CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.
Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 27 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Gladis Usma Valencia, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad demandada negó la solicitud al considerar que no cumplía con los requisitos para ello, particularmente, la existencia de una vinculación docente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afirmación que, a juicio de la demandante, no corresponde a su historia laboral.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Gladis Usma Valencia, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 9 de febrero de 20192. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», páginas 3 a 11. 2 Acta de reparto y radicación de la demanda por correo electrónico, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivos «4_002ACTAREPARTO.PDF» y «5_003CORREOREPARTO.PDF».
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del «Oficio EAF – No. 884-263» del 6 de septiembre de 2018, por medio del cual la Secretaría de Educación de Dosquebradas le negó el reconocimiento y pago de la pensión vejez, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, con inclusión de todos los factores salariales percibidos, en compatibilidad con el salario.
(iii) Que se le ordene a la parte demandada a pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con el artículo 192 del CPACA. (iv) Que se le ordene a la parte accionada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA. (v) Que se condene en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 2.1.2.
Hechos 3. La señora Gladis Usma Valencia hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 17 de junio de 1963. (ii) Trabajó como docente en el municipio de Dosquebradas, Risaralda, estuvo afiliada al FOMAG y prestó sus servicios en los siguientes periodos3: Entidad Desde Hasta Municipio de Salamina 3 de octubre de 1986 28 de noviembre de 1986 4 de marzo de 1987 10 de abril de 1987 21 de enero de 1988 13 de marzo de 1988 8 de agosto de 1989 15 de diciembre de 1989 16 de febrero de 1992 6 de diciembre de 1992 1 de enero de 1991 31 de diciembre de 1991 11 de marzo de 1992 30 de noviembre de 1992 Municipio de Dosquebradas 1 de enero de 1995 3 de diciembre de 1996 12 de febrero de 1997 30 de noviembre de 1997 10 de marzo de 2000 30 de noviembre de 2000 19 de febrero de 2001 30 de noviembre de 2001 4 de marzo de 2002 3 de junio de 2002 1 de enero de 1999 24 de abril de 2001 2 de febrero de 2004 12 de marzo de 2020 3 Tabla tomada del escrito de la demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 4.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iii) Afirmó que ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y que, por esa razón, tenía la expectativa de pensionarse con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, a saber, la edad de 55 años y 20 años de servicio.
En esa medida, adujo que adquirió el estatus pensional el 17 de junio de 2018. (iv) Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. Sin embargo, la parte demandada negó su petición, porque consideró que en su caso aplicaba la Ley 100 de 1993. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Gladis Usma Valencia citó, como normas vulneradas, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991, y 279 de la Ley 100 de 1993; las leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985; el Acto Legislativo 01 de 2005; y los decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979. 5.
En el concepto de violación, afirmó que se vinculó al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, y que por esa razón tenía el derecho y la expectativa de pensionarse con los requisitos establecidos en el régimen anterior, y de percibir la prestación en compatibilidad con el salario. 2.1.4. Contestación de la demanda 6.
La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, y por medio de apoderada, contestó la demanda4 mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, e invocó la excepción de «inexistencia de la obligación». Frente a los hechos relatados por la accionante, adujo que su vinculación al servicio docente ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, puntualmente, el 13 de julio de 2006, motivo por el cual el régimen aplicable a su situación pensional era el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.2.
Sentencia de primera instancia 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 27 de enero de 20225, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 8. Al analizar el caso concreto y las pruebas aportadas al expediente, la referida autoridad judicial advirtió que la demandante trabajó como docente desde el 14 de octubre de 1974, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
También indicó que estaba demostrada su desvinculación y posterior reingreso al servicio docente oficial, a partir del 30 de enero de 2004. En ese orden, afirmó que dicha labor tuvo efectos de solución de continuidad y por esa razón le aplicaba el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4 Contestación de la demanda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «11_009CONTESTACIONFOMAG.PDF». 5 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, índice 34, archivo «12_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 34».
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 9. De acuerdo con lo anterior, explicó la mencionada normativa exigía el cumplimiento de los requisitos de 57 años de edad y 1300 semanas de cotización; presupuestos, que según afirmó, no fueron cumplidos por la demandante por cuanto completó un tiempo cotización inferior, equivalente a 8334 días. 2.3.
Recurso de apelación 10. Gladis Usma Valencia, por medio de su apoderado judicial, apeló la sentencia de primera instancia6. A su juicio, las consideraciones del Tribunal Administrativo de Risaralda, para negar el reconocimiento de la prestación solicitada, no se adecuaron a su situación fáctica. 11. Al respecto, afirmó que el hecho de que hubiere «[operado] la solución de continuidad al momento en que […] se desvinculó del servicio, no significa[b]a la ruptura del vínculo laboral»7, puesto que se debían respetar los derechos adquiridos y el régimen pensional aplicable —las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989—, en virtud de su primer ingreso al servicio docente.
Adujo, que el hecho que hubiese dejado de laborar por un tiempo en la mencionada condición no podía «ser interpretado como la pérdida de los derechos adquiridos por [trabajar] más de 10 años bajo lo establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989»8. Por esta razón, manifestó que el fallo apelado vulneró sus derechos adquiridos y el principio de favorabilidad9. 12.
Por otro lado, reiteró que trabajó como docente oficial desde el 3 de octubre de 1986, y que por esa razón era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y de la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. Así, indicó que tenía derecho al reconocimiento de pensión de jubilación, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con inclusión de los factores salariales devengados, en compatibilidad con el salario percibido en el servicio docente. 2.4.
Trámite procesal en segunda instancia 13. Esta corporación dictó auto el 18 de agosto de 202210, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público, que guardaron silencio. 14.
Posteriormente, mediante proveído del 23 de mayo de 202411, dispuso oficiar a las secretarías de educación de los municipios de Salamina, Caldas y Dosquebradas, 6 Recurso de apelación, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «24_023APELACIONDEMANDANTE.PDF». 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 La demandante fundamentó su recurso en la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, en el proceso con número de radicado 66001-23-33-000-2017-00470-01 (3514-19). 10 Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 4, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.doc) NroActua 4». 11 Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 12, archivo «11Auto para mejor_327222GladysUsmaFoma(.docx) NroActua 12».
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Risaralda, para que certificaran los tiempos de servicio laborados por la demandante, específicamente, los «[t]iempos de vinculación (fecha de ingreso y retiro; total en días, meses y años), sea en interinidad o en propiedad», el «[t]ipo de nombramiento, a saber, público o privado, nacional, nacionalizado o territorial», la «autoridad nominadora», los «[a]ctos administrativos de designación y actas de posesión», los «[p]lanteles en los que trabajó», las « interrupciones, licencias o suspensiones durante [las] diferentes vinculaciones» si las hubo, y si se encontraba activa o no en el servicio.
Finalmente, ordenó correr traslado de la documentación que fuera allegada. 15. La Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación realizó la fijación en lista de las pruebas aportadas, el 2 de octubre de 2024, por el término de 1 día12. Luego, corrió traslado de aquellas por el lapso de 3, desde el 3 del mismo mes y año13. 16. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, Risaralda14 aportó el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», expedido por el FOMAG, que da cuenta de la vinculación de la demandante al servicio docente, desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 13 de agosto de 2024.
También allegó algunos de los decretos o resoluciones de nombramiento, con las respectivas actas de posesión y notificaciones, relacionados con los cargos desempeñados por la señora Gladis Usma Valencia durante dicho lapso. 17. Por su parte, la Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, mediante memorial15, adujo que la información solicitada debía «reposar en el ente territorial […], Secretaría de Educación Departamental, [que] es el ente nominador de la planta»16. 18.
Finalmente, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas informó que, luego de revisar las bases de datos no encontró registro alguno de una vinculación laboral con la demandante17. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 19. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 12 Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 22, archivo «23FIJACIONENLIS_LISTATRASLADODEDOCUM(.pdf) NroActua 22». 13 Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 23, archivo «24TRASLADO_32722022TRASLADODEDO(.pdf) NroActua 23». 14 Memorial aportado por la Secretaría de Educación de Dosquebradas, visible en: Samai, índice 17, archivo «18RECIBE MEMORIAL_32722022RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 17». 15 Memorial allegado por la Secretaría de Educación de Salamina, visible en: Samai, índice 19, archivo «20RECIBEMEMORIAL_32722022RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 19». 16 Ibidem. 17 Memorial enviado por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, visible en: Samai, índice 21, archivo «22RECIBEMEMORIAL_32722022RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 21».
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.2. Problemas jurídicos 20. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32818 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Gladis Usma Valencia, en su condición de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y con ello, de la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación? (ii) En caso afirmativo, a la luz del régimen correspondiente, ¿la demandante acreditó los requisitos previstos en la ley para pensionarse? (iii) En caso de que la respuesta sea positiva, ¿tiene derecho a la compatibilidad entre el salario percibido por el servicio docente y la pensión? 21.
Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; y (iii) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 22.
A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y, en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 23.
El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 24.
Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198919, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 18 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 19 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 25. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.
Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 26. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 27.
Sin embargo, la Ley 812 de 200320 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 28.
Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.
Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201921 29. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 30.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: 20 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». 21 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198522, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 31.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 32.
Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201823.
(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones.
En relación con tales docentes, en la sentencia 22 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 23 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 33. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%24, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 34.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 35. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.
Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección25, de la siguiente manera: 24 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 25 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 36. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.
De la compatibilidad entre la pensión y el salario 37. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades26, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 38.
Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197227 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197928 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 26 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 27 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 28 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente».
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (iii) La Ley 60 de 199329 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia30, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio.
(iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley». (v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.
Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201931 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.
El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 29 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 30 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada.
El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la Sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. (vi) También debe considerar el artículo 1932 de la Ley 344 de 199633, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»34.
(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4535 del Decreto 1278 de 200236, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202437 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública38.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 39. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea 32 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 33 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 35 «ARTÍCULO 45.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: // a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; // b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 36 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente». 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 38 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 vinculados con anterioridad39 o posterioridad40 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 40. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 41.
Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 42. Para resolver los interrogantes planteados, la Subsección tendrá por acreditados los siguientes hechos: (i) Gladis Usma Valencia nació el 17 de junio de 196341.
A la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 —3 de septiembre de 2018—, tenía 55 años. (ii) Estuvo vinculada como docente en el municipio de Salamina, Caldas, de conformidad con lo siguiente: ✓ De acuerdo con el certificado suscrito por la directora de la Escuela Rural Guayabal el 27 de marzo de 199142, entre el 14 de octubre y el 28 de noviembre de 1986 —1 mes y 15 días—, la señora Gladys Usma Valencia prestó sus servicios en dicha institución mientras cubría una licencia de 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 40 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 41 Cédula de ciudadanía de Gladis Usma Valencia, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 17. 42 Certificado expedido por la directoria de la Escuela Rural de Guayabal, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 21.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 maternidad. La Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, mediante certificado del 3 de diciembre de 199643, constató que durante dicho lapso laboró como docente. ✓ De conformidad con el certificado expedido el 15 de abril de 1991 por la directora del Centro Educativo La Divisa de Salamina, Caldas44, la demandante laboró en dicho plantel desde el 4 de marzo hasta el 10 de abril de 1987 —1 mes y 7 días—.
La Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, mediante certificado del 3 de diciembre de 199645, constató que durante dicho lapso laboró como docente. ✓ En virtud del certificado emitido el 17 de mayo de 1991, por la directora de la Escuela La Frisolera de Salamina, Caldas46, la accionante prestó sus servicios desde el 21 de enero hasta el 13 de marzo de 1988 —1 mes y 23 días—.
La Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, mediante certificados del 19 de marzo de 199347 y del 3 de diciembre de 199648, constató que durante dicho lapso laboró como docente. ✓ De acuerdo con el certificado expedido el 14 de junio de 199149, la señora Gladys Usma Valencia trabajó en la Escuela Rural Curubital de Salamina, Caldas, desde el 8 de agosto hasta el 15 de diciembre de 1989 y desde el 16 de febrero hasta el 6 de diciembre de 1990; periodos que corresponden a 4 meses y 8 días, y a 9 meses y 21 días, respectivamente.
La Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, mediante certificado del 3 de diciembre de 199650, constató que durante tales lapsos laboró como docente. 43 Certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 37. 44 Certificado emitido por la Directora del Centro Educativo La Divisa, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 23. 45 Certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 37. 46 Certificado suscrito por la directora de la Escuela La Frisolera, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 25. 47 Certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 35. 48 Certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 37. 49 Certificado expedido el 14 de junio de 1991, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 27. 50 Certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Salamina, Caldas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 37.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ✓ Según el certificado suscrito el 17 de julio de 1998, por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas51, la demandante «prestó sus servicios como docente por contrato municipal en el Colegio Oficial Sara Ospina Grisales», en el municipio de Salamina, del 11 de febrero al 30 de noviembre de 1992; tiempo equivalente a 9 meses y 20 días. ✓ De acuerdo con lo anterior, el trabajo de la demandante, como docente en el municipio Salamina, Caldas, ocurrió de la siguiente manera: Periodo Tiempo 14 de octubre de 1986 – 28 de noviembre de 1986 1 mes y 15 días 4 marzo de 1987 – 10 de abril de 1987 1 mes y 7 días 21 de enero de 1988 – 13 de marzo de 1988 1 mes y 23 días 8 de agosto de 1989 – 15 de diciembre de 1989 4 meses y 8 días 16 de febrero de 1990 – 6 de diciembre de 1990 9 meses y 21 días 11 de febrero de 1992 – 30 de noviembre de 1992 9 meses y 20 días TOTAL 2 años, 4 meses y 4 días (iii) De los anteriores empleos se obtuvo la información correspondiente de los certificados aportados por la demandante, visibles en las páginas 21 a 39 del archivo «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 7», ubicado en el índice 7 del expediente digital de primera instancia, en el aplicativo Samai; documentos que requieren una valoración conjunta, toda vez que algunos acreditan el tiempo de servicio, y en otros se indica que el trabajo realizado en tales lapsos fue en docencia. También se precisa que se les otorgará valor probatorio por cuanto: (i) el Tribunal Administrativo de Risaralda dictó auto el 30 de agosto de 202152 en el que los decretó como pruebas;
(ii) no fueron objetados ni tachados de falso por la parte demandada; y (iii) la referida autoridad judicial se basó en ellos para acreditar los hechos que tuvo como probados. (iv) Laboró como docente en el municipio de Dosquebradas, Risaralda, de acuerdo con lo siguiente: ✓ En virtud del certificado expedido por la Secretaría de Educación de Dosquebradas, Risaralda, el 3 de diciembre de 199653, la accionante trabajó «a partir de 1995», hasta la fecha antes referida. ✓ De conformidad con el certificado suscrito por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, el 24 de abril de 200154, la señora Gladis Usma 51 Certificado expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, el 17 de julio de 1988, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 29. 52 Auto del 30 de agosto de 2021, visible: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «15_013AUTOINTERLOCUTORIO.PDF». 53 Certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 31. 54 Certificado suscrito por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 33.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Valencia prestó sus servicios «desde 1999» hasta la mencionada data. ✓ En relación con las anteriores vinculaciones, la Sala advierte que, si bien están claros los extremos finales, los iniciales no son específicos, pues solo se indica el año en el que inició labor docente, más no el día y mes correspondiente.
En ese orden, y con el fin de no desconocer los tiempos laborados por la demandante en el municipio de Dosquebradas, pero tampoco tener probado periodos no laborados, la Sala tendrá como inicio de aquellas, el último día de los años respectivos. Así las cosas, se tendrá, como tiempo de servicio acreditado, el siguiente: Periodo Tiempo 31 de diciembre de 1995 – 3 de diciembre de 1996 11 meses y 3 días 31 de diciembre de 1999 – 24 de abril de 2001 1 año, 3 meses y 24 días TOTAL 2 años, 2 meses y 27 días (v) Trabajó, mediante orden de prestación de servicios suscrita con la «administración municipal de Dosquebradas #024, para prestar el servicio docente, en el periodo comprendido entre […] el 4 de marzo hasta el 1 de junio de 2002»55; lapso equivalente a 2 meses y 28 días.
(vi) Posteriormente, laboró como docente en la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, cuando fue nombrada en provisionalidad, mediante Decreto núm. 084 del 30 de enero de 2004, y prestó sus servicios desde el 2 de febrero de 2004, hasta el 13 de agosto de 2024, por un tiempo de servicio de 20 años, 6 meses y 12 días56.
(vii) Frente a la anterior vinculación, se debe precisar que el «Formato único para la expedición de la historia laboral» no establece una fecha final de la prestación del servicio. En esa medida, y teniendo en cuenta que en los hechos de la demanda manifestó que dicha actividad laboral se mantenía vigente, la Subsección tendrá, como extremo final, el 13 de agosto de 2024, data de expedición del referido documento.
(viii) La señora Gladis Usma Valencia, mediante petición radicada el 3 de septiembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, expidió el oficio «SEAF No. 884-263» del 6 de septiembre de 201857, por medio del cual negó la prestación reclamada, ante el incumplimiento de los requisitos de la edad de 57 años y de 1300 semanas de cotización, al considerar que el régimen aplicable a su situación pensional era el de prima media. 55 Certificado de tiempo de servicio, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 39. 56 «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral», visible en: Samai, expediente digital de segunda instancia, índice 17, archivo «18RECIBE MEMORIAL_32722022RESPUESTAAOF(.pdf) NroActua 17», páginas 3 a 5. 57 Oficio «SEAF No. 884-263» del 6 de septiembre de 2018, visible en: Samai, expediente digital de primera instancia, enlace «visualizar expediente», enlace «descargar expediente con su nivel de acceso», carpeta comprimida «66001233300020210003600_T133959437037639171», carpeta «Cuaderno principal», archivo «3_001DEMANDA.PDF», página 19.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.5. Análisis del caso concreto 3.5.1. Del régimen aplicable a la situación pensional de la demandante 43. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que la demandante acreditó su vinculación al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Sin embargo, también estimó que en la medida en que se retiró de su trabajo en la docencia oficial, y lo retomó cuando fue nombrada en provisionalidad, el 30 de enero de 2004, produjo efectos de solución de continuidad. Esta situación, en su criterio, imponía la aplicación de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 44. De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que la demandante tuvo varias vinculaciones como docente al servicio de los municipios de Salamina, Caldas, y Dosquebradas, Risaralda, que ocurrieron con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber: (i) entre el 14 de octubre de 1986 y el 30 de noviembre de 1992;
(ii) entre el 31 de diciembre de 1995 y el 24 de abril de 2001; (iii) del 4 de marzo al 1 de junio de 2002; y (iv) del 2 de febrero de 2004 en adelante, hasta el 13 de agosto de 2024. 45. Frente a lo anterior, y en consideración a los argumentos del Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala considera pertinente resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no determina el régimen pensional aplicable a una situación jurídica en particular.
Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos laborados, aun cuando hubiese discontinuidad entre ellos58. 46. En este orden de ideas, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, es preciso reiterar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988, cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG y vinculados con posterioridad a dicha fecha se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 47.
Tal y como se indicó, en el presente asunto, está demostrado que la señora Gladis Usma Valencia se vinculó al servicio docente con anterioridad a la mencionada fecha, puntualmente, el 14 de otubre de 1986. Este hecho, además, fue tomado como cierto y probado por la mencionada autoridad judicial y, pese a ello, no fue suficiente para que considerara que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y que su situación pensional debía ser analizada de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Para la Subsección, condicionar la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 a la continuidad en la prestación del servicio no es de recibo, por cuanto no es el criterio previsto en la ley para tal efecto. Como se expuso, lo que determina la ley que rige la pensión de los docentes es la fecha de ingreso a la 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01 (3514-2019).
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 docencia oficial. 48. De acuerdo con lo anterior, y en la medida en que en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de la demandante al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, es claro que le es aplicable la Ley 33 de 1985.
Por lo anterior, la respuesta al primer problema jurídico es positiva, puesto que quedó demostrado que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y con ello, que tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de su pensión. 3.5.2. De la aplicación de la Ley 33 de 1985 al caso concreto 49.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala pasa a analizar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión en aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985. En ese orden, y de conformidad con dicha norma, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación son los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres.
(ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 50. De las pruebas aportadas al expediente, la Subsección observa, por un lado, que Gladis Usma Valencia cumplió 55 años el 17 de junio de 2018. Por otro, que completó 20 años de servicio el 2 de abril de 2019, como se detalla a continuación: Entidad Fechas Tiempo Municipio de Salamina, Caldas Tiempo laborado entre el 14 de octubre de 1986 y el 30 de noviembre de 1992 2 años, 4 meses y 4 días Municipio de Dosquebradas, Risaralda Tiempo laborado entre el 31 de diciembre de 1995 y el 24 de abril de 2001 2 años, 2 meses y 27 días OPS – Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas 4 de marzo de 2002 – 1 de junio de 2002 2 meses y 28 días Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas 2 de febrero de 2004 – 2 de abril de 2019 15 años, 2 meses y 1 día TOTAL 20 años 51.
La información expuesta en el cuadro que antecede permite concluir lo siguiente: (i) la señora Gladis Usma Valencia acreditó los requisitos de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación; y (ii) adquirió el estatus de pensionada el 2 de abril de 2019, al cumplir el requisito del tiempo de servicio. Por ende, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social, en el año anterior al 2 de abril de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional.
En ese sentido, la respuesta al segundo problema jurídico es positiva. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 52. Sin embargo, la Subsección considera pertinente hacer las siguientes aclaraciones: (i) Gladis Usma Valencia solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 3 de septiembre de 2018, cuando aún no había cumplido 20 años de servicio, tal y como quedó demostrado en el análisis realizado por la Sala.
En esa medida, el acto administrativo demandado no está incurso en causal de nulidad alguna, puesto que, en el momento en que realizó el estudio del reconocimiento de la pensión, la demandante aun no tenía el tiempo de cotización requerido para ello, y en ese sentido, no había adquirido el estatus de pensionada. En consecuencia, se negará la petición de nulidad de la resolución acusada.
(ii) Sin embargo, esta situación no impide que en sede judicial se haga el estudio respectivo y se ordene el reconocimiento y pago de la pensión, en consideración a que en el transcurso del proceso se consolidaron los requisitos para gozar de esta. Esto es así, en atención a que en el presente asunto se encuentra en discusión una situación jurídica relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social, que es irrenunciable, de aplicación inmediata y de tutela efectiva por parte de la administración de justicia. (iii) La Sala consultó el Registro Único de Afiliados al Sistema de la Protección Social, con el fin de indagar sobre la situación pensional actual de la demandante.
De acuerdo con el resultado de dicha búsqueda, la señora Gladis Usma Valencia no recibe pensión alguna del FOMAG. 53. Así las cosas, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, en cuanto negó la declaración de nulidad del acto administrativo demandado. Sin embargo, se declarará que Gladis Usma Valencia tiene derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, razón por la que se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar a su favor la referida prestación, con la respectiva indexación de las sumas que resulten adeudadas a favor de la demandante, de conformidad con el inciso 4 del artículo 187 del CPACA, como se expondrá más adelante. 3.5.3.
De la compatibilidad entre la pensión y el salario 54. En relación con el derecho a la compatibilidad entre el salario devengado por el servicio docente y la pensión, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 55.
En ese sentido, los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario. Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200359. Esto, por cuanto la referida compatibilidad 59 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por esta razón, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 56. Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que la demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario.
Por este motivo, en la parte resolutiva de la sentencia, se dispondrá que la prestación tendrá efectividad a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, para que pueda percibir la pensión en compatibilidad con el salario percibido en el servicio docente. 57. De conformidad con lo expuesto, y como se indicó anteriormente, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó la petición de nulidad del oficio «SEAF No. 884-263» del 6 de septiembre de 2018; pero declarará el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social, en el año anterior al 2 de abril de 2019, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente, con los respectivos ajustes establecidos en la ley. 58.
Como se ordenará el pago de las mesadas desde la adquisición de estatus pensional, se torna imperativo traer a valor presente las sumas de dinero que debieron pagarse, por lo que resulta aplicable el último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor». 59.
En consecuencia, la entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial. 60.
Aunado a lo anterior, y en consideración a que no se tiene conocimiento sobre el estado de las cotizaciones correspondientes a las vinculaciones anteriores a la entrada en vigor a la Ley 812 de 2003 —entre el 14 de octubre de 1986 y el 1 de junio de 2002—, la Sala también dispondrá que el FOMAG podrá adelantar las actuaciones necesarias y pertinentes para recaudar los aportes que se hubieren dejado de realizar, de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 en caso de que aquello hubiese ocurrido.
Asimismo, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante el mencionado lapso. 61. Finalmente, la Sala advierte que en este caso no operó la prescripción de mesada alguna, en la medida en que, como se explicó, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión cuando aún no había consolidado su derecho pensional.
Además, la demanda se presentó dentro de los 3 años siguientes al instante en el que surgió el derecho. 3.6. Conclusión 62. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que la señora Gladis Usma Valencia se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta norma.
Por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. Así, al haberse demostrado que tiene más de 55 años de edad y 20 años de servicio, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos de la norma referida. 63. Así las cosas y según se explicó con anterioridad, se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la declaración de nulidad del acto demandado y se abstuvo de condenar en costas; pero se declarará que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, pues se verificó el cumplimento de los requisitos durante el proceso. 3.7.
Costas 64. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario60 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de 60 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, el 27 de enero de 2022, en cuanto negó la declaración de nulidad del oficio «SEAF No.884-263» del 6 de septiembre de 2018, y se abstuvo de imponer condena en costas.
SEGUNDO. Declarar el reconocimiento y pago de jubilación a favor de Gladis Usma Valencia. En consecuencia, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan sido devengados por la demandante y que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social en el año anterior al 2 de abril de 2019, fecha de adquisición del estatus pensional, en aplicación de la Ley 33 de 1985, con los respectivos ajustes establecidos en la ley, sin que deba acreditar el retiro del servicio educativo docente.
La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial.
TERCERO. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor de la demandante, durante las vinculaciones anteriores a la entrada en vigor a la Ley 812 de 2003, correspondiente al periodo comprendido entre el 14 de octubre de 1986 y el 1 de junio de 2002, en caso de que no se hubieren efectuado.
De igual forma, la demandante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante el lapso referido.
CUARTO. No condenar en costas en segunda instancia.
QUINTO. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.
SEXTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00036-01 (3272-2022) Demandante: Gladis Usma Valencia Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx