 4.1.2.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado guardó silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características5. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 7 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son6: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 8 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado7. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’8.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configura el defecto sustantivo alegado por la parte actora, al proferirse la sentencia de 10 de marzo de 2022, en la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió (trascripción literal e in extenso): 8 Original de la cita: “SU-050 de 2017”.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Aforo Nro. 63144 del 21 de junio de 2018 y de la Resolución Nro. 201950061270 del 4 de julio de 2019 proferidas por el Municipio de Medellín, que determinaron el Impuesto de Industria y Comercio a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez por el año gravable 2013, según los argumentos propuestos en los recursos de apelación. 1.

Los procedimientos para proferir la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar son autónomos e independientes. 1.1 Esta Sección, en sentencia del 1° de agosto de 20199, expuso las diferentes posturas jurisprudenciales sobre la posibilidad de proferir la liquidación oficial de aforo de forma separada o acumulada con la sanción por no declarar.

En dicha providencia, la Sección señaló que el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 establecen que los departamentos y los municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para la determinación de los tributos territoriales y para la imposición de sanciones tributarias, entre otros aspectos.

Además, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 permite que el monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos puedan disminuirse o simplificarse según la naturaleza de los tributos que administran y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Esto significa que al procedimiento de aforo adelantado por las entidades territoriales le son aplicables las mismas disposiciones de los artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario, salvo que la respectiva entidad territorial establezca reglas especiales que simplifique dicho procedimiento.

Ahora, con base en las normas del Estatuto Tributario, la Sección Cuarta del Consejo de Estado inicialmente consideró que no procedía la expedición de la liquidación oficial de aforo y la imposición de la sanción por no declarar en un mismo acto administrativo, so pena de que fuera violado el derecho al debido proceso del contribuyente10.

No obstante, la Sección modificó esta postura a partir de la sentencia del 26 de mayo de 201611 porque nada se opone a que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados, pues esto atiende los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía, según lo permite el artículo 637 del Estatuto Tributario.

En todo caso, la sentencia del 1° de agosto de 2019 precisó lo siguiente: 11 Original de la cita: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000- 2011-00296-01 (19732). Sentencia del 26 de mayo de 2016. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas”. 10 Original de la cita: “Las providencias citadas por la sentencia del 1° de agosto de 2019 sobre esta postura son las siguiente: i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 17001-23-31-000- 2002-01149-01 (15530). Sentencia del 3 de octubre de 2007. CP: María Inés Ortiz Barbosa; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-27-000-2009-00083-01 (18425). Sentencia del 11 de octubre de 2012. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; y iii) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23-33-000-2012-00486-01 (20979). Sentencia del 4 de febrero de 2016. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia”. 9 Original de la cita: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2013-00367-01 (21977). Sentencia del 1° de agosto de 2019.

CP: Milton Chaves García”. 11 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) «Teniendo en cuenta la disparidad de criterios, la Sala consideró necesario tomar una posición, por lo que, en lo sucesivo, se entenderá que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar pueden expedirse de forma independiente o en un mismo acto administrativo, sin embargo, cuando la Administración impida al contribuyente tener acceso a la sanción reducida prevista en el parágrafo 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario, procede el reconocimiento de la sanción reducida por violación al debido proceso».

De otro lado, en sentencia del 3 de julio de 2020, esta Sección también señaló que debe ser inaplicada la norma procedimental del orden municipal que hace más gravoso el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional, pues contraría el mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, así como la Sentencia C-232 de 199812. 1.2.

Fabio Alberto Ortega Márquez, en la apelación, sostuvo que la expedición de la liquidación oficial de aforo antes de la firmeza de la sanción por no declarar constituye un vicio sustancial, cuya consecuencia es la nulidad total de los actos administrativos acusados por la violación del artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, norma que es aplicable a este caso, a pesar de haber sido derogada por el Decreto Municipal 350 de 2018, porque estaba vigente al momento de la expedición el emplazamiento para declarar, según lo reconoció el Tribunal.

En contraposición, el Municipio de Medellín afirmó que la jurisprudencia actualmente admite que la resolución sanción y la liquidación oficial de aforo sean expedidas en procedimientos administrativos separados, sean simultáneos o sucesivos, por lo que la determinación del tributo antes de la firmeza de la sanción por no declarar no vulneró los derechos del contribuyente.

Para decidir los cuestionamientos planteados, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de fiscalización se rige por la norma vigente al momento de la presentación de la declaración o de que finaliza el plazo para hacerlo, según sea el caso, pues en ese momento empieza a correr el término para proferir la respectiva liquidación oficial e imponer las sanciones procedentes.

Esto significa que, para este caso, debe aplicarse el Decreto Municipal 1018 de 2013, norma que estaba vigente al momento en que finalizó el plazo para presentar la declaración del impuesto de industria y comercio por el año fiscalizado (2013) y al momento de la expedición del emplazamiento para declarar (23 de agosto de 2017). Ahora, el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 dispone lo siguiente: (…) Como se observa, esta norma expresamente exige al Municipio de Medellín imponer la sanción por no declarar y, en caso de que sea interpuesto el recurso de reconsideración en su contra, decidirlo, antes de proferir la liquidación oficial de aforo.

Sin embargo, esta norma debe ser inaplicada por la excepción de ilegalidad en la medida que no simplifica el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario. En efecto, como fue expuesto, la jurisprudencia de la Sección interpretó que el Estatuto Tributario Nacional permite que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados, puesto que de esta manera se 12 Original de la cita: “En este sentido ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 76001-23-31-000-2008-00759-01 (24584). Sentencia del 3 de julio de 2020. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto”. 12 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) materializan los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía. Contrario sensu, estos mismos principios son desconocidos en los eventos en que se restrinja esta posibilidad, sometiendo la expedición de la liquidación oficial de aforo al previo agotamiento del procedimiento para imponer la sanción por no declarar.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la expedición de la liquidación oficial de aforo antes de que quede en firme la sanción por no declarar impuesta, en el asunto bajo examen, no viola el derecho al debido proceso del demandante por dos motivos. El primero, consiste en que, como lo destaca la línea jurisprudencial decantada desde el 26 de mayo de 2016, el procedimiento sancionatorio y el de fiscalización son autónomos, de tal manera que nada impide que sean adelantados de forma conjunta o separada.

Incluso, luego de que se anunció el cambio jurisprudencial, la sentencia del 15 de septiembre de 2016 señaló que la expedición de la liquidación oficial de aforo sin la previa imposición de la sanción por no declarar no vulnera el derecho al debido proceso de los contribuyentes, en los siguientes términos: «( ) Si el contribuyente no presenta la declaración, bien puede la administración imponer la sanción por no declarar y la liquidación de aforo.

Pero si la administración tributaria decide no imponer la sanción por no declarar en acto previo e independiente de la liquidación de aforo, eso no implica vulnerar ni el debido proceso ni el derecho de defensa, como lo alegó la demandante. En efecto, una vez formulado el emplazamiento para declarar, cada actuación sigue su curso de manera independiente, simultánea o de manera acumulada, sin que pueda considerarse que la actuación administrativa prevista para imponer la sanción constituye una etapa previa e ineludible para adelantar la actuación administrativa para formular la liquidación de aforo»13 (subraya la Sala).

El segundo motivo por el que no fue violado el derecho al debido proceso es que la entidad territorial profirió y notificó el emplazamiento para declarar, hecho que está probado en el expediente. En efecto, según lo indicó la misma sentencia del 15 de septiembre de 2016 antes citada, «cada actuación administrativa (liquidación oficial de aforo y sanción por no declarar) requiere indispensablemente del emplazamiento para declarar, para garantizar el derecho de defensa».

En consecuencia, en el asunto bajo examen, el demandante pudo ejercer su derecho de defensa en la oposición al emplazamiento para declarar, por lo que la Sala no encuentra que se le haya violado el derecho al debido proceso. En este orden de ideas, se inaplicará el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013 con base en la excepción de ilegalidad del artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.

No obstante, lo anterior no es suficiente para revocar la sentencia de primera instancia porque, además, el Tribunal también consideró que el Municipio de Medellín debió tener en cuenta la decisión tomada en la Resolución Nro. 201950101449 de 2019 por los siguientes motivos: (…) Según lo transcrito, el Tribunal concluyó que los actos administrativos acusados, que determinaron oficialmente el tributo, son parcialmente nulos porque el mismo Municipio de Medellín reconoció, al resolver el recurso de 13 Original de la cita: “Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 54001-23-31-000- 2007-00349-01 (20181). Sentencia del 15 de septiembre de 2016. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas”. 13 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) reconsideración contra la resolución sanción, que debía reducir la base de la sanción (que coincide con la base gravable del impuesto de industria y comercio) por la exclusión de los ingresos derivados de los actos notariales y de registro.

Debido a lo anterior, la Sala procederá analizar los cargos propuestos en los recursos de apelación presentados por ambas partes. 2. Determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio en el caso bajo examen. 2.1. El actor, en su apelación, no discutió que tiene la obligación de declarar el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellín porque desempeñó la actividad de notario por el año gravable 2013, tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de primera instancia. En todo caso, se evidencia que esta Sección14 consideró que las actividades notariales se subsumen en la definición de actividades de servicio del artículo 14 de la Ley 14 de 1983 porque: i) en la prestación del servicio no media una relación laboral, ii) el servicio consiste en la ejecución de una obligación de hacer mediante la función de dar fe pública, iii) existe una contraprestación por la labor realizada y iv) es una actividad análoga a la lista enunciativa dispuesta por el legislador.

Ahora, el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 dispone que «Ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen». Respecto de esta norma, la Sentencia C-260 de 2015 concluyó lo siguiente: (…) En este mismo sentido, la Sección afirmó que los actos notariales y de registro son distintos a los ingresos que las notarías perciben en virtud de todos los trámites que los ciudadanos realizan ante ellas.

Así las cosas, se precisó que: ‘( ) una cosa es que no puedan gravarse con tributos locales los actos sujetos a registro; por ejemplo, una escritura pública de compraventa de un inmueble, y otra, muy distinta, el ejercicio del servicio notarial, que es gravado con el impuesto de industria y comercio, en los términos de las normas tributarias y de la jurisprudencia de esta’15 (subraya la Sala).

Con base en lo expuesto, todos los ingresos percibidos por el contribuyente por la prestación del servicio notarial están gravados con el impuesto de industria y comercio. 15 Original de la cita: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23-31-000- 2013-00182-01 (21108). Sentencia del 14 de junio de 2018.

CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. Además, esta providencia reiteró la postura asumida en el siguiente fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 66001-23-31-000-2012-00156-01 (20416). Sentencia del 9 de octubre de 2014. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia”. 14 Original de la cita: “En este sentido ver: i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso:17001-23-31-000-2012-00197-01 (22593). Sentencia del 9 de mayo de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23- 31-000-2013-00182-01 (21108). Sentencia del 14 de junio de 2018. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y iii) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 05001-23-31-000- 2012-00378-01 (20754). Sentencia del 9 de abril de 2015. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia”. 14 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 2.2.

El Municipio de Medellín, en la apelación, sostuvo que Fabio Alberto Ortega Márquez no cumplió su carga de la prueba porque no acreditó cuáles son los ingresos gravados. De esta forma, concluyó que procedía tomar como ingresos gravables los ingresos brutos de las declaraciones del IVA por los seis bimestres del mismo año. Por el contrario, el demandante afirmó en su recurso que el Municipio de Medellín excedió sus competencias al tomar como la base gravable del tributo los ingresos brutos liquidados en las declaraciones del IVA porque desconoció el procedimiento para determinar este elemento del tributo, regulado por el numeral 3° del artículo 32 del Acuerdo Municipal 064 de 2012. 2.3.

Como fue expuesto anteriormente, al caso bajo examen le es aplicable el Decreto Municipal 1018 de 2013, que en el artículo 182 dispone lo siguiente: (…) Como se observa, esta norma establece que los ingresos gravados por impuestos territoriales en el Municipio de Medellín pueden constatarse, entre otros, por el cruce de información con la DIAN.

En todo caso, la entidad territorial debe tener en cuenta que el artículo 743 del Estatuto Tributario y el artículo 166 del Decreto Municipal 1018 de 2013 establecen que la idoneidad de los medios de prueba depende de su conexión con el hecho que trata de probarse y el grado de convencimiento que le sea atribuible con base en las reglas de la sana crítica.

Ahora, el numeral 3° del artículo 32 del Acuerdo Municipal 064 de 2012 invocado por el demandante en el recurso de apelación no reguló los medios probatorios para determinar los ingresos gravables de los contribuyentes en el Municipio de Medellín. En realidad, dicha norma solamente delimitó los ingresos que serán tenidos en cuenta para determinar el valor del impuesto de industria y comercio, así: (…) En este orden, el Municipio de Medellín puede determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio con base en las pruebas obtenidas por los cruces de información con la DIAN, pero siempre debe valorar esta información con base en las reglas de la sana crítica y contrastarla con las demás pruebas practicadas en el procedimiento de fiscalización, sean de oficio o a petición del contribuyente. 2.4.

En el caso bajo examen, los documentos que obran en el expediente demuestran lo siguiente: La Liquidación Oficial de Aforo Nro. 63144 al momento de determinar el valor del tributo a cargo del contribuyente por el año gravable 2013, señaló: «5. Que por lo tanto, la Administración Municipal practicará la liquidación oficial de aforo, según lo establecido en los artículos 96, 118 y 119 del Decreto Municipal 350 de 2018, tomando como base gravable por el período gravable 2013 los ingresos brutos declarados en IVA por $7.860.495.000, reconociendo como descontable devoluciones en ventas por $44.574.000, quedando como base gravable $7.815.921.000 aplicando la tarifa 10 por mil según código de actividad 305, para un total del impuesto a cargo $89.883.000 incluido avisos y tableros, según lo establecido en el artículo 173 del Decreto Municipal 350 de 2018».

La Resolución Nro. 201950061270 del 4 de julio de 2019 (que confirmó la liquidación oficial) realiza un estudio más detallado del periodo probatorio previo a la decisión del recurso de reconsideración. En él se puso de presente que dicho recurso se fundamentó en que la entidad territorial incluyó en la 15 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) base gravable del impuesto de industria y comercio ingresos no gravados, por lo que, antes de decidir el recurso, se decretó una inspección contable mediante el Auto Nro. 156 del 8 de mayo de 2018.

En cumplimiento de lo anterior, fue proferido el Requerimiento de Información Nro. 70609 el 21 de mayo de 2019. Sin embargo, el contribuyente no suministró la información solicitada, sino que dio respuesta al requerimiento señalando que no procede la práctica de pruebas luego de recurrida la liquidación oficial de aforo. Debido a lo anterior, mediante oficio del 15 de junio de 2019, la Subsecretaría de Ingresos informó que no pudo practicar la inspección contable decretada.

Sin embargo, señaló que al verificar la base de datos suministrada por la DIAN se evidencia que el actor presentó declaraciones del IVA por el año 2013 con un total de ingresos brutos de $7.860’495.000 y devoluciones de ventas por valor de $44’574.000. En este orden de ideas, la Resolución Nro. 201950061270 señaló que «tenía el contribuyente el deber formal de presentar a la Administración las pruebas tendientes a desvirtuar la base gravable tomada para practicar la liquidación de aforo (ingresos brutos declarados en IVA), pues es sobre este sujeto sobre quien recae la carga de la prueba ( )».

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el demandante no controvierte las afirmaciones contenidas en los actos administrativos acusados, por lo que aceptó que no aportó pruebas durante el trámite administrativo para demostrar cuáles fueron los ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellín durante el año 2013.

Por lo expuesto, el Municipio de Medellín estaba facultado para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez por el año gravable 2013 con base en la información registrada en las declaraciones del IVA presentadas por ese mismo periodo, según lo previsto en el artículo 182 del Decreto Municipal 1018 de 2013 y en el artículo 173 del Decreto Municipal 350 de 2018.

La anterior conclusión se refuerza en que el contribuyente no desplegó ninguna actividad probatoria en el trámite administrativo ni en el proceso judicial para desvirtuar que los ingresos informados a la DIAN, mediante las declaraciones del IVA, no están gravados con el impuesto de industria y comercio ante el Municipio de Medellín. 2.5.

Como fue expuesto, el Tribunal señaló que la entidad territorial debió reducir la base gravable del impuesto de industria y comercio en la liquidación oficial de aforo tal como lo hizo en la Resolución Nro. 201950101449 de 2019. Dicho acto administrativo señaló que Fabio Alberto Ortega Márquez suministró la información mediante respuesta del 11 de septiembre de 2019 (luego de proferidos los actos administrativos acusados), en la que consta que el ingreso gravable por el año 2013, excluyendo el ingreso derivado de actos notariales, asciende a solo $156’530.728.

No obstante, como fue expuesto, la prohibición del parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 solo es aplicable a los actos notariales, pero no para los ingresos por la prestación del servicio notarial. Lo anterior significa que la base gravable utilizada por la entidad demandada para determinar el tributo corresponde con las disposiciones legales que rigen 16 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) la materia.

Ahora, esta Sección señaló, en sentencia del 2 de octubre de 2019 que la base del ICA y de la sanción por no declarar deben coincidir porque es un factor común entre ambos conceptos, motivo por el que en ese caso se redujo la sanción impuesta que había sido liquidada con una base superior a la determinación del tributo. No obstante, esta regla jurisprudencial no es aplicable a este caso porque no se discute la legalidad de la sanción, sino el monto del impuesto a cargo de Fabio Alberto Ortega Márquez.

Así las cosas, reducir el valor del impuesto que fue determinado de forma ajustada a la ley (como ocurrió en este caso) solo porque la autoridad demandada redujo la base de su sanción, desconocería el principio de justicia, que impone a los contribuyentes colaborar con el funcionamiento del Estado en lo que le corresponde por mandato legal.

Repárese, en que la información que el actor entregó a la administración territorial para que se disminuyera la sanción por no declarar no fue allegada al expediente judicial de la referencia. En todo caso, según consta en la misma Resolución Nro. 201950101449 de 2019, la información aportada no fue certificada por contador ni se anexó ningún soporte que demuestre su veracidad.

Es decir, en realidad el documento que dio lugar a la disminución de la sanción únicamente consistió en una afirmación realizada por el contribuyente, que no tiene ninguna prueba que la respalde. Además, el hecho que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar estén contenidos en actos administrativos separados, implica que frente a cada uno de ellos pueden presentarse cargos de nulidad diferentes y, «por lo tanto, su juicio es independiente, y los efectos de la decisión que se adopte frente a uno, no afectan (sic) necesariamente el análisis de legalidad que corresponde hacer de cara al otro.

Debido a lo anterior, los actos administrativos acusados en este caso no incurrieron en una causal de nulidad porque tomaran como ingreso gravable de Fabio Alberto Ortega Márquez por el periodo 2013 los ingresos brutos declarados para el IVA por el mismo año, menos las devoluciones en ventas. 2.6. Con base en lo expuesto, no prospera el recurso de apelación presentado por el actor.

En cambio, lo expuesto hasta ahora es suficiente para declarar la prosperidad del recurso interpuesto por el Municipio de Medellín, por lo que no es necesario analizar los argumentos propuestos por la entidad territorial con relación a la debida fundamentación de los actos acusados y la improcedencia de la condena en costas en primera instancia, la que pierde fundamento. 2.1.

Defecto sustantivo El tutelante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto, porque inaplicó el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, pese a que no desconoce el procedimiento de las de las normas tributarias de carácter nacional. De otra parte, manifestó que la decisión atacada contradice el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, que prevé que “ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o 17 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen”.

La Corte Constitucional ha establecido que el “… defecto sustantivo parte del ‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’16. En consecuencia este defecto se materializa cuando ‘la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto’17”18 (negrilla del original).

Pues bien, revisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación realizada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado no fue irrazonable ni caprichosa. Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad el juez, adoptara una decisión diferente a la esperada por el tutelante.

En efecto, se tiene que la autoridad judicial accionada realizó el estudio de las normas aplicables al caso y concluyó que, en atención a lo previsto en el artículo 148 del CPACA, debía inaplicarse el artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, que establece: “vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Subsecretaría de Ingresos procederá a proferir el acto administrativo imponiendo la sanción por no declarar prevista en el artículo 195 del Acuerdo Municipal 64 de 2012 y agotado este procedimiento con su respectivo recurso de reconsideración, procederá la liquidación oficial de aforo”.

Lo anterior, porque se estimó que el hecho de que se previera que primero debía agotarse el procedimiento para imponer la sanción por no declarar para luego efectuar la liquidación oficial de aforo “no simplifica el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario”. 18 SU 632 -17. 17 Original de la cita: “Cfr. Sentencia T-156 de 2009. Ver también Sentencias T-008 de 1998 y C-984 de 1999”. 16 Original de la cita: “Ver sentencia SU-210 de 2017”. 18 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En la decisión cuestionada se aclaró que, según la postura fijada por la misma Sección en la sentencia del 26 de mayo de 2016, el ET permite que la liquidación oficial de aforo y la sanción por no declarar sean proferidas “en trámites administrativos separados, de forma simultánea o acumulados”, en atención a los principios de eficiencia, celeridad, eficacia y economía. Aunado a lo anterior, se afirmó que el hecho de que se expidiera la liquidación oficial de aforo antes de que quedara en firme la sanción por no declarar que se le impuso al ahora tutelante no transgredía su derecho al debido proceso, en primer lugar, porque son procedimientos autónomos y, en segundo lugar, porque la entidad territorial profirió y notificó el emplazamiento para declarar y, en ese sentido, el contribuyente tuvo la oportunidad de presentar su oposición a dicho emplazamiento.

Así las cosas, la Sala considera que no puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo por la inaplicación del artículo 137 del Decreto Municipal 1018 de 2013, bajo el entendido de que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, expuso las razones de su decisión, las que se fundamentaron en posturas de la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado –especializada en la materia–.

Aunado a lo anterior, la Subsección estima que tampoco puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo por el desconocimiento del parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, porque, de la revisión de la decisión cuestionada, se evidencia que se aceptó que dicha norma prohíbe que los actos notariales y de registro sean gravados con impuestos.

Otra cosa, es que estimara que dicha prohibición “solo es aplicable a los actos notariales, pero no para los ingresos por la prestación de servicio notarial”. Lo que fundamentó en la sentencia C-260 de 2015, en la que puntualmente se precisó que “la prohibición contenida en la norma demandada no afecta la noción de actividad de servicio notarial ni de registro, razón por la cual, no se extiende al impuesto de industria y comercio que grava el servicio notarial, y el que debe ser transferido por los notarios en atención a la función que cumplen”. 19 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En ese contexto, la Subsección estima que el hecho de que se considerara que los actos a los que se refiere el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 –notariales y de registro– son distintos a los ingresos notariales percibidos por las notarías con ocasión a los trámites que se efectúan en ellas y que estos últimos sí están gravados con el impuesto de industria y comercio, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”19, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

Diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera analizado e interpretado de manera contraria a como se plantea en la demanda de tutela, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

En otras palabras, a pesar de que la decisión no se dictó en los términos pretendidos por el señor Fabio Alberto Ortega Márquez, no se puede predicar que la labor de la Sección Cuarta del Consejo de Estado fue contraria a derecho y menos aun cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.2.

Defecto fáctico Sostuvo el tutelante que se configuró un defecto fáctico, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que, con la respuesta al requerimiento de información No. 37203 de 14 de agosto de 2019, del período gravable 2013, allegó: el rut, el consolidado de ingresos por servicios excluyendo los actos notariales del año 2013, la certificación expedida por el ingeniero de sistemas José Ángel Hurtado y el acta de posesión como notario 15 de Medellín. La Subsección tampoco encuentra configurado el defecto fáctico alegado, porque la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la referida prueba, al punto de 19 Sentencia T-321 de 2017. 20 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) que afirmó que en la Resolución Nro. 201950101449 de 2019 se señaló “que Fabio Alberto Ortega Márquez suministró la información mediante respuesta del 11 de septiembre de 2019 (luego de proferidos los actos administrativos acusados), en la que consta que el ingreso gravable por el año 2013, excluyendo el ingreso derivado de actos notariales, asciende a solo $156’530.728” (se destaca).

Otra cosa es que concluyera que ello no incidía en la liquidación del impuesto, toda vez que, como se estableció, la prohibición del parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 solo es aplicable a los actos notariales, pero no a los ingresos por la prestación del servicio notarial. A lo anterior se agrega, que la Sección Cuarta del Consejo de Estado también precisó que “la información que el actor entregó a la administración territorial para que se disminuyera la sanción por no declarar no fue allegada al expediente judicial de la referencia” y que, en todo caso, “según consta en la misma Resolución Nro. 201950101449 de 2019, la información aportada no fue certificada por contador ni se anexó ningún soporte que demuestre su veracidad.

Es decir, en realidad el documento que dio lugar a la disminución de la sanción únicamente consistió en una afirmación realizada por el contribuyente, que no tiene ninguna prueba que la respalde”. Así las cosas, la Sala estima que las conclusiones de la autoridad judicial accionada son producto de un análisis probatorio fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas.

En esos términos, la Subsección considera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado analizó en debida forma las normas aplicables al caso y valoró las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el ahora tutelante, cuestión diferente es que concluyera que los actos administrativos demandados no incurrieron en causal de nulidad al tomar “como ingreso gravable de Fabio Alberto Ortega Márquez por el periodo 2013 los ingresos brutos declarados para el IVA por el mismo año, menos las devoluciones en ventas”.

Por lo expuesto, se negará el amparo solicitado, al no encontrarse configurados los defectos alegados por la parte actora. 21 Radicación número: 110010315000202203447 00 Accionante: Fabio Alberto Ortega Márquez Accionado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE CON PERMISO MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 22