1 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Accionante: Enertotal S.A. E.S.P. Accionados: Presidencia de la República Tesis: No procede la acción de tutela interpuesta en contra de una norma contenida en un decreto legislativo.

ACCIÓN DE TUTELA – PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la Presidencia de la República. I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. Mediante escrito del 15 de agosto de 20231, la Empresa Enertotal S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio, en contra de la Presidencia de la República de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, a los principios de seguridad jurídica, derecho adquirido, “interdicción de la arbitrariedad y buen gobierno y a la no instrumentalización de los particulares para la consecución de los fines estatales”2, con ocasión de la expedición del artículo 7 del Decreto Legislativo 1276 de 31 de julio de 2023, “Por el cual se adoptan medidas para ampliar el acceso al servicio de energía eléctrica y preservar los medios de subsistencia de la población a través del rescate de la transición energética, con la finalidad de superar la crisis humanitaria y el estado de cosas inconstitucionales o evitar la extensión de sus 1 Visible a índice núm. 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 Ibidem.

Página núm. 2 del escrito de tutela. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira”3.

La parte actora no expuso pretensiones en el escrito de tutela. Sin embargo, de la solicitud de medidas cautelares4 y en general del contenido de la acción, se puede colegir que busca se inaplique el artículo 7 del Decreto Legislativo 1276 de 2023, esto es, la obligación de mantener actualizadas las garantías respectivas, conforme a la regulación vigente, para los contratos de suministro de energía producida a partir de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (en adelante FNCER), que haya suscrito con ocasión de las subastas de energía CLPE 02-2019 y 02-202. 1.2.

Como fundamento del recurso de amparo expuso los hechos que pasan a sintetizarse: Indicó que es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que interviene en el sector eléctrico como agente comercializador de energía y que en desarrollo de su actividad realiza transacciones comerciales con otros agentes del sector a través de contratos privados donde se negocian bloques de energía a largo plazo, con absoluta y fundamental incidencia en su viabilidad financiera.

Afirmó que con ocasión a las subastas de energía: CLPE 02-2019 y 02-202 se le impartió la obligación a los comercializadores de realizar compras de energía del diez por ciento (10%) de su demanda de FNCER. Manifestó que mediante el Decreto Legislativo 1085 del 02 de julio de 2023, el Presidente de la Republica declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el Departamento de la Guajira, por el término de treinta (30) días con el fin de conjurar la crisis enfrentada por esa región. 3 El documento tipo PDF que contiene el texto del Decreto Legislativo 1276 de 2023 fue allegado como anexo del escrito de tutela y reposa en el índice antes referido. 4 “1.- Se ordene al Gobierno Nacional – Presidencia de la Republica se comunique inmediatamente a XM Expertos en Mercado para que se abstenga de exigir el cumplimiento, conforme al normatividad vigente, de la entrega de garantía con respecto a los contratos (…) 2.- Que los efectos de la medida cautelar operen de manera inmediata y hasta que se resuelva el proceso mediante sentencia ejecutoriada. 3.- Se conceda un plazo judicial prudencial, atendiendo la naturaleza de una medida cautelar y para iniciar la correspondiente acción o medio de control.”.

Página 18 del escrito de tutela. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que, con motivo de la anterior declaratoria el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 1276 de 2023, que en el artículo 7 dispuso: “Artículo 7.

Alivio de Suspensión de contratos de suministro de energía media anual a largo plazo para generadores de Fuentes no Convencionales de Energía Renovable (FNCER) en el departamento de La Guajira. Adiciónese al artículo 85 de la Ley 143 de 1994, el siguiente parágrafo transitorio, así:

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los contratos de suministro de energía media anual a largo plazo suscritos con ocasión de las SUBASTAS CLPE 02-2019 y 02- 2021, asociados a proyectos ubicados en el departamento de La Guajira, se modificarán en el sentido de suspender temporalmente la obligación de suministro de energía hasta que entre en operación el proyecto de generación objeto del contrato y como plazo máximo hasta el 22 de julio de 2025.

En todo caso se deberá actualizar la curva S del proyecto a la nueva fecha de entrada en operación del proyecto y mantener actualizadas las garantías respectivas conforme la regulación vigente. Adicionalmente, salvo que el comprador notifique al vendedor con una antelación de un año a la fecha de terminación de la vigencia del contrato de suministro a que se refiere este artículo su intención de darlo por terminado, el contrato se prorrogará automáticamente por el periodo de suspensión previsto en el párrafo anterior.

Durante el periodo de ampliación el generador suministrará la energía prevista al menor valor entre el precio total del contrato y el precio promedio de bolsa del mes de suministro.”5. (Énfasis del escrito de tutela). Señaló que la medida adoptada en la norma transcrita contenía una violación directa del derecho fundamental a la igualdad al tiempo que desconocía el principio de autonomía de la voluntad de las partes, comoquiera que “está creando una carga excesiva al Comercializador-Comprador, exigiéndole que aporte unas garantías para soportar unas compras de energía que no tenía en su portafolio, toda vez contaba con los contratos establecidos, dado que el contrato fue suspendido y se ha liberado al generador-vendedor de cumplir su obligación de entregar energía (…) lo cual desconoce de manera abierta que los contratos suscritos son reglados por el derecho privado y su suspensión afecta la autonomía de las partes, las modificaciones que se hagan a este tipo de contratos solo puede ser producto de la voluntad de las partes y no de la manifestación estatal (…) también expone a los comercializadores a realizar compras de energía en bolsa a precios más altos de los contratados, más en el 5 Tomado del Decreto Legislativo 1276 de 2023. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento en que no encontramos, con una eminente declaratoria del fenómeno de El Niño”6.

Además, informó que la disposición referida generaría un incremento en las facturas de todos los usuarios del servicio público de energía en el territorio nacional, en corto y mediano plazo, dada la obligatoriedad de realizar compras de energía a precios más altos. Para respaldar la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital presentó el contenido de los artículos 365 de la Constitución Política y 4 y 87 de la Ley 142 de 1994.

Agregó un fragmento de la sentencia C-150 de 2003 de la Corte Constitucional. Como sustento de la violación del derecho fundamental al trabajo relató que la medida adoptada por el Gobierno Nacional podría frenar la creación de nuevos empleos y la continuidad de algunos de ellos en las empresas comercializadoras de energía, generando una crisis al interior de estas, con reducciones en la planta de personal y en los salarios.

Más adelante, en el acápite que tituló “ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE”7, refirió algunos apartes de las consideraciones expuestas en las sentencias T-377/2011 y C-531/1993. Enseguida, dijo que el perjuicio irremediable fue advertido de manera objetiva por parte de XM Expertos en Mercado S.A. E.S.P.8, así: “con la aplicación de Decreto 1276, los agentes comercializadores bajo el esquema de garantías mensuales del mes de agosto de 2023, definido por la Resolución CREG 019 de 2006, tendrían una exposición en bolsa adicional estimada 278.054.604 KHw-mes, valorados a precio de bolsa establecido en la resolución en mención en $530.52 KhW representada en un incremento en las garantías de COP $126.559.908.947.”9 6 Visible a índice núm. 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai.

Página 5 del escrito de tutela. 7 Ibidem. Página 11 del escrito de tutela. 8 Encargada de dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 7 del Decreto Legislativo 1276 de 2023, pues conforme reprochó la actora, suspendió los contratos que se habían expedido con ocasión de la Subasta CLPE 02-2019 y 02- 2021, a saber, los nro. 49893 y 50618, a cargo de la demandante. 9 Ibidem.

Página 16 del escrito de tutela. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, solicitó la vinculación de XM Expertos en Mercado S.A. E.S.P. y del Ministerio de Minas y Energía, por considerar que les asistía interés en el resultado de la presente acción constitucional.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. Mediante auto de 22 de agosto de 202310, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela. Particularmente, ordenó notificar a los siguientes Ministerios: Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público, Justicia y del Derecho, Defensa Nacional, Agricultura y Desarrollo Rural, Salud y Protección Social, Trabajo, Comercio, Industria y Turismo, Educación Nacional, Ambiente y Desarrollo Sostenible, Vivienda, Ciudad y Territorio, Tecnología de la Información y de las Comunicaciones, Transporte, Cultura, Deporte, Ciencias, Tecnología e Innovación y de Igualdad y la Equidad.

Además, ordenó comunicar a la Empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En la misma providencia se negó la medida provisional solicitada por la parte actora al considerar que en ese escenario procesal no se evidenciaba la configuración de un perjuicio irremediable. 2.2.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y quince (15) de los Ministerios antes enunciados rindieron informes11 en los cuales solicitaron que se declara improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y la falta de acreditación de un perjuicio de carácter irremediable que permitiera otorgar el amparo de manera transitoria.

Todas las intervenciones coinciden en plantear los siguientes argumentos de defensa: 10 Visible a índice núm. 9 de Samai. 11 Las intervenciones se encuentran visibles en Samai así: Ministerios: Justicia y del Derecho (índice 14), Ciencias, Tecnología e Innovación (índice 15), Tecnología de la Información y de las Comunicaciones (índice 17), Trabajo (índice 20), Comercio, Industria y Turismo (índice 21), Vivienda, Ciudad y Territorio (índice 22), Cultura (índice 24), Ambiente y Desarrollo Sostenible (índice 25), Relaciones Exteriores (índice 27), Hacienda y Crédito Público (índice 31), Agricultura y Desarrollo Rural (índice 33), Deporte (índice 34), Salud y Protección Social (índice 38), Interior (índice 39) y Transporte (índice 40).

El memorial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República obra en el índice 28 de Samai. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.1. Falta de legitimación en la causa por activa Explicaron que los derechos invocados no tienen el carácter de fundamentales para las personas jurídicas, pues la Corte Constitucional12 ha sostenido que estos sujetos pueden reclamar la protección de tales garantías de forma directa o indirecta, siempre y cuando se encuentren ligadas a su existencia y actividad o a las personas naturales asociadas.

Además, precisaron que el Alto Tribunal ha dejado claro que el recurso de amparo no puede ser utilizado por las personas jurídicas “como un instrumento para gestionar intereses netamente económicos y patrimoniales, que no impliquen en sí mismo un reclamo de un derecho fundamental”13. 2.2.2. Falta de legitimación en la causa por pasiva Los Ministerios vinculados señalaron que carecen de competencia para adoptar decisiones relacionadas con el Decreto Legislativo 1276 del 2023, pues sus funciones no responden a la materia prevista en esa norma, la prestación del servicio público de energía eléctrica y la transición energética, que es del resorte del Ministerio de Minas y Energía. Aclararon que suscribieron el acto cuestionado en razón del mandato contemplado en el inciso 2 del artículo 215 de la Constitución Política, que junto con la Ley Estatutaria 137 de 1994, la reiterada jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos, consagran los requisitos formales y materiales que deben observar los decretos que desarrollan la declaratoria del estado de emergencia. Circunstancia que no significaba que les correspondiera ejecutar acciones concretas de cumplimiento a lo determinado en el artículo 7° del Decreto 1276 de 2023. 2.2.3.

Improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Existencia de otro medio de defensa judicial ordinario 12 Sentencias T-411 de 1992 y SU-182 de 1998. 13 Sentencia T-099 del 2017. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicaron que la acción de tutela fue erigida como un instrumento excepcional que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, manifestaron que el mecanismo idóneo para estudiar la conformidad de un Decreto Legislativo con el ordenamiento constitucional colombiano, era el trámite de control automático de constitucionalidad, el cual correspondía a la Corte Constitucional, razón por la cual, la acción de tutela instaurada por la empresa actora resultaba improcedente.

En este aspecto, para ratificar tal criterio refirieron la sentencia de tutela del 23 de julio de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez (E), en el proceso con radicado número: 11001-03-15-000-2020-02149-00. Pusieron de presente que actualmente en la Corte Constitucional cursa el control automático e integral de exequibilidad del Decreto Legislativo 1276 de 2023, bajo el expediente con radicado número RE358 (Magistrado Ponente Jorge Enrique Ibáñez Najar). 2.2.4.

Ausencia de prueba del perjuicio irremediable Argumentaron que en el presente caso el perjuicio alegado por la parte actora corresponde a una presunta afectación de tipo económico sobre la viabilidad financiera de la empresa, que no tiene la naturaleza de derecho fundamental y además no se encuentra probada en el expediente ni siquiera sumariamente, pues las cifras señaladas carecen de respaldo respecto de su capacidad presupuestal.

Agregaron que la norma objeto de la presente acción no es de aplicación inmediata y que se encuentra en proceso de reglamentación por parte del Gobierno Nacional, por lo que los posibles efectos a los que hace referencia Enertotal S.A. E.S.P., pueden constituir simples apreciaciones subjetivas y especulaciones que en nada tienen que ver con los efectos reales de la norma. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

La Empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. informó que en su rol de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales14, es la entidad encargada del registro de las fronteras comerciales, de los contratos de energía a largo plazo, de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos, contratos, transacciones y en general, de todas las obligaciones que resulten por el intercambio de energía en la bolsa, para generadores y comercializadores; de las subastas de obligaciones de energía, del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos y del cumplimiento de las demás tareas que sean necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales.

Comentó que no participó de la expedición de la norma cuestionada y que como empresa de servicios públicos mixta sometida al régimen establecido por las Leyes 142 y 143 de 1994, sus actos y contratos se encuentran regulados por el derecho privado, sin que tenga potestades legislativas o regulatorias. Resaltó que se limita a dar aplicación a las normas que regulan su actividad, sin perjuicio de formular eventuales consultas a las autoridades competentes.

Luego expuso su interpretación sobre el Decreto Legislativo 1276 del 2023, que giró en torno a que la suspensión temporal de la obligación de suministro de energía es en sí misma una modificación del contrato de suministro. Posteriormente, narró las reuniones que ha sostenido con el Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en las que ha discutido el impacto del alivio de suspensión. Por último, advirtió que de manera temporal, se ha abstenido de aplicar la disposición a la espera de que la Corte Constitucional defina su constitucionalidad y alcance. 2.3.1.

Con memorial del 1° de septiembre de 2023, comunicó que recibió “el primer pronunciamiento oficial del Ministerio de Minas y Energía frente a las múltiples 14 Visible a índice núm. 18 de Samai. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitudes efectuadas por XM en relación con la interpretación y alcance del Alivio de Suspensión del artículo 7 del Decreto Legislativo 1276 de 2023”15.

Con ello, trajo a colación el siguiente aparte de la respuesta enviada por el mencionado Ministerio: “El Ministerio se encuentra trabajando en la reglamentación del artículo 7 del Decreto 1276 de 2023 con el fin de determinar su alcance y condiciones temporales de aplicación (…) dicho precepto no tiene aplicación inmediata sino hasta tanto se expida su regulación por lo que, los contratos de suministro de energía anual a largo plazo suscritos con ocasión de las SUBASTAS CLPE 02- 2019 y 03-2021, asociados a proyectos ubicados en el departamento de la Guajira, continúan vigentes.”16 2.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los Ministerios de Igualdad y la Equidad, Defensa Nacional y Educación Nacional, guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral tercero del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 202117, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

Análisis de la Sala 15 Visible a índice núm. 30 de Samai. 16 Visible a índice núm. 30 de Samai. 17 “Artículo 1°. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: (…) 7. Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.

(…)” 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.1. Vista la demanda y lo expuesto en las contestaciones a la misma, es menester determinar si procede la acción de tutela interpuesta en contra de una norma contenida en un decreto legislativo. 3.2.2.

Pues bien, toda vez que la parte actora no formuló de manera expresa pretensiones, de la lectura de la solicitud de medidas cautelares y del escrito de tutela la Sala concluye que Enertotal S.A. E.S.P. busca que el juez de tutela efectúe un control constitucional de las condiciones que le fueron creadas por la norma mencionada en su calidad de comerciante y comprador de energía eléctrica, pues argumenta que la disposición impacta negativamente en los contratos de suministro suscritos con ocasión de las subastas de energía CLPE 02-2019 y 02-202, afectando el principio de autonomía de las partes.

En otras palabras, la parte actora discute los efectos que, a su juicio, le generaría en un futuro la aplicación del artículo 7 del Decreto Legislativo 1276 de 2023. Así las cosas, es claro que el objeto del presente recurso de amparo recae en un Decreto Legislativo, esto es, una norma con rango legal que, por voluntad del constituyente primario, tiene un control judicial constitucional específico atribuido a la Corte Constitucional en atención a lo que prevé el numeral 6 del artículo 214 y el numeral 7 del artículo 241 Superiores, que dada la relevancia se traen a colación seguidamente: “artículo 214.

Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: 1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción. 2.

No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales.

Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos. 3. No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado. 4. Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron lugar al Estado de Conmoción Interior, el Gobierno declarará restablecido el orden público y levantará el Estado de Excepción. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

El Presidente y los ministros serán responsables cuando declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmoción interior, y lo serán también, al igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refieren los artículos anteriores. 6.

El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artículos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.” (Subrayas de la Sala).

Mientras que la segunda disposición en mención indica: "Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2.

Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional.

Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6.

Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9.

Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben.

Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. <Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 11. 12. Darse su propio reglamento. Parágrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado.

Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.” (Subrayas de la Sala). En relación con este tipo de preceptos la Sección ha sostenido que: “Los decretos legislativos en la Carta de 1991 son aquellos dictados con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 Superiores, esto es, los relacionados con los estados de excepción. Dichos decretos se caracterizan porque: (i) deben llevar la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción, lo cual incluye tanto el de la declaratoria del estado de excepción, como los decretos legislativos que contienen las medidas estrictamente necesarias para conjurar las situaciones de guerra exterior y conmoción interior o para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos en el caso del estado de emergencia económica, social y ecológica, y deben tener conexidad con tales circunstancias;

(ii) tienen control inmediato de constitucionalidad para lo cual el Gobierno debe enviarlos a la Corte Constitucional al día siguiente a su expedición y si no lo hiciere la Corte aprehenderá oficiosamente y de inmediato su conocimiento (iii) los que se dicten conforme a los artículos 212 y 213 dejan de regir una vez se declaren restablecidos la normalidad o el orden público (iv) los que se dicten en virtud del artículo 215 tienen vocación de permanencia salvo que el Congreso los modifique y en caso de que mediante ellos se establezcan nuevos tributos o se modifiquen los existentes tales medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.”18 (Subrayas de la Sala).

Lo anterior se sustenta en la estructura de controles judiciales que el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto para el examen de las normas con fuerza material de ley, que de cualquier forma para este tipo de Decretos Legislativos, supone la 18 Sentencia de 30 de julio de 2013, radicación número: 11001-03-24-000-2005-00170-01, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Acción de nulidad por inconstitucionalidad. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constatación del cumplimiento de los requisitos formales y materiales señalados en la Carta Fundamental, en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (Ley 137 de 994) y en la jurisprudencia constitucional.

La Sala resalta que el estudio material se lleva a cabo por medio de los juicios de: “(i) de conexidad material y de finalidad, (ii) de ausencia de arbitrariedad y de intangibilidad, (iii) de no contradicción específica, (iv) de motivación suficiente, (v) de necesidad, (vi) de incompatibilidad, (vii) de proporcionalidad, y, finalmente, (viii) de no discriminación.”19.

Nótese entonces que dicho examen es abstracto y de cara a las normas Superiores que gobiernan la actuación del Presidente en estados de excepción, situación que pone en evidencia la improcedencia de la petición que ocupa la atención de esta Sala, habida cuenta de que la empresa Enertotal pretende que esta Corporación analice una norma con rango de ley, para lo cual no ostenta competencia, y además, utiliza como medio para ello un instrumento judicial, la acción de tutela, cuyo alcance no comprende la posibilidad de pronunciarse sobre la exequibilidad de esas disposiciones por haber sido diseñada para efectuar un control concreto con miras a determinar si hay o no vulneración de derechos fundamentales.

De hecho, una vez revisado el sistema de información de la Corte Constitucional, la Sala constató que bajo el radicado RE358 actualmente se tramita el control de constitucionalidad del Decreto aquí censurado y que, mediante de auto del 9 de agosto de 2023, se concedió el término para la intervención ciudadana de que trata el artículo 37 del Decreto 2067 de 1991.

Era en el marco de ese proceso donde el actor debía intervenir y alegar las inconformidades que ahora presenta en cuanto a las medidas adoptadas. En conclusión, para la Sala la acción de tutela de la referencia es improcedente por haber sido dirigida en contra de una norma contenida en un decreto legislativo, pues para examinar la constitucionalidad de las disposiciones con fuerza de ley el sistema jurídico colombiano contempla el control judicial que le corresponde practicar a la Corte Constitucional, con las características e implicaciones antes descritas. 19 C-466 de 2017. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04365 00 Demandante: Enertotal S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Enertotal S.A. E.SP., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 28 de septiembre de 2023.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.