Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Accionante: Tania Gallego Montenegro Accionado: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto y otros Temas: Acción de tutela por modificación de resultados definitivos en concurso de méritos, en atención a una orden de tutela y a una decisión administrativa.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 17 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, a través de la cual declaró improcedente la acción.
ANTECEDENTES La señora Tania Gallego Montenegro promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, petición y acceso y ejercicio de cargos y funciones públicas en condiciones de mérito e igualdad, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, la Fundación Universitaria del Área Andina y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La parte accionante narró que está inscrita en el concurso público de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil Entidades del Orden Nacional 2022 en el cargo con OPEC 179651 del nivel profesional especializado adscrito a la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de las Víctimas, para el cual se reportaron a nivel nacional 22 cargos vacantes para proveer.
Que el 2 de febrero de 2024 se publicaron los resultados consolidados y definitivos de las pruebas aplicadas en el proceso de selección del concurso de méritos, de conformidad con el artículo 23 del Acuerdo de Convocatoria 56 del 10 de marzo de 2022, por lo cual el 6 de ese mes y año ingresó a su cuenta en el aplicativo SIMO y verificó que ocupaba el puesto 21 de la lista.
Que, a pesar de que debió continuarse con la conformación de la lista de elegibles en el estricto orden de mérito, el 14 de marzo de 2024, cuando ingresó nuevamente a su cuenta, evidenció que había descendido a la posición 23, lo que demuestra que unilateralmente la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina cambiaron caprichosamente los resultados definitivos.
Que volvió a consultar el enlace dispuesto por la Comisión referida para notificar sobre las acciones constitucionales instauradas en el marco de ese concurso de méritos y constató que no se efectuó ninguna publicación que diera a entender la existencia de una medida provisional o fallo de tutela que haya ordenado la modificación del puntaje asignado a alguno de los aspirantes, por lo que formuló queja y solicitud de información sobre el particular.
Que el 2 de abril de 2018 recibió comunicación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que se le informó que se le daría traslado al operador logístico para que le brindara respuesta, y el 17 de febrero de 2024 el coordinador jurídico de la Fundación Universitaria del Área Andina le indicó que existían 9 acciones de tutela y se procedió a modificar el puntaje preliminar publicado en dos de ellas.
Que solicitó a los juzgados involucrados las sentencias de tutela y encontró que dos tuvieron efecto para la modificación de su ubicación en la lista de elegibles, como Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 son las tramitadas en los juzgados Primero Administrativo del Circuito de Pasto y Tercero Penal del Circuito de Manizales.
Afirmó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto omitió verificar que el auto que admitió la tutela y el traslado de esta fueran debidamente publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil para garantizar que los terceros legitimados para intervenir pudieran pronunciarse oportunamente dentro de ese trámite, teniendo en cuenta que ya se habían publicado los resultados consolidados y definitivos conforme al artículo 23 del Acuerdo de Convocatoria núm. 56 del 10 de marzo de 2011.
Agregó que en el auto admisorio de la acción se adoptó una medida provisional, la que tampoco fue objeto de publicación por parte de las autoridades accionadas. Que la situación expuesta hubiera podido entenderse saneada si el fallo hubiera sido adverso a los intereses del actor, pero en sentencia del 28 de febrero de 2024 el despacho judicial protegió los derechos fundamentales del accionante y ordenó a la Fundación Universitaria del Área Andina validar el máster en Desarrollo y Medio Ambiente aportado y asignarle el puntaje correspondiente en la etapa de valoración de antecedentes, providencia que quedó en firme porque no fue objeto de impugnación. Que la decisión adoptada, la cual adolece de un vicio de nulidad, generó su desplazamiento descendente en la lista de aspirantes causando que hasta el momento esté por fuera del listado de los primeros 22 aspirantes con quienes se conformará la lista de elegibles para proveer los cargos.
Que, por otra parte, si bien existió una omisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, esta no tuvo efectos sobre los derechos de los integrantes de la OPEC 179651, porque en la sentencia del 5 de marzo de 2024 se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado; sin embargo, previo a que se dictara ese fallo, la Fundación Universitaria del Área Andina modificó el puntaje definitivo asignado a la accionante de esa tutela, con lo que afectó a los demás concursantes.
Que lo anterior es irregular, vulnerador del debido proceso administrativo y atenta contra las reglas del concurso público de méritos, concretamente, de los artículos 22 y 23 del Acuerdo de Convocatoria 56 del 10 de marzo de 2011, pues la facultad Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de modificación de puntajes no es indefinida, sino que exige el respeto de las etapas propias de ese trámite.
Que la respuesta emitida por la Fundación Universitaria del Área Andina vulneró su derecho de petición, pues no está alineada con los criterios orientadores contemplados en la jurisprudencia constitucional, esto es, que la contestación sea de fondo, completa y congruente con lo pedido, en tanto le señaló que no interpuso reclamación frente a los resultados preliminares publicados de la prueba de valoración de antecedentes, por lo que no respetó el debido proceso establecido, lo que, en su criterio, demuestra la incongruencia respecto al objeto de la petición, la cual estuvo dirigida a conocer las razones por las que se produjo la modificación de los resultados definitivos del concurso de méritos, no para reclamar sus resultados particulares.
Añadió que dicha Fundación, como operador del concurso, se pronunció sobre la OPEC 180939, pese a que la solicitud se formuló frente a la OPEC 179651 del nivel profesional especializado de la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de las Víctimas, y que afirmó, faltando a la verdad, que se presentaron situaciones administrativas que habían incidido en los resultados definitivos de la OPEC 179651, pese a que en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil no se ha publicado nada en ese sentido ni se le ha notificado ni vinculado como concursante a través de SIMO.
Que en la respuesta a su solicitud el operador del concurso omitió efectuar un pronunciamiento sobre la pretensión cuarta, consistente en la entrega de copia de toda la actuación adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y esa Fundación, en la que se especificara el despacho judicial, las partes intervinientes y la sentencia emitida.
Que en la contestación la Fundación Universitaria del Área Andina aceptó que no es competente para resolver su petición frente al cambio unilateral y sorpresivo que se dio de los resultados consolidados que publicó la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que debió ser esta la que resolviera la solicitud; que la anterior situación evidencia una descoordinación entre las entidades accionadas, pues ninguna asume la responsabilidad por lo ocurrido, pese a que afecta sus derechos fundamentales.
Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Adujo que la Fundación Universitaria del Área Andina ha aceptado que, con base en dos acciones de tutela, modificó los resultados consolidados del concurso público de méritos para la OPEC 179651, luego de su publicación por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, hizo un cambio extemporáneo, contraviniendo las reglas del concurso público de méritos, y se omitió su vinculación procesal a esos trámites de tutela, impidiéndole ejercer su derecho de defensa y contradicción. Concluyó que no solo la falta de respuesta a su solicitud afectó su derecho de petición, sino que también se transgredieron sus derechos a un debido proceso administrativo y al acceso a la administración de justicia, pues el trámite adelantado en el Juzgado Primero Administrativo de Pasto pretermitió las reglas procesales previstas en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 29 constitucional.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó declarar la nulidad de todas las actuaciones adelantadas a partir del auto admisorio proferido en la acción de tutela con radicado 52001-33- 33-001-2024-00030-00 promovida por el señor Jehann Favio Muñoz Quijano en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros y que fue tramitada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto.
También pidió ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Fundación Universitaria del Área Andina que, en el ámbito de sus competencias, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, reasignen al aspirante Jehann Favio Muñoz Quijano el puntaje que le fue otorgado el 2 de febrero de 2024; dejen sin efectos la decisión a través de la cual se modificó el puntaje asignado a la aspirante Carolina Ortiz Clavijo y le asignen el puntaje que le fue otorgado inicialmente; y mantengan los resultados consolidados y definitivos de las pruebas aplicadas publicados el 2 de febrero de 2024, respetando su orden de elegibilidad.
Además, peticionó exhortar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que efectúe un verdadero control y supervisión al Contrato núm. 334 de 2023, que suscribió con la Fundación Universitaria del Área Andina, pues no se ha cumplido cabalmente, y para que conforme y publique la lista de elegibles para la OPEC 176651 del cargo profesional especializado, grado 21, código 2028, y aplique lo Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 previsto en los acuerdos 56 y 166 del 10 y 12 de marzo de 2020, respectivamente, así como el Acuerdo 236 del 15 de mayo de 2020 expedidos por ella, para que inicie el trámite de desempate de concursantes en la lista de elegibles y realice la audiencia pública de escogencia de la vacante del empleo OPEC 179651, con observancia de los principios de mérito y acceso a cargos públicos.
ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 2 de mayo de 2024 se admitió la acción, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, la Fundación Universitaria del Área Andina y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, como accionados; y a los señores Carolina Ortiz Clavijo y Jehann Favio Muñoz Quijano y a los participantes del concurso de méritos de Entidades del Orden Nacional – 2022 en el cargo con OPEC 179651 del nivel profesional especializado adscrito a la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de las Víctimas, como terceros con interés; y se negó la medida provisional solicitada.
POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, a través de su titular, manifestó que no fue intención de ese despacho desconocer los derechos fundamentales de la actora y demás aspirantes que participan en el concurso público de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil Entidades del Orden Nacional-2022 OPEC 179561, por lo cual cuando admitió la tutela instaurada por el señor Jehann Favio Muñoz Quijano ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil habilitar en el portal del concurso y/o en la página web de la entidad un link en el que diera a conocer la acción o remitir por correo electrónico el contenido de este auto y del escrito de tutela a los aspirantes del proceso de selección. Indicó que la orden de notificación impartida a los participantes de los concursos públicos en múltiples acciones de tutela ha seguido la línea de las providencias de las altas cortes y obedece a la garantía del principio de celeridad de la tutela, no solo por la existencia del portal web de la Comisión referida para esos efectos, sino porque esa entidad es quien cuenta con la información detallada y actualizada de todos los aspirantes de cada una de las convocatorias, quienes, además, tienen acceso al SIMO, que fue creado para que puedan revisar la información actualizada.
Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Aseguró que dictó el fallo respectivo dentro del término de ley de buena fe y bajo el convencimiento de que la Comisión Nacional del Servicio Civil había acatado su orden judicial en los términos previstos; que, si aquella no cumplió, fue su actuación la que causó la afectación de los derechos fundamentales y no ese despacho.
Consideró que no ha vulnerado los derechos reclamados en protección, pues emitió las órdenes tendientes a lograr el respeto del debido proceso de las entidades accionadas y de los demás intervinientes dentro del proceso, distinto es que esas órdenes no hayan sido acatadas aparentemente por sus destinatarios, lo cual escapa de su ámbito de acción. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, sostuvo que la acción es improcedente porque no satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar el decreto de medidas cautelares, y no se está ante la configuración de un perjuicio irremediable.
Añadió que la controversia gira en torno al inconformismo de la parte accionante sobre la normativa que rige el concurso de méritos, específicamente, en cuanto a la etapa de valoración de antecedentes, situaciones que están reglamentadas en el Acuerdo rector del concurso de méritos, respecto del cual la accionante tiene a su disposición un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlo.
Refirió que la actora no presentó escrito de reclamación contra sus resultados de la prueba de valoración de antecedentes, por lo que no respetó el debido proceso establecido en los términos fijados en el numeral 5.6 del Anexo Técnico y publicados en la página web del proceso de selección y de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Expresó que, como se consignó en el aviso informativo del 22 de diciembre de 2023 y en el numeral 5.5. del Anexo, los resultados de la prueba de valoración de antecedentes publicados desde el 3 de enero de 2024 son preliminares y contra ellos procedía reclamación, por lo que, una vez aquellas son atendidas, se realizan los ajustes pertinentes, lo que tiene como consecuencia posibles modificaciones en Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 los puntajes de los reclamantes, según el artículo 22 del Acuerdo, el cual fue aceptado por los aspirantes al inscribirse en el proceso de selección. Agregó que las posiciones que aparecían en el SIMO antes de la publicación de las listas de elegibles son un aproximado y no reflejan necesariamente las posiciones a ocupar en la lista de elegibles, conforme al artículo 23 del Acuerdo.
Que la prueba de valoración de antecedentes de la actora se realizó en estricto cumplimiento de los criterios valorativos establecidos en el Acuerdo y su Anexo Técnico, por lo que se ratifica el resultado definitivo publicado. Expuso que fue notificada por distintos despachos judiciales de la instauración de nueve acciones de tutela en las que se pretendía una revisión y modificación del puntaje de la prueba de valoración de antecedentes, por lo que se procedió a verificar cada caso y se identificó que solo en una aspirante (Carolina Ortiz Clavijo) se presentó una inconsistencia, por lo cual se subsanó y modificó el puntaje obtenido, con el fin de cumplir con los criterios de valoración, principios y normas que rigen la convocatoria.
Que en el caso del señor Jehann Favio Muñoz Quijano el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto concedió las pretensiones de la tutela, por lo que, en cumplimiento de lo ordenado, realizó las actuaciones necesarias para validar, dentro de esa prueba, el máster aportado por aquel, con lo que se procedió a la modificación del puntaje inicialmente obtenido.
Mencionó, en cuanto al derecho de petición, que el 17 de abril de 2024 la Fundación Universitaria del Área Andina emitió respuesta con radicado DP-EON-196 a la solicitud de la accionante y el 6 de mayo de este año se hizo necesario complementar la contestación mediante radicado DP-EON-196-1, la cual fue remitida al correo taniagallego@hotmail.com.
Manifestó que el hecho de no acceder a las pretensiones de la petición no configuró una violación a un derecho fundamental, pues se indicaron las razones para ello. Adujo que utilizar la acción de tutela para controvertir la respuesta dada a la reclamación por parte de la accionante transgrede el carácter subsidiario de la acción, dado que existen mecanismos ordinarios de defensa judicial y no se presenta un perjuicio irremediable.
Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sostuvo que ha respetado las normas que rigen el proceso de selección y no ha vulnerado algún derecho fundamental aludido por la actora, por lo que solicitó declarar la improcedencia de la acción o, en su defecto, negarla.
La Fundación Universitaria del Área Andina, por medio del coordinador jurídico de Proyectos, afirmó que la tutela como medio para controvertir la respuesta dada a la reclamación por parte de la actora viola el carácter subsidiario de la acción, debido a que existen medios ordinarios de defensa judicial y no existe un perjuicio irremediable.
Adujo que el 22 de diciembre de 2023 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó en su página web un aviso informativo referente a la publicación de los resultados preliminares y el término para interponer reclamaciones sobre la Prueba de Valoración de Antecedentes, y el 3 de enero de 2024 junto con dicha Comisión publicaron los resultados preliminares de esa prueba, pero la actora no formuló reclamación frente a estos.
Que informaron a los aspirantes de los empleos a los que se aplicó la Prueba de Valoración de Antecedentes que el 2 de febrero de 2024 se publicaron las respuestas a las reclamaciones de quienes hicieron uso de ese derecho y los resultados definitivos de esa prueba. Reiteró, en relación con la solicitud elevada y la modificación de los puntajes, los mismos argumentos expuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y agregó que ha dado cumplimiento estricto al objeto del contrato suscrito con aquella y a las normas rectoras del proceso de selección, por lo cual solicitó negar las peticiones presentadas.
POSICIÓN DE LOS VINCULADOS Y DEL COADYUVANTE La señora Carolina Ortiz Clavijo, en su condición de participante en el concurso de méritos Entidades del Orden Nacional 2022 en el cargo con OPEC 179651 del nivel profesional especializado adscrito a la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de las Víctimas, manifestó que la acción es improcedente, pues pretende utilizarse para controvertir el porcentaje adquirido por otros concursantes, Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 con mayor razón porque media la actuación de un juez que fundamentó sus decisiones en los derechos de los ciudadanos y en tanto la actora cuenta con otros mecanismos judiciales para demandar los actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Señaló que, si bien se le reasignó un puntaje, ello está ajustado a las normas del concurso y al debido proceso y su ubicación en la lista a la fecha no ha superado el puesto 25, lo que evidencia que no se generó un cambio en los términos indicados por la accionante. El señor Diego Mauricio Gómez Perdomo, en su calidad de participante en el concurso de méritos objeto de esta tutela, indicó que lo expuesto por la actora es cierto y, en su caso particular, tampoco fue vinculado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto en la acción que conoció ese despacho judicial.
Agregó que la Comisión Nacional del Servicio Civil también omitió efectuar la publicación o notificación de las tutelas promovidas por los demás concursantes en la OPEC 179651, lo que impidió ejercer el derecho de defensa y contradicción. Mencionó que sin justificación y sin previo aviso se modificaron los resultados definitivos del concurso público de méritos para dicha OPEC, con lo que se transgredieron las normas de este y de la convocatoria, debido a que la publicación de los resultados finales se realizó el 2 de febrero de 2024, como consta en la comunicación oficial de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Narró que entre el 7 y el 9 de mayo de 2024 volvió a revisar la página de la Comisión mencionada y observó que se empezaron a publicar los autos admisorios de algunas de las tutelas referidas por la actora, las cuales no fueron publicadas en su debido momento. Solicitó ser tenido como legitimado para intervenir en esta acción y conceder el amparo solicitado.
El señor Fabio Andrés Jiménez Posada, participante del concurso de méritos que dio lugar a esta acción, solicitó rechazar de plano la tutela y expuso que, según respuesta otorgada por la Comisión Nacional del Servicio Civil a una petición que presentó, no fue una acción judicial lo que permitió al concursante Jehann Favio Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Muñoz Quijano el cambio en la puntuación, sino un derecho de petición, lo que no conlleva el principio de publicidad para la defensa y contradicción por parte de terceros, por tratarse de un trámite particular.
El señor Jehann Favio Muñóz Quijano, en su condición de vinculado, afirmó que no puede calificarse la actuación de la Fundación Universitaria del Área Andina como unilateral o extemporánea por haberse modificado su puntaje en la etapa de valoración de antecedentes con posterioridad a cuando los resultados fueron publicados, en tanto aquella tenía competencia para ello, si comprobaba que se habían cometido errores en la valoración, conforme al Contrato de Prestación de Servicios 334 de 2023 celebrado con la Comisión Nacional del Servicio Civil, al artículo 22 del Acuerdo 56 del 10 de marzo de 2022, al artículo 12 de la Ley 909 de 2004 y al Decreto Ley 760 de 2005.
Que fue víctima de un error en la calificación de su título de posgrado porque no se le otorgó puntaje con el argumento de que no estaba relacionado con las funciones de la OPEC, pese a que sí existía una estrecha relación entre ellos, por lo que elevó reclamación y radicó petición el 5 de febrero de 2024, lo que fue decidido favorablemente el 27 de febrero de 2024.
Añadió que esa decisión no solamente obedeció a su solicitud, sino al fallo de tutela en el cual se protegieron sus derechos fundamentales, lo que demuestra que esa determinación estuvo soportada tanto en bases legales como jurisprudenciales. Expresó que en la acción de tutela mencionada se adelantaron los trámites para que se vinculara a los terceros con interés en las resultas del proceso, por lo que la supuesta falta de notificación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil no puede afectar sus derechos fundamentales, máxime cuando solamente el juez que conoció el asunto es quien puede suspenderlos o anularlos y la accionante no argumentó ninguna de las causales generales ni específicas de procedencia de la tutela.
SENTENCIA IMPUGNADA El 17 de mayo de 2024 el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, declaró improcedente la acción porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la actora tenía la posibilidad de solicitar la Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 nulidad ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto para discutir su falta de vinculación al proceso 2024-00030, antes de acudir a la tutela, de conformidad con el artículo 133 del Código General del Proceso.
En cuanto a la pretensión de la actora consistente en dejar sin efectos la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina de modificar el puntaje de la señora Carolina Ortiz Clavijo, aquel también estimó que la acción era improcedente, debido a que esa actuación no se realizó en cumplimiento de una decisión judicial, por lo que la presunta no vinculación a ese trámite no afectaría sus intereses; en caso de que la modificación de ese puntaje fuera consecuencia de una providencia, la actora no acreditó el agotamiento de la solicitud de nulidad; no existe riesgo de la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera obviar la existencia de medios judiciales ordinarios para definir la legalidad del acto administrativo que modificó el puntaje de esa aspirante; y, en todo caso, según aquella lo informó, ese cambio no afectó a la actora, pues está posicionado debajo de ella.
Precisó que la pretensión tendiente a que se mantengan los resultados de la valoración de antecedentes publicados el 2 de febrero de 2024 se deriva de aquellas que resultaron improcedentes; además, aclaró que la modificación de los resultados en virtud de las reclamaciones de los aspirantes es una consecuencia normal del proceso de selección y de la dinámica a la cual se sometió la actora, por lo que si no está de acuerdo con las modificaciones, puede demandar los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, en contra de la jurisprudencia y de sus competencias, falló favorablemente una tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que ordenó modificar unilateralmente los resultados definitivos del concurso público de méritos y desplazó o sacó de la lista de elegibles a quienes ya tenían una evaluación definitiva por mérito, a pesar de lo cual no vinculó a los demás concursantes ni se les dio la oportunidad de hacer valer sus derechos al interior de ese trámite.
Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Agregó que ni la Comisión Nacional del Servicio Civil ni la Fundación Universitaria del Área Andina impugnaron esa sentencia, lo que permitió que esa decisión judicial cobrara firmeza en perjuicio del interés general del concurso público de méritos y en una clara afectación de los intereses y derechos particulares de los demás participantes que tenían resultados definitivos.
Adujo que su reclamación ha sido puntual y se basa en la posibilidad establecida jurisprudencialmente de excepcionalmente instaurar una acción de tutela para dejar sin efectos una decisión judicial que está transgrediendo sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad.
Añadió que no está controvirtiendo las reglas del concurso público ni efectuando cuestionamientos de legalidad, por lo que no resulta de recibo que se le obligue a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Refirió que en primera instancia de esta acción se desconoció la subregla establecida en la Sentencia SU-627/15 proferida por la Corte Constitucional, según la cual es procedente la tutela cuando se ha omitido por parte del juez su deber de informar, notificar o vincular a terceros que sería afectados con la acción, lo cual puntualmente fue lo ocurrido en su caso, en el que no se le notificó en la tutela con radicado 52001-33-33-01-2024-00030-00.
Que el propio Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, en su contestación, reconoció que con su omisión vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia al negarle la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa. Indicó que está sufriendo un perjuicio, no tiene herramientas jurídicas expeditas para proteger sus derechos y no resulta de recibo que se le someta a presentar un incidente de nulidad ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto que está lesionando sus garantías fundamentales.
Solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.
I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.
Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.
(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.
(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.
(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad). 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada.
(vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.
Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 II. Caso concreto En síntesis, la parte recurrente insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por la presunta omisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto de vincularlo como tercero con interés en la acción de tutela con radicado 52001-33- 33-01-2024-00030-00 y la decisión de la Fundación Universitaria del Área Andina de modificar el puntaje obtenido por la participante del concurso público de méritos Entidades del Orden Nacional 2022 para el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 21, identificado con el código OPEC 179651, modalidad abierto del sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.
Al respecto, se advierte que como lo evidenció el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, en el presente asunto no se supera el requisito de subsidiariedad en relación con ninguno de los dos desacuerdos previamente enunciados. Lo anterior si se tiene en cuenta que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr, de ser el caso, la protección de los derechos que estima transgredidos.
En cuanto a la supuesta omisión en la vinculación en la acción de tutela instaurada por el señor Jehann Favio Muñoz ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto, se evidencia que la señora Tania Gallego Montenegro podía solicitar la nulidad por indebida notificación antes de acudir a esta acción, en los términos del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, pero no lo efectuó, lo que impide a este juez constitucional invadir la órbita de competencia de esa autoridad judicial y pronunciarse sobre el particular, pues era aquella quien debía decidir, en primer lugar, y previa solicitud, si se presentaba o no la nulidad invocada.
El anterior mecanismo, a juicio de esta Subsección, resultaba idóneo y eficaz para lograr lo pretendido por la accionante, por lo que su falta de agotamiento impide un estudio de fondo sobre ese reparo. En este punto es necesario resaltar que, si bien en la Sentencia SU-627/15 se sostuvo que la tutela era procedente para discutir la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a terceros con interés, lo cierto es que ello está supeditado al cumplimiento de los requisitos Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 generales de procedencia, con mayor razón cuando no se observa alguna justificación para no agotar ese mecanismo.
Ahora, en lo atinente a la modificación del puntaje de la señora Carolina Ortiz Clavijo, se observa que el 28 de mayo de 2024 se expidió la Resolución 12472 del 28 de mayo de 2024, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 22 vacantes definitivas del empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 21, para la OPEC 179651 de la planta de personal de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.
Siendo de esa forma, a la fecha ya se definió la situación jurídica de los participantes al interior del concurso público de méritos, por lo cual si la accionante no está de acuerdo con la posición que se le asignó en ese acto administrativo puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para discutir, mediante nulidad y restablecimiento del derecho, esa Resolución, sin que sea posible a través de este mecanismo desconocer los derechos particulares y concretos, adquiridos según lo allí establecido.
Si bien la accionante manifestó que su intención no es la de discutir la legalidad de algún acto administrativo, lo cierto es que los argumentos expuestos en esta sede permiten evidenciar que lo controvertido son las decisiones adoptadas en el marco del concurso público de méritos, especialmente, las posiciones obtenidas en la lista de elegibles, de acuerdo con los puntajes asignados a los participantes.
Sumado a lo expuesto, no se denota que se esté ante la probable configuración de un perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que, de un lado, la actora puede solicitar el decreto de medidas cautelares al interior del proceso ordinario y, de otro, aquella ocupó el puesto 22 de las 22 vacantes definitivas para el empleo para el que concursó conforme consta en el acto administrativo previamente mencionado.
En ese orden de ideas, se colige que la acción de la referencia es improcedente ante la no satisfacción del requisito de subsidiariedad, por lo cual se confirmará la sentencia del 17 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual declaró improcedente la acción. Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual declaró improcedente la acción, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Ausente en comisión) LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Radicado: 52001-23-33-000-2024-00129-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.